Intervenção de Terceiros - Conceito Básicos

Em um primeiro momento, pode-se afirmar que terceiro é um contra-conceito, isto é, terceiro será todo aquele que não for parte. Fala-se em terceiros desinteressados – e a esses a lei não fornece caminho algum para que possam intervir no processo alheio, instrumentando-lhes com os embargos de terceiro, para que possam justamente dizer que não podem ser atingidos porque nada têm a ver com o processo –; em terceiros interessados de fato – cujo interesse é meramente econômico, moral ou espiritual, mas não jurídico –; em terceiros interessados juridicamente; e em terceiros que podem intervir e se tornar partes.

Na intervenção de terceiros, alguém que não tomava parte no processo desde o início, dele passa a participar, por opção dele mesmo ou de uma das partes. Deve haver interesse jurídico que justifique tal intervenção.

Há circunstâncias, todavia, em que os efeitos da sentença podem alcançar terceiros, diretamente. Quando se tratar, por exemplo, da existência de afirmações de direito simultâneas e mutuamente excludentes a respeito do mesmo objeto ou indiretamente, quando o terceiro tiver de suportar algum tipo de efeito, ainda que por via oblíqua (efeito indireto), da sentença que for proferida entre “A” e “B”. Tais circunstâncias constituem casos excepcionais, diante dos quais o ordenamento autoriza a intervenção de terceiros.

Assistência

A figura da assistência simples é, na verdade, a mais autêntica das formas de intervenção de terceiro, já que se trata do único terceiro que permanece, em certa medida, na condição de terceiro, mesmo depois de ter integrado o processo. O que há de mais marcante com relação a essa figura é, indiscutivelmente, o tipo de interesse que tem relativamente ao objeto do processo que pende entre “A” e “B”, e no qual pretende ele, “C”, intervir.

Trata-se, apesar disso, de intervenção em que o terceiro, a que se denomina, em um primeiro momento, genericamente, de assistente, ingressa em processo alheio com o fim de prestar colaboração a uma das partes, isto é, àquela a quem assiste, tendo em vista o alcance de resultado satisfatório, no processo, para o assistido. O interesse do assistente consiste na vitória da parte a quem assiste e na conseqüente e correlata sucumbência da parte contrária.

Por aí já se vê que o assistente não formula pretensão e tampouco defesa, e a sua presença no processo não faz nascer uma outra lide para que o Juiz decida juntamente com a lide originária.

A lei prevê duas hipóteses de assistência. A primeira delas, a simples, é a assistência propriamente dita; a assistência litisconsorcial, a seu turno, consiste numa figura híbrida, já que o assistente litisconsorcial, sob certos aspectos, pode ser considerado parte, e sob outros, não.

Na assistência simples, disciplinada no artigo 50 do Código de Processo Civil, o assistente tem interesse jurídico, evidentemente diferente do interesse jurídico da parte. Esse interesse nasce da perspectiva de sofrer efeitos reflexos da decisão desfavorável do assistido, de forma que sua esfera seja afetada. Por isso, a possibilidade de atuação do assistente simples no processo é mais limitada, bastante dependente da atuação da parte assistida.

Na assistência simples, o assistente tem interesse jurídico próprio, que pode ser preservado na medida em que a sentença seja favorável ao assistido. O assistente simples não tem qualquer relação jurídica controvertida com o adversário do assistido, embora possa ser atingido, ainda que indiretamente, pela sentença desfavorável a este.

Há dois tipos de assistentes simples: aquele que, já no momento da prolação da sentença, é reflexamente atingido e aquele que, proferida a sentença, passa a correr o risco de ser atingido por decisão proferida em processo posterior, que eventualmente seja movido pelo vencedor da demanda, em que este poderia ter sido assistente.

Vê-se que, em ambos os casos, a sentença atinge diretamente estes terceiros que podem intervir no feito, já que estes não são parte, mas inexoravelmente se reflete em sua esfera.

Na assistência litisconsorcial, o assistente tem interesse jurídico próprio, qualificado pela circunstância de que sua própria pretensão (ou melhor, pretensão que lhe diz respeito, mas não formulou), que poderia ter sido deduzida em Juízo contra o adversário do assistido, mas não o foi, será julgada pela sentença, razão pela qual assume, quando intervém no processo alheio, posição idêntica à do litisconsorte. O assistente litisconsorcial exerce todos os poderes e submete-se a todos os ônus e responsabilidades da própria parte. Ele tem posição jurídica idêntica à do assistido. Sua atuