O Direito Criado pelos Julgadores

Aos órgãos jurisdicionais é incumbida a tarefa de velar pela preeminência da norma de direito, logo, sua intervenção final será definitiva (final enforcing power). Essa constatação, embora não suscite maiores dúvidas quando direcionada ao caso concreto sub judice, exige sejam identificados os efeitos que as decisões dos tribunais superiores irradiarão sobre os inferiores, condicionando e direcionando a sua atuação. Admitido o efeito vinculante dos precedentes, característica inerente aos sistemas de common law, será inevitável o reconhecimento de que os tribunais dispõem de um poder normativo indireto, pois, apesar de os referidos precedentes não serem direcionados à vida de relação, terminarão por apreciá-la quando apreciada em Juízo.

O Direito Judicial reflete a atividade de definição do Direito (juris dictio) pelos tribunais, podendo assumir perspectivas concretas (v. g. solução de litígios) ou abstratas (v. g. controle de constitucionalidade de leis). No primeiro caso, assumindo uma postura retrospectiva, voltada para o passado; no segundo, com um postura normalmente prospectiva, direcionada ao futuro, à regulação das relações jurídicas vindouras.

A principal singularidade do Direito Judicial em relação ao comando geral de origem legislativa é a sua maior maleabilidade, somente persistindo a sua “densidade normativa” enquanto aplicada pelos órgãos jurisdicionais, acrescendo ser plenamente legítimo o avançar ou retroceder em seu entendimento. O iter operativo direciona-se, com maior intensidade, à especificação da norma individual, à delimitação do regramento incidente no caso concreto, o que não obsta à sua generalização, vindo a regular condutas concebidas em abstrato.

O Judiciário, em sua atividade de realização do Direito a partir da valoração da situação fática e do regramento posto pelo Legislativo, será responsável pela confecção de uma norma de regerá o caso concreto.

A norma geral não mais ocupa uma posição externa, meramente condicionadora e delimitadora da atividade jurisdicional, terminando por assumir o status de produto da própria função judicante. Partindo dos seus contornos abstratos, cabe aos órgãos jurisdicionais moldar o seu conteúdo à realidade ou mesmo expurgá-la da ordem jurídica, nesse último caso com o controle de constitucionalidade.

Não identificando, na disposição normativa geral, um alicerce idôneo à formação da norma individual, caberá ao Juiz socorrer-se de outras fontes de Direito para suprir a deficiência do ordenamento. Essa possibilidade consubstancia um princípio essencial e necessário de qualquer ordenamento jurídico, conferindo segurança social, é indicativa de plenitude hermenêutica da ordem jurídico-positiva formalmente válida.

Embora seja a função legislativa a sua natural expressão, em sistemas democráticos dotados de mecanismos de check and balances, o poder político também se projeta na esfera jurisdicional, o que faz sentir na fiscalização abstrata de constitucionalidade e na persecução de crimes de responsabilidade, isto sem olvidar os influxos ideológicos que naturalmente não se desprendem dos juízes no exercício da atividade judicante.

Em primeiro plano, deve-se ressaltar que a ratio do controle exercido pelo Poder Judiciário é a de velar para que o exercício do poder mantenha uma relação de adequação com a ordem jurídica, substrato legitimador de sua existência.

Conferindo à Constituição a condição de elemento polarizador das relações entre os poderes, torna-se evidente que os mecanismos de equilíbrio por ela estabelecidos não podem ser intitulados de antidemocráticos. O Juiz não é menos órgão do povo que os demais, pois, mais importante que a condição de mandatário do povo é a função desempenhada “em nome do povo”, aqui residindo a força legitimante da Constituição.

A disposição normativa geral e abstrata deve passar por um processo de concretização, em que o intérprete delineia o conteúdo da norma a partir da realidade e dos balizamentos postos pelo legislador. A norma geral, no entanto, não esgota o conteúdo das relações jurídicas que deve regular, devendo ser integrada pelas especificidades do caso concreto, do que resultará a definição da norma individual, com a correlata produção dos efeitos previstos, em potência, na norma geral.

A conclusão a ser alcançada para a aplicação da norma não se deduz de um raciocínio silogístico. A mecanicidade da atividade é logo afastada com a mera tarefa de fixação da premissa maior: identificar a norma vigente e aplicável, desvendando o seu conteúdo, solucionando conflitos aparentes de normas no tempo e no espaço ou mesmo colmatando lacunas é operação de índole essencialmente valorativa e que em muito desborda a simplicidade operativa preconizada pela teoria clássica, passando ao largo da mera lógica formal. Na delimitação e ulterior aplicação da norma é divisada uma certa margem de liberdade, maior ou menor conforme o caso, na individualização da norma geral, o que pode ensejar o surgimento do que se denomina de discricionariedade judicial.

Também a premissa menor não consubstancia algo preexistente na natureza perceptível aos sentidos: a situação fática deve ser reconstruída perante o órgão jurisdicional. Nessa operação de delineamento da base fática e da conseqüente filtragem dos aspectos relevantes, o Juiz não se limita à apreensão do fato juridicamente descontextualizado, projeta a realidade pelas lentes da norma, o que já é indicativo que não realiza uma operação seqüencial como a técnica do silogismo poderia sugerir. Fato e norma interpenetram-se, de modo que do juízo de fato desprende-se um inevitável juízo de valor, ainda que antecedente ao definitivo realizado com o delineamento da norma geral.

A interpretação dos juízos valorativos na premissa maior e na premissa menor permite concluir que as decisões judiciais consubstanciam estruturas complexas, mas essencialmente unitárias. Cada um dos aspectos que influenciaram a sua formação intelectiva, resultado de múltiplos juízos valorativos, articula-se com os demais de mofo a formar um ato mentalmente indivisível, ainda que, na forma, apresente uma aparência de silogismo.

Nos Estados que adotam o modelo de controle concentrado de constitucionalidade, é factível a existência de uma força determinante da jurisprudência constitucional, cabendo ao Tribunal Constitucional cotejar a produção normativa com os contornos da ordem constitucional, assegurando a preeminência desta. Os tribunais, no entanto, atuam secundum constitucionis, não poderão criar paradigmas de controle não contemplados nesta ou substituir-se ao legislador em suas opções políticas.

No que concerne à discricionariedade legislativa para a edição de uma nova disposição normativa geral, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade em sede de fiscalização abstrata apresentam variações. Há sistemas que contraditoriamente aceitam a reedição de preceito idêntico pelo legislador e outros prestigiando erga omnes da decisão, extensivo aos particulares e às autoridades públicas, vedam que o legislador reproduza o preceito sem prévia alteração da norma constitucional com ela incompatível, conferindo-lhe verdadeira força de lei. Nesse último caso, realça-se o papel do Direito Judicial, que assume feições não só supressivas como obstativas.

Tratando-se de norma constitucional dependente de intervenção legislativa para a obtenção de ampla eficácia da legislação exigida, no lapso fixado no tempo ou em prazo razoável, caracterizará omissão constitucional, o que, no entanto, não permite que o Judiciário, sem expressa autorização constitucional substitua-se ao legislador e supra a omissão, editando uma disposição normativa ornada com atributos da generalidade e da abstração. Tem-se reconhecido, por expressa previsão constitucional ou a partir de uma interpretação construtiva, a possibilidade de declararem a ilicitude da conduta, cientificando o órgão responsável pela omissão, não sendo prestigiado o Direito Judicial substitutivo.

Resultado mais satisfatório, sob o prisma da máxima efetividade das normas constitucionais, pode ser alcançado não com a prolação de decisão substitutiva da própria lei, mas com a reengenharia interpretativa das normas já existentes, nelas reconhecendo o potencial de integração da Constituição ou mesmo a sua aplicação direta. A atividade dos tribunais afasta-se da abstração inerente à lei e volta-se ao caso concreto, não chegando propriamente a constituir um regramento de cunho geral, o que é indicativo de um Direito Judicial concorrente com a norma preexistente, quer constitucional, quer legal.

Somente as omissões consideradas absolutas, que geram no plano infraconstitucional lacunas não colmatáveis, será defeso ao Judiciário avançar na atividade de integração da Constituição, necessariamente dependente da concretização legislativa. Não deve ser descartada a possibilidade de a Constituição permitir ao órgão jurisdicional eu, suprindo a omissão legislativa, integre a norma constitucional com o fim de prestigiar valores essenciais aos Estado, como é o caso da preservação dos direitos fundamentais. Aqui, o Direito Judicial atuará como substitutivo da lei, incursionando na esfera que lhe é inerente, o que redundará no redimensionamento da clássica divisão entre as funções estatais, tendo como desiderato a preservação da própria razão de ser da organização estatal: o bem comum.

Nas omissões legislativas parciais, em que o legislador atua com violação ao princípio da igualdade, excluindo do alcance da disposição normativa geral situações jurídicas em tudo similares àquelas contempladas, releva analisar a postura a ser assumida pelo órgão jurisdicional e, por via reflexa, o papel do Direito Judicial.

Em linha de princípio, poderiam ser quatro as soluções alvitradas pelo órgão jurisdicional ao reconhecer a inconstitucionalidade da discriminação: a) não aplicar a norma, mas proferir decisão que regule, sem violação ao princípio da igualdade, as situações por ela alcançadas (Direito Judicial substitutivo de lei); b) aplicar a norma ampliando o seu alcance às situações indevidamente excluídas (Direito Judicial corretivo); c) aplicar a norma, tal qual delineada pelo legislador, sob o fundamento de que o vício parcial não obsta a produção de efeitos em relação às situações por ela alcançadas (Direito Judicial concorrente); d) simplesmente não aplicar a norma (Direito Judicial supressivo).

No Direito Judicial concorrente interpretação e aplicação da norma consoante os balizamentos traçados pelo legislador; no supressivo, há interpretação e não aplicação da norma, prestigiando-se a preeminência da Constituição, norma superior e que deve consubstanciar o seu fundamento de validade. Em ambos os casos, o Judiciário parte de uma norma geral: no primeiro alcançando a individualização da norma individual; no segundo reconhecendo a impossibilidade de formulá-la.

A omissão, no contexto teleológico-sistemático da norma geral, adquire a essência e os efeitos da negatória, a qual, na medida em que dissonante do princípio da igualdade, justifica a sua supressão, de modo a tornar efetivo e integral o potencial regulatório da norma. A exclusão, o limite e a proibição, quer expressos, quer implícitos, são ontologicamente invariáveis, o que legitima a identidade de tratamento.

Questão tormentosa e que invariavelmente redundará numa posição de auto-contenção dos tribunais, reside nos efeitos financeiros decorrentes do Direito Judicial corretor da lei. Enquanto a ampliação das garantias individuais, em especial com o realinhamento da esfera jurídica imune à atuação estatal, ensejará um non facere, a extensão de direitos prestacionais (v. g. indevida concessão de aumento remuneratório somente a determinada categoria de servidores públicos) inicialmente não previstos na norma culminará com um dare, com inevitável impacto nas finanças públicas.

Hodiernamente, tem-se a supressão do positivismo clássico, em que os princípios deixam de ser menores complementos das regras, passando a serem vistos como formas de expressão da própria norma, que é subdividida em regras e princípios – que carregam consigo acentuado grau de imperatividade, exigente a necessária conformação de qualquer conduta aos seus ditames, o que denota o seu caráter normativo (dever ser). Sendo cogente a observância dos princípios, o ato que deles destoe será inválido, conseqüência esta que representa a sanção para a inobservância de um padrão normativo cuja reverência é obrigatória.

A maior necessidade de densificação dos princípios constitucionais à luz dos valores sociais, com imperiosa preservação da unidade do sistema, bem demonstra a importância assumida do Direito Judicial, o qual, embora atuando concorrentemente, vale dizer, em busca da consecução de fins comuns, integra os contornos da norma geral.

Quanto à identificação da linha limítrofe que separa as regras dos princípios, as concepções doutrinárias podem ser subdivididas, basicamente, em duas posições: de acordo com a primeira, denominado de concepção fraca dos princípios, a distinção para com as regras é quantitativa, ou de grau; enquanto a segunda, intitulada de concepção forte dos princípios, sustenta que a diferença é qualitativa.

Os princípios se distanciam das regras na medida em que permitem uma maior aproximação entre o direito e os valores sociais, não expressando conseqüências jurídicas que se implementam automaticamente com a simples ocorrência de determinadas condições, o que impede que sejam previstas, a priori, todas as suas formas de aplicação. A efetividade dos princípios não é resultado de uma operação meramente formal e alheia a considerações de ordem moral. Os princípios terminam por indicar determinada direção, mas não impõem uma solução particular.

Os princípios possuem uma dimensão de peso, o que influirá na solução dos conflitos, permitindo a identificação daquele que irá preponderar. Quanto às regras, por não apresentarem uma dimensão de peso, a colisão entre elas será resolvida pelo prisma da validade, operação que será direcionada pelos critérios fornecidos pelo próprio ordenamento jurídico: critério hierárquico (lex superior derogat inferiori), critério cronológico (lex posterior derogat priori) e critério da especialidade (lex specialis derogat generali).

Enquanto as regras impõem determinado padrão de conduta, os princípios são normas jurídicas impositivas da de uma otimização, ordenando que algo seja realizado na melhor medida possível, podendo ser cumpridos em diferentes graus, sendo que a medida do cumprimento dependerá tanto das possibilidades reais com também jurídicas.

A distinção existente entre regras e princípios é melhor identificada a partir da visualização da espécie de solução exigida para os casos de colisão, razão pela qual merece ser encampada a concepção forte dos princípios.

Característica marcante dos sistemas de common law, identificados como um corpo central de normas não decorrentes propriamente do Direito escrito, mas, sim, dos padrões continuamente derivados das decisões judiciais, a força normativa dos precedentes indica que os tribunais inferiores devem ficar adstritos à interpretação jurídica traçada pelos tribunais superiores, o que costuma ser identificado pelo princípio do stare decisis ou, em sua formulação completa, do stare decisis et non quieta movere.

Trata-se de um sistema baseado no case law, em que a elaboração a norma individual regerá o caso concreto contribuirá para a integração e o envolver da norma geral.

Os precedentes podem assumir contornos declarativos ou criativos. Nos primeiros, os tribunais limitam-se a interpretar e a aplicar as disposições normativas já existentes, definindo o seu conteúdo e mantendo uma relação de continuidade no envolver da norma geral, o que consubstancia manifestação do Direito Judicial concorrente. Nos precedentes criativos, ao revés, os tribunais inovam na ordem jurídica. A freqüência dos precedentes declarativos e dos criativos é diretamente proporcional ao grau de desenvolvimento do respectivo sistema judicial.

De positivo, destaca-se a importância dos precedentes na uniformização da atividade interpretativa do Direito, na preservação da segurança jurídica nas relações sociais, evitando-se a multiplicação de opiniões dissonantes entre os distintos órgãos jurisdicionais, e na conseqüente manutenção do princípio da igualdade.

Apesar de a jurisprudência ser considerada uma fonte formal de Direito nos sistemas romano-germânico, não se costuma divisar o seu caráter vinculativo. A jurisprudência atua como vetor auxiliar na interpretação das disposições normativas e mecanismo de integração das lacunas existentes, o que não retira uma certa ascendência moral das decisões proferidas pelos tribunais superiores, em especial por indicarem a posição a ser adotada em sendo o caso por eles examinado em sede recursal. Apesar de os juízes estarem submetidos à lei, a jurisprudência é a lei aplicada por eles, vale dizer, é a lei concreta, transposta da plasticidade de suas linhas estruturais para a realidade. Por privilegiarem o papel criativo da legislação, os sistemas de raiz romano-germânica não costuma tratar a jurisprudência como fontes de regras de direito, mas como fonte de Direito.

O Direito brasileiro, de raiz romano-germânica, teve introduzido em seu sistema jurídico a denominada súmula vinculante, a ser editada exclusivamente pelo Supremo Tribunal Federal. Além de adstrita a determinada matéria, a aprovação da súmula exige uma maioria qualificada (oito dos onze Ministros) e pressupõe a sedimentação de determinado entendimento no âmbito do Tribunal, o que é indicativo do âmbito de sua excepcionalidade e da preocupação de não alijar os demais órgãos jurisdicionais do processo construtivo do Direito.

Essa súmula vinculante, no entanto, longe de ocupar um papel de destaque na própria criação da regra de direito, o que é da essência dos sistemas de common law, quando utilizada, desempenhará um papel essencialmente declarativo, fixando a interpretação dos padrões normativos preexistentes. Isto, no entanto, não diminui a importância do Direito Judicial concorrente, que contribuirá para a exatidão de conteúdo da disposição normativa posta pelo legislador, constituinte ou constituído.

Fonte: Leituras Complementares de Direito Constitucional – Controle de Constitucionalidade de Hermenêutica Constitucional. Organizador: Marcelo Novelino. Direito Judicial e Teoria da Constituição. Emerson Garcia.

Concurso de Crimes - Características

O concurso de crimes surge quando uma só pessoa pratica uma pluralidade de delitos. É regulado pelo Código Penal nos artigos 69 a 71, os quais prevêem o concurso material (real), o concurso formal (ideal) e o crime continuado, cada qual com suas características próprias, que servirão de norte ao julgador no momento crucial da aplicação da pena.

O Código Penal prevê o concurso material no artigo 69. Cuida da hipótese quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, em virtude da prática de dois ou mais crimes. Caso as infrações tenham sido cometidas em épocas diferentes, investigadas por meio de processos diversos, que culminaram em várias condenações, não se fala em concurso material, mas em sim em soma ou unificação das penas aplicadas.

De acordo com Rogério Grecco, o concurso material surge quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes que tenham entre si uma relação de contexto, ou em que ocorra a conexão ou continência, de forma que os criminosos poderão ser analisados no mesmo processo. Assim, se comprovados, farão que o agente seja condenado pelos diversos delitos que cometeu, ocasião na qual o Juiz cumulará materialmente as penas de cada infração por ele levada a efeito.

Para o citado autor, o fato de determinada infração penal ter sido julgada e posteriormente a ela outra vier a ser praticada, a aglutinação das penas não deve ser tratada como hipótese de concurso material, embora duas ou mais infrações tenham ocorrido. Diz-se que haverá tão-somente a soma das penas, pelo Juízo da execução, para fins de início de seu cumprimento ou a unificação com a finalidade de atender ao limite imposto no artigo 75 do Código Penal.

Uma vez afirmada existência do concurso material, a regra a ser adotada será a do cúmulo material. O Juiz deverá encontrar, isoladamente, a pena correspondente a cada infração praticada. Depois do cálculo final de todas elas, haverá o cúmulo material, ou seja, serão as penas somadas para que seja encontrada a pena total aplicada ao sentenciado que, por sua vez, poderá somar-se a outras para efeitos da execução, sendo ainda possível a unificação.

Fala-se em concurso homogêneo quando o agente comete dois crimes idênticos, não importando se a modalidade é simples, privilegiada ou qualificada. Por outro lado, ocorrerá o concurso material heterogêneo quando o agente vier a praticar duas ou mais infrações penais diversas.

É perfeitamente possível a ocorrência de concurso material de infrações com a aplicação cumulativa de penas privativas de liberdade que comportem substituição por penas restritivas de direitos, em regime também cumulativo. Se, entretanto, em relação a uma delas, a pena privativa de liberdade não tiver sido suspensa, a substituição das demais, de acordo com o artigo 69, § 1º do Código Penal, torna-se inviável.

O concurso formal (ideal) de crimes funda-se em razões de política criminal, pois a regra foi criada em benefício dos agentes que, com a prática de uma única conduta, produzem dois ou mais resultados definidos como crime. Segundo a definição de Maggiore, “concurso formal é, tipicamente, o realizado pela hipótese de um fato único (ação ou omissão) que viola diversas disposições legais”.

De acordo com a teoria da unidade do delito, não obstante a lesão de várias leis penais, existe um só delito. Já para a teoria da pluralidade do delito, a lesão de vários tipos penais significa a existência de vários crimes.

São requisitos para o concurso formal de crimes: uma só ação e a prática de dois ou mais crimes. As conseqüências são: aplicação da pena mais grave, aumentada de um sexto até a metade; aplicação de somente uma das penas, se iguais, aumentada de um sexto até a metade; aplicação cumulativa das penas, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes resultam de desígnios autônomos.

O concurso formal será homogêneo quando as infrações praticadas são idênticas, ou seja, quando com um mesmo fato são realizadas várias vezes o mesmo tipo penal. Por outro lado, será heterogêneo quando um só fato se satisfaz as exigências de distintos tipos penais. Se homogêneo, o Juiz ao reconhecer o concurso formal, deverá aplicar uma das penas, que serão iguais em virtude da prática de uma mesma infração, devendo aumentá-la de um sexto até a metade; se heterogêneo, o Juiz deverá selecionar a mais grave das penas e, também nesse caso, aplicar o percentual de um sexto até metade.

O concurso formal também pode ser próprio (perfeito) ou impróprio (imperfeito). Nos casos em que a conduta do agente for culposa na sua origem, sendo todos os resultados atribuídos ao agente a esse título, ou na hipótese em que a conduta era dolosa, mas o resultado aberrante lhe é imputado culposamente, o concurso será reconhecido como próprio ou perfeito (exemplo: se alguém, imprudentemente, atropelar duas pessoas, causando-lhes a morte, teremos um concurso formal próprio). Neste caso, aplica-se o percentual de aumento de um sexto até a metade.

Situação diversa é aquela contida na parte final do caput do artigo 70 do Código Penal, em que a lei penal prevê a possibilidade de o agente atuar com desígnios autônomos, querendo, dolosamente, a produção de ambos os resultados. Ao agir com desígnios autônomos, a conduta é única, é dirigida finalisticamente, dolosamente, à produção dos resultados.

Quanto ao concurso formal (impróprio), pelo fato de ter o agente atuado com desígnios autônomos, almejando dolosamente a produção de todos os resultados, a regra será a do cúmulo material, isto é, embora tenha praticado uma conduta única, produtora de dois ou mais resultados, se eles tiverem sido queridos inicialmente, as penas serão somadas.

No caso concreto, deverá o julgador, ao aplicar o aumento correspondente ao concurso de crimes, aferir se, efetivamente, a regra está beneficiando ou se, pelo contrário, está prejudicando o agente. Do mesmo modo, a variação da aplicação do percentual dependerá do número de infrações penais cometidas pelo agente.

O crime continuado encontra-se previsto no artigo 71 e parágrafo único do Código Penal. Três principais teorias buscam explicar sua natureza jurídica: a) teoria da unidade real (entende como crime único as várias condutas que, por si sós, constituiriam em infrações penais); b) teoria da ficção jurídica (as várias ações levadas a efeito pelo agente são consideradas como um único delito); c) teoria mista (reconhece o crime continuado como um terceiro crime, fruto do próprio concurso). Nossa lei penal adotou a teoria da ficção jurídica ao entender que, uma vez concluída pela continuidade delitiva, deverá a pena do agente sofrer exasperação.

São requisitos do crime continuado: mais de uma ação ou omissão; prática de dois ou mais crimes, da mesma espécie; condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes; os crimes subseqüentes devem ser havidos como continuação do primeiro.

As seguintes conseqüências podem ser identificadas no crime continuado: aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, aumentada de um sexto a dois terços; aplicação da mais grave das penas, se diversas, aumentada de um sexto a dois terços; nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, ou da mais grave, se diversas, em ambos os casos aumentadas até o triplo.

Para a caracterização do crime continuado é necessário definir o que são crimes da mesma espécie. A primeira posição, na linha de raciocínio de Fragoso, considera aqueles delitos que tutelam o mesmo bem jurídico como crimes da mesma espécie, ou seja, não são apenas aqueles previstos no mesmo artigo de lei, mas também aqueles que ofendem o mesmo bem jurídico e que apresentam, pelos fatos que os constituem ou pelos motivos determinantes, caracteres fundamentais comuns. Assim, furto e roubo, estupro e atentado violento ao pudor, seriam da mesma espécie. Para a segunda posição, defendida por Aníbal Bruno, são aqueles que possuem a mesma tipificação penal, não importando se simples, qualificados ou privilegiados, se tentados ou consumados, de modo que cada ação deve fundamentalmente constituir a realização punível do mesmo tipo legal. Embora a jurisprudência dos Tribunais Superiores seja vacilante, podemos observar uma inclinação para o acolhimento de segunda posição.

No que concerne às condições de tempo, não há como determinar o número máximo de dias ou mesmo de meses para que se possa entender pela continuidade delitiva. Deverá, entretanto, haver uma relação de contexto entre os fatos para que o crime continuado não se confunda com a reiteração criminosa. Apesar da impossibilidade de ser delimitado objetivamente um tempo máximo para a configuração do crime, o Supremo Tribunal Federal já decidiu pelo limite de 30 (trinta) dias – HC 69.896-4.

Também existe controvérsia quanto à distância entre os vários lugares nos quais os delitos foram praticados. O Supremo Tribunal Federal já prelecionou que “o fato de serem diversas as cidades nas quais o agente perpetrou os crimes (São Paulo, Santo André e São Bernardo do Campo) não afasta a conexão espacial, pois elas são muito próximas uma da outra e integram, como é notório, uma única região metropolitana” (RT 542/455). Da mesma forma que o critério temporal, deverá haver uma relação de contexto entre as ações praticadas em lugares diversos pelo agente, seja esse lugar um bairro, cidade, comarca ou até Estados diferentes.

Ainda para a configuração do crime continuado, exige-se que as infrações posteriores sejam entendidas como continuação da primeira. Nesse ponto, a Exposição de Motivos da parte geral do Código Penal adota a teoria objetiva do crime continuado, a qual preconiza que, para o reconhecimento da continuidade delitiva, basta a presença de requisitos objetivos (artigo 71 – condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. Para esta teoria não há necessidade de aferir a unidade de desígnio (relação de contexto) entre as diversas infrações. Por outro lado, a teoria subjetiva preceitua que, independentemente dos requisitos de natureza objetiva, a unidade de desígnios é suficiente para que se possa caracterizar o crime continuado. Há, ainda, uma teoria híbrida, a qual exige ambas condições (objetivas e subjetivas).

Para Rogério Grecco, a teoria objetivo-subjetiva é a mais coerente com nosso sistema penal, que não almeja penas excessivamente altas, quando desnecessárias, mas também não tolera a reiteração criminosa. O criminoso de ocasião não pode ser confundido com o criminoso contumaz. Vale registrar que o Supremo Tribunal Federal já decidiu pela aplicação da teoria híbrida (HC n.º 68.890/SP).

O parágrafo único do artigo 71 do Código Penal permite expressamente a aplicação da ficção jurídica do crime continuado nas infrações penais praticadas contra vítimas diferentes, cometidas com violência ou grave ameaça à pessoa. Assim, será perfeitamente admissível a hipótese de aplicação das regras do crime continuado àquele que, por vingança, resolve exterminar todos os homens pertencentes a uma família rival. Neste caso, temos um crime continuado qualificado, quando o Código Penal determina o aumento da pena de um só dos delitos, se idênticos, ou a mais grave, se diversas, até o triplo. Fazendo uma interpretação sistêmica, o aumento mínimo deve ser de um sexto, conforme previsto no caput do artigo 71 do Código Penal.

Tal como no concurso material, no crime continuado deve ser observada a regra do concurso benéfico. Ressalte-se, também, que recrudescimento da pena na continuidade delitiva ocorre de acordo com o número de infrações praticadas, conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (HC n.º 10.076/MG).

No que diz respeito à sucessão de leis no tempo, o Supremo Tribunal Federal tem decidido no sentido de que a lei posterior, mesmo que mais gravosa, será aplicada a toda cadeia de infrações penais, haja vista que, conhecedores da nova lei, os agentes ainda assim insistiram em cometer novos delitos (Enunciado n.º 711 da Súmula do STF).

Em razão do disposto no artigo 119 do Código Penal (no caso de concurso de crimes, a extinção a punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente), na sentença que reconhecer o concurso de crimes, em qualquer das hipóteses (concurso formal, material ou crime continuado), deverá o Juiz aplicar, isoladamente, a pena correspondente a cada infração praticada. Após, segue-se a aplicação das regras correspondentes aos aludidos concursos. No que tange às penas de multa, elas deverão ser aplicadas isoladamente para cada infração.

Fonte: Curso de Direito Penal – Parte Geral. Rogério Grecco.

Prescrição e Decadência - Algumas Considerações

Prescrição é uma exceção de direito material. Uma vez que o exercício extrajudicial o judicial da pretensão e da ação se submete a prazo, limita-se por ele, de tal modo que, extinto o prazo, fica encoberta a eficácia da pretensão –exigibilidade do conteúdo do direito de que ela se irradia.

Ocorrida a prescrição, apaga-se ou pode apagar-se a possibilidade dessa exigência e nasce, na segunda hipótese, a exceção de prescrição, alegável pela pessoa a quem favorece, de regra, o legitimado passivo.

Sua eficácia somente se apaga se houver o exercício o direito de exceção de prescrição pela pessoa a quem aproveita. Se não há essa alegação, o Juiz não pode supri-la de ofício, salvo se favorecer absolutamente incapaz (artigo 194, 2ª parte, do Código Civil).

A prescrição não se trata de fato jurídico stricto sensu, nem de ato jurídico em sentido estrito, mas de compósito deles, de ato-fato jurídico. Da mescla do ato humano negativo e do elemento extra-humano em que ressalta o fator tempus, tem-se o ato-fato jurídico. Diante disso, a pretensão opera-se independentemente do quid psíquico da pessoa. Decorrido o prazo prescricional, a pretensão, senão é encoberta, sujeita-se a tal como o exercício do ius exceptionis pelo prescribente.

O prazo de prescrição começa a fluir independentemente do conhecimento da pretensão por seu titular, até porque nem sequer o conhecimento da existência do direito é pressuposto ao nascimento da própria pretensão. Tanto é assim que os prazos prescricionais têm curso mesmo contra as pessoas incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer. Se o prazo de prescrição se iniciou contra uma pessoa, continuará a correr contra seu sucessor, herdeiro ou não.

A fluência do prazo prescricional independente do conhecimento é excepcionada quando: a) em regra jurídica se insira algum elemento que traduza esse conhecimento; b) se faça desse conhecimento um dos essentialia da prescrição; c) pela própria natureza da coisa. Se não há menção a requisito de natureza subjetiva, é ele inexigível á contagem do prazo prescricional. A regra é a natureza puramente objetiva do terminus a quo, desse modo, v. g., não aproveitaria ao alimentando a informação de desconhecimento do não-depósito em sua conta corrente do valor das pensões alimentícias em atraso, para descaracterizar o prazo bienal da prescrição, nada importando se apenas dias ou meses depois da data do vencimento pe que tomara conhecimento do inadimplemento.

Pode ocorrer absoluta falta de conhecimento da pessoa acerca da lesão à sua esfera jurídica, pela inexistência sem sequer de uma prévia situação que, a despeito de estática, pudesse propiciar-lhe a não-inércia (ação nondum nata). Exemplo: uma pessoa contaminada pelo vírus HIV, após transfusão de sangue em hospital da rede pública, tem o prazo prescricional para intentar a ação competente a partir do momento de tomar conhecimento da infecção e não da data o evento.

Pode-se dizer que é equivocada a regra do artigo 189 do Código Civil, segundo a qual “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição”.

Considere a seguinte situação: “A”, em 10 de janeiro de 2003, empresa a “B” certa quantia em dinheiro. “B”, devedor, firmou título de crédito de “A” e contraiu a obrigação de restituir do valor mutuado no dia 20 de janeiro.

Com o exercício da ação de direito processual “A” alega na causa petendi a existência da relação intrajurídica de crédito subjetivo (direito subjetivo) e débito (dever jurídico) documentada em título de crédito, aduz a cobrança (ação de direito material) e a falta de pagamento na data do vencimento (obrigação) e formula pedido (pretensão de direito material) de condenação contra “B”, para que lhe pague o que deve e por que está obrigado negocialmente. Para isso, “A” tem o prazo prescricional de 3 (três) anos, a contar do vencimento (artigo 206, § 3º, inciso VIII do Código Civil). Se o faz após tal prazo, “A” não age sem pretensão, o que, diversamente, pode ocorrer é o exercício, por “B”, de outro efeito jurídico nascido em 21 de janeiro de 2006, a exceção do direito material da prescrição. Em se dando esse exercício, a exigibilidade da pretensão fica encoberta, extinguindo-se o processo com fundamento no artigo 269, inciso IV, 1ª parte, do Código de Processo Civil. Caso “B” mantenha-se inerte, o processo seguirá até a sentença condenatória, favorável a “A”.

A regra inserta no artigo 189 do Código Civil equivoca-se porque, embora nasçam pretensões de direito material com violações aos respectivos direitos subjetivos, a verdade é que há esse nascimento da pretensão de direito material em situações em que não se dê tal infringência. O que marca o curso do prazo de prescrição é a exigibilidade do conteúdo do direito, por isso pode coincidir ou não com a violação deste. Registre-se que o ato de infringência faz nascer a ação de direito material e não a pretensão de direito material.

Em princípio, há direito, pretensão e ação. No entanto, nem sempre há violação para o nascimento da ação, muito menos para o surgimento da pretensão. Nas ações declarativas são exemplos mais corriqueiros. Também em várias ações constitutivas temos pretensões nascidas sem qualquer violação (v. g. interdição).

Afirmada a tese do curso do lapso prescricional a partir da exigibilidade da pretensão, têm-se pretensões positivas e negativas. As primeiras, correlativas à obrigação ad faciendum, o obrigado tem que praticar ato positivo, o nascimento da pretensão positiva não se dá, em regra, em outro momento senão aquele em que o ato positivado tenha que ser praticado – nesse momento pode ser exigido. Na pretensão negativa – correspondente à obrigação de não-fazer – o obrigado tem que praticar ato negativo, tem dever prévio, à obrigação, de abstenção.

Nas pretensões positivas coincidem o início da pretensão e mudança do status quo, porquanto precedente a dinâmica do ato positivo, pretende-se à estática do ato negativo. Na pretensão negativa não há essa coincidência, a situação que se tem é de inércia, de modo que será com o ato violativo, infringente do dever de abstenção, que nascerá a pretensão e terá início da fluência do prazo prescricional.

Em sua literalidade, o artigo 189 do Código Civil enuncia que prescrição prevê a extinção da pretensão, contudo, ela não é causa de extinção, tão-somente tem o condão de encobrir a eficácia da pretensão de direito material pelo não-exercício nos prazos da lei. Se o direito for exercitado após o prazo prescricional, a exigibilidade da pretensão fica apenas apagada ou apagável. O direito, havida a prescrição, fica incólume, não se extingue. Tal raciocínio pode ser comprovado pelo fato de que o pagamento de uma dívida prescrita não é causa de repetição de indébito, conforme artigo 882, 1ª parte, do Código Civil.

A prescrição não é penalidade, nem sequer de modo mediato. Também não pode ser considerada renúncia ou presunção de renúncia a um direito por seu titular, que, inclusive, nem mesmo pode saber de sua existência. Também não é uma presunção de extinção do direito material, uma vez que a prescrição não atinge em nenhum momento a existência da relação jurídica. A prescrição serve à paz pública e social, à segurança jurídica.

Os prazos preclusivos ou decadência causam, quando consumados, a extinção do direito material e, por conseqüência imediata, da pretensão e da ação de direito material. O direito não prescreve, o que pode prescrever é a pretensão, como ação de direito material, pela falta de seu exercício no prazo legal. Concernem, pois, à própria existência da relação jurídica e, mediatamente, à sua eficácia. A prescrição não atinge a existência da relação jurídica (direitos, pretensões e ações), apenas a eficácia da relação jurídica (pretensões e ações).

No Código Civil de 2002, as pretensões que se submetem aos prazos prescricionais são as condenatórias e as constitutivas. As pretensões declarativas não se sujeitam à preclusão ou à prescrição.

Nesse contexto, vale a pena consignar, sinteticamente, a classificação quinária das ações:

- ação de direito material declarativa: é a ação cujo efeito preponderante é uma declaração. Fica-se no plano de existência ou de inexistência da relação jurídica, admitindo-se como única exceção a esse princípio a declaratividade acerca da autenticidade ou falsidade de documento. Cogita-se da declaração: a) direito; b) direito e pretensão; b) direito, pretensão e ação; d) direito, pretensão, ação e exceção.

A afirmação de que as pretensões declarativas, sendo em tese imprescritíveis, não seriam passíveis de exercício se prescritas as pretensões condenatórias irradiadas da mesma pretensão jurídica, baralha os conceitos e confunde os pressupostos de uma e de outra. Ainda que prescrita a pretensão condenatória, pode haver interesse do titular do direito da pretensão para declarar-se a relação jurídica, no que concerne à existência do próprio direito, da pretensão e da ação, ou só de qualquer dos efeitos jurídicos isoladamente.

- ação de direito material constitutiva: há um plus em relação à ação declarativa. É que, além da própria declaração que se contém na ação declaratória, ela visa, preponderantemente, também, positiva ou negativamente, a constituir, ou a modificar, ou a extinguir uma relação jurídica. Na ação constitutiva o efeito jurídico que se busca provém da sentença, não importa se excepcionalmente ex tunc, tal qual nas ações de decretação de invalidade relativa (anulabilidade) e absoluta (nulidade), ou se ex nunc, o que é a regra.

- ação de direito material condenatória: é a em que se pede eu o Juiz imponha uma condenação ao legitimado passivo. Supõe obra do réu contrária a direito, que tenha causado dano, pelo que merece ser condenado. Também contém efeito declarativo.

- ação de direito mandamental: prende-se a atos que o Juiz manda que se pratique, em cumprimento ao mandado intraprocessual que expede ao acolher a pretensão mandamental, que é exatamente pretensão a obtenção de mandando, no plano processual. Não se confunde com a ação de direito material condenatória.

- ação de direito material executiva: é aquela pela qual se passa à esfera jurídica de “A” o que devia estar e não está, porque indevidamente esta na esfera jurídica de “B”.

Quanto às ações mandamentais, sejam positivas ou negativas, a pertinência do prazo decadencial ou prescricional será dada por três diretrizes possíveis: 1) pela eficácia imediata; 2) não se concebe pelo quod plerunque fit, aprioristicamente, a extinção do direito material, então hipótese de decadência; 3) o próprio ius scriptum pode definir a natureza do prazo ao exercício da pretensão de direito material.

No rol das ações mandamentais, há duas que não têm eficácia imediata declarativa nem constitutiva nem declaratória: ação mandamental de entrega de bens próprios e a ação mandamental de posse em nome de nascituro.

A ação de entrega de bens pode ser cautelar ou de mérito. Na primeira hipótese, tem por escopo a segurança da pretensão de direito material a satisfazer-se na ação de mérito, ela é mandamental com eficácia imediata executiva e mediata declarativa. Neste caso, regem a ação os princípios pertinentes à ação cautelar, ente eles o consagrado no artigo 806 do Código de Processo Civil, quanto aos prazos decadenciais e prescricionais da ação de mérito.

Como ação de mérito, se exercita a própria pretensão de direito material, onde a executividade passa a ser a força que caracteriza a ação mandamental e a põe na classe das ações de direito material executivas. Como a actio é condenatória, o prazo prescricional é decenal, salvo previsão legal de lapso menor ao exercício da pretensão executiva.

Não há ação de entrega de bens próprios una em sua eficácia, pois ela depende de como o pedido e o Juiz conceberam a ação.

O Código Civil não faz referência à indicação de prazo decadencial ou prescricional das ações de direito material executivas, sejam elas executivas de títulos judiciais ou extrajudiciais, bem como ações executivas latu sensu, sem base em qualquer dos títulos mencionados no Código de Processo Civil. O Supremo Tribunal Federal assentou entendimento segundo o qual prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação (Enunciado 150 da Súmula do STF).

Quanto aos títulos executivos extrajudiciais, lex specialis pode estabelecer o prazo ao exercício da pretensão, que por ser de cobrança, será sempre prescricional. Por isso mesmo, se há o decurso do prazo de prescrição, encobrem-se a eficácia da pretensão e da ação executiva, sem atingimento do direito de crédito à sua base.

Mesmo as ações executivas que não se lastreiam em títulos relacionais pela lei processual civil, os prazos são prescricionais e não decadenciais. Com efeito, na prescrição a regra jurídica considera mais o sujeito, já na decadência, o objeto. Por isso mesmo, v. g., se a pretensão é rescindir negócio jurídico por vício redibitório, afere-se essa prioridade do objeto em relação ao sujeito e tem-se prazo decadencial, como explicitamente consigna a 1ª parte do artigo 445 do Código Civil.

Por outro lado, se a pretensão é, por exemplo, cobrar direito de crédito com vencimento antecipado da correspondente dívida, afere-se a prioridade do sujeito, e não o lapso de tempo mesmo, portanto, o prazo é prescricional.

Fonte: Prescrição e Decadência no Novo Código Civil. Vilson Rodrigues Alves.

Jurisdição no Processo Civil

A jurisdição é a realização do direito em uma situação concreta, por meio de terceiro imparcial, de modo criativo e autoritativo (caráter inevitável da jurisdição), com aptidão para tornar-se indiscutível. É função criativa. Cria-se a regra jurídica do caso concreto e, muitas vezes, a própria regra abstrata que deve regular a situação. O dever de decidir, imposto aos órgãos jurisdicionais, confere-lhes, por conseqüência, o poder de criar a solução do caso em exame, à luz do sistema jurídico, principalmente à luz do texto constitucional.

Em virtude do chamado pós-positivismo que caracteriza o atual Estado constitucional, exige-se do Juiz uma postura muito mais ativa, cumprindo-lhe compreender as particularidades do caso e encontrar, na norma geral e abstrata, uma solução que esteja em conformidade com as disposições e princípios constitucionais, bem assim com os direitos fundamentais.

O princípio da supremacia da lei, amplamente influenciado pelos valores do Estado liberal, que enxergava na atividade legislativa algo perfeito e acabado, atualmente deve ceder espaço à crítica judicial, no sentido de que o magistrado, necessariamente, deve dar à norma geral e abstrata aplicável ao caso concreto uma interpretação conforme a Constituição, sobre ela exercendo o controle de constitucionalidade se for necessário, bem como viabilizando a melhor forma de tutelar os direitos fundamentais.

Ao se deparar com os fatos da causa, o Juiz deve compreender o seu sentido, a fim de poder observar qual a lei que se lhes aplica. Identificada a lei, ela deve ser conformada com a Constituição através das técnicas de interpretação conforme, de controle de constitucionalidade em sentido estrito e de balanceamento dos direitos fundamentais.

Nesse sentido, o julgador cria uma norma jurídica (conforme a norma constitucional) que vai servir de fundamento jurídico para a decisão a ser tomada na parte dispositiva do pronunciamento. É nessa parte dispositiva que se contém a norma jurídica individualizada, ou simplesmente norma individual (igual à definição da norma para o caso concreto, solução da crise de identificação).

A norma jurídica criada e contida na fundamentação do julgado compõe o que se chama de ratio decidendi, as razões de decidir.

Há casos que o enunciado normativo é composto por termos do conteúdo indeterminado ou vago. Nesses casos, caberá ao magistrado, diante de uma situação concreta, definir a extensão e o conteúdo destes elementos da hipótese normativa.

A distinção entre cláusula geral e conceito jurídico indeterminado é bem sutil; ambos pertencem ao gênero conceito vago. No conceito jurídico indeterminado, o legislador não confere ao Juiz competência para criar o efeito jurídico do fato cuja hipótese de incidência é composta por termos indeterminados; na cláusula geral, além da hipótese de incidência ser composta por termos indeterminados, é conferida ao magistrado a tarefa de criar o efeito jurídico decorrente da verificação da ocorrência daquela hipótese normativa.

Não há discricionariedade nos casos em que o enunciado normativo é composto por conceitos indeterminados, mas a conseqüência jurídica é predeterminada pelo legislador; nessa hipótese, preenchidos os pressupostos normativos, ao magistrado não se conferem opções; se se trata de aplicação de uma cláusula geral, é possível falar em discricionariedade judicial, pois o legislador deixa ao magistrado a tarefa de definir qual a conseqüência da incidência da norma no caso concreto.

A criação de norma individualizada por terceiro imparcial, embora seja uma característica da jurisdição, não lhe é exclusiva. Existem os tribunais administrativos das agências reguladoras, que funcionam como terceiros imparciais (embora órgãos da Administração), criam normas jurídicas individualizadas, mas não podem ser designados de órgãos jurisdicionais, exatamente porque as suas decisões não têm aptidão de ficaram imutáveis pela coisa julgada material.

A jurisdição deve ser vista como poder, função e atividade. É manifestação do poder estatal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor decisões. Expressa, ainda, a função dos órgãos estatais de promover a pacificação de conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do processo. A jurisdição é um complexo de atos do Juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a função que a lei lhe comete.

Os equivalentes jurisdicionais são formas de solução de conflito, autorizadas pelo ordenamento jurídico em que não há exercício da atividade estatal. O processo, como técnica do Estado, visa, portanto, à solução deste conflito de interesses por um ato de autoridade imparcial e desinteressada. São equivalentes jurisdicionais:

a) Autotutela: trata-se de solução de conflito de interesses que se dá pela imposição da vontade de um deles, com o sacrifício do interesse do outro. O “juiz da causa” é uma das partes. É solução vedada, como regra, pelos ordenamentos jurídicos civilizados. É conduta tipificada como crime: exercício arbitrário das próprias razões. Quando autorizada por lei, é passível de controle posterior pela solução jurisdicional, que legitimará ou não a defesa privada.

b) Autocomposição: é a forma de solução do conflito pelo consentimento espontâneo de um dos contendores em sacrificar interesse próprio, no todo ou em parte, em favor de interesse alheio. A autocomposição é gênero, do qual são espécies: i) transação (concessões mútuas); ii) submissão de um à pretensão do outro (reconhecimento da procedência do pedido); iii) renúncia da pretensão deduzida.

c) Mediação: é uma técnica não-estatal de solução de conflitos, pela qual um terceiro se coloca entre os contendores e tenta conduzi-los à solução autocomposta. Trata-se de uma técnica para catalisar a autocomposição.

d) Arbitragem: é técnica de solução de conflitos mediante a qual os conflitantes buscam em uma terceira pessoa, de sua confiança, a solução amigável e imparcial. É, portanto, heterocomposição. No Brasil, a arbitragem é regulamentada pela Lei n.º 9.307/96 e pode ser constituída por meio de um negócio jurídico denominado convenção de arbitragem, compreendendo tanto a cláusula compromissória (convenção que as partes resolvem que as divergências oriundas de certo negócio jurídico serão resolvidas pela arbitragem, prévia e abstratamente) como o compromisso arbitral (acordo de vontades para submeter uma controvérsia concreta, já existente, ao juízo arbitral, prescindindo do Poder Judiciário). Verifica-se, portanto, que o compromisso arbitral é um contrato por meio do qual se renuncia à atividade jurisdicional, relativamente a uma controvérsia específica e não simplesmente especificável. Para efetivar a cláusula compromissória é necessário que se faça um compromisso arbitral, que regulará o processo arbitral para a solução do conflito que surgiu. O controle judicial da sentença arbitral ocorre apenas em relação à sua validade, é defeso o exame do mérito (perquirir a justiça da decisão ou a apreciação errônea da prova pelos árbitros). Diante disso, pode-se dizer que a arbitragem na legislação brasileira não é um equivalente jurisdicional, mas a própria jurisdição, cuja diferença é o fato de ser privada e ter o juiz escolhido pelos litigantes.

São características da jurisdição:

a) Substitutividade: proposta por Chiovenda, consiste na circunstância de o Estado, ao apreciar o pedido, substituir a vontade das partes, aplicando ao caso concreto a “vontade” da norma jurídica. Em verdade, trata-se do verdadeiro critério diferencial dessa função estatal. Na atividade jurisdicional, o interesse realizado pelo Estado-Juiz não é seu, mas sim de outros sujeitos. Na jurisdição, o órgão judicial não formula juízo sobre a própria atividade, mas sobre atividade alheia.

b) Imparcialidade: para aplicar o direito subjetivo ao caso concreto, o órgão judicial há de ser imparcial. Não se pode confundir a imparcialidade com a neutralidade, o qual é um mito, porquanto não se pode esperar ser o Juiz desprovido de vontade inconsciente. Ser imparcial é não ter interesse no litígio, o Juiz deve tratar as partes com igualdade.

c) Lide: Carnelutti dizia que a jurisdição consistia na justa composição da lide. Para essa concepção, só haveria jurisdição se houvesse lide (conflito qualificado pela pretensão de alguém e pela resistência de outrem). Assim, a atividade jurisdicional pressuporia sempre uma situação contenciosa. Na realidade, a lide não é característica da jurisdição, pois, se assim fosse, seria difícil explicar a jurisdição constitucional (controle abstrato de constitucionalidade), as ações preventivas, as ações constitutivas necessárias e a jurisdição voluntária.

d) Monopólio do Estado: registre-se que com a remodelação da arbitragem no direito brasileiro, essa característica restou mitigada. Não se pode olvidar que a sentença arbitral prescinde de homologação pelo Poder Judiciário para que possa ser executada.

e) Inércia: atualmente, é vista com temperamentos. Ao magistrado são atribuídos amplos poderes de direção do processo, inclusive com a possibilidade de determinar, sem provocação, a produção dos meios de prova para a formação do seu convencimento. Ressalte-se a existência dos pedidos implícitos, que são autorizações legais para que o julgador conceda tutela jurisdicional sem poder geral de efetivação de suas decisões, estando autorizado a tomar todas as providências que reputar adequadas e necessárias para implementar na prática seu comando, mesmo que não estejam previstas expressamente em lei.

f) Unidade: a jurisdição é poder estatal, portanto, una.

g) Definitividade: é a aptidão para a produção de coisa julgada material, entendida como a situação jurídica que diz respeito exclusivamente às decisões jurisdicionais. A coisa julgada é uma opção política do Estado, pois nada impede que o legislador retire de certas decisões e hipóteses a aptidão de ficar a ela submetida.

A jurisdição tem três fins:

a) Jurídico: consiste na autuação da vontade concreta da lei.

b) Social: é a promoção do bem comum, com a pacificação, com justiça pela eliminação dos conflitos.

c) Político: é aquele pelo qual o Estado busca afirmação de seu poder, além de incentivar a participação democrática e a preservação do valor liberdade, com a tutela das liberdades públicas por meio dos remédios constitucionais.

São princípios que regem a atividade jurisdicional:

a) Investidura: a jurisdição só pode ser exercida por quem tenha sido regularmente investido na autoridade de juiz.

b) Territorialidade: os magistrados só têm autoridade nos limites territoriais do seu Estado, ou seja, nos limites do território de sua jurisdição. O Código de Processo Civil mitigou este princípio na hipótese de o imóvel disputado estar localizado em mais de uma comarca, quando a competência do Juízo que conhecer da causa se estenderá sobre todo o imóvel (artigo 107); bem como na hipótese em que se permite a prática de atos de simples comunicação processual em comarcas contíguas (limítrofes) ou da mesma região metropolitana, independentemente de carta precatória (artigo 230).

c) Indelegabilidade: nas cartas precatórias não há delegação, pois sequer há competência a ser delegada. O Juiz, ao pedir a cooperação, simplesmente o faz porque não pode agir. Observe-se que a Constituição Federal abre uma hipótese de delegação (artigo 93, inciso XI) quando autoriza a delegação da competência do Tribunal Pleno para o órgão especial deste mesmo Tribunal. Atos de administração e de mero expediente podem ser delegados.

d) Inevitabilidade: as partes hão de submeter-se ao quanto decidido pelo órgão jurisdicional.

e) Inafastabilidade: prescreve o artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão da direito. O direito de ação não se vincula à efetiva procedência do alegado, ele existe independentemente da circunstância de ter o autor razão naquilo que pleiteia, é direito abstrato. O direito de ação é o direito à decisão judicial tout court. A única ressalva a este princípio consiste na arbitragem. O Constituição Federal não exige o esgotamento das vias administrativas para a submissão da questão ao Poder Judiciário, exceto no que concerne às competições esportivas. Constitucionalizou-se, também, a tutela preventiva, a tutela de urgência, a tutela contra o perigo, legitimando ainda mais a concessão de provimentos antecipatórios e cautelares. O princípio da inafastabilidade garante uma tutela jurisdicional adequada à realidade jurídico-substancial que lhe é trazida para solução; garante o procedimento, a espécie de cognição, a natureza do provimento e os meios executórios adequados às peculiaridades da situação de direito material. Da tutela jurisdicional adequada extrai-se a garantia do devido processo legal.

f) Juiz natural: é o juiz devido. Formalmente, é o juiz competente de acordo com as regras gerais e abstratas previamente estabelecidas, não é possível a determinação de um juízo post facto ou ad personaum. Substancialmente, consiste na exigência da imparcialidade e independência do magistrado. As regras de distribuição servem exatamente para fazer valer a garantia do juiz natural e é por isso que o desrespeito às regras de distribuição por dependência implica a incompetência absoluta. Proíbem-se o poder de comissão (criação de juízos extraordinários) e o poder de avocação (alteração das regras predeterminadas de competência). Há uma corrente doutrinária que defende a existência da figura do promotor natural e espraia os baldrames do princípio do juiz natural para o âmbito administrativo.

A jurisdição voluntária (integrativa) é uma atividade estatal de integração e fiscalização. Busca-se do Poder Judiciário a integração da vontade, para torná-la apta a produzir determinada situação jurídica. Diante disso, diz-se que a jurisdição não é voluntária, pois não há opção. A ela aplicam-se as garantias do processo e da magistratura. Tem como características a inquisitoriedade e a possibilidade de decisão fundada em equidade, quando expressamente autorizado por lei. A doutrina é reticente no que diz respeito á intimação do representante do Ministério Público em todo procedimento de jurisdição voluntária, considera-se necessária apenas quando houver discussão de direitos indisponíveis.

Os procedimentos de jurisdição voluntária podem ser classificados em:

a) Receptícios: a atividade judicial limita-se a registrar, documentar ou comunicar manifestações de vontade.

b) Probatórios: a atividade judicial limita-se à produção de provas.

c) Declaratórios: o magistrado limita-se a declarar a existência ou inexistência de uma situação jurídica.

d) Constitutivos: são aqueles em que a criação, modificação ou extinção de uma situação jurídica dependem da ocorrência da vontade do Juiz, por meio de autorizações, homologações, etc.

e) Executórios: o Juiz é demandado para exercer uma atividade prática que modifica o mundo exterior.

f) Tutelares: são aqueles em que a proteção de interesses de determinadas pessoas que se encontram em situação de desamparo é confiada ao Poder Judiciário, que pode instaurar os procedimentos ex officio.

Prevalece na doutrina brasileira a concepção de que a jurisdição voluntária é a administração pública de interesses privados feita pelo Poder Judiciário. A síntese desse pensamento é a concepção de Frederico Marques, para quem a jurisdição voluntária seria materialmente administrativa e subjetivamente judiciária.

A corrente que entende a jurisdição voluntária como atividade jurisdicional entende que há lide, pois os casos são potencialmente conflituosos e por isso mesmo são submetidos à apreciação judicial. É por isso que se impõe a citação dos interessados que podem não opor qualquer resistência, mas não estão impedidos de fazê-lo.

Também sustentam a tese de a jurisdição voluntária ser atividade jurisdicional as seguintes características: I) o fato de a jurisdição voluntária ser inevitável e exercida por juízes, que aplicam o direito objetivo em última instância; II) ser aplicada por meio do processo em que devem estar presentes todos os pressupostos para o desenvolvimento válido; III) o Juiz atuar como terceiro imparcial; IV) existir uma ação, denominada por Pontes de Miranda como ação de jurisdição voluntária; V) haver partes, pois a partir do momento em que o processo surge, a situação jurídica dos interessados e dos postulantes se altera, sendo-lhes exigível os deveres e conferidos os direitos das partes.

Ao contrário do que se afirma, há coisa julgada na jurisdição voluntária, pois a decisão somente pode ser modificada por fato superveniente. Se nada mudar, tem de ser respeitada. Toda decisão judicial submete-se à cláusula rebus sic stantibus, são normas concretas criadas para regular determinada situação de fato que, se for alterada, exige a criação de outra norma jurídica concreta.

Fonte: Curso de Direito Processual Civil. Fredie Didier Júnior.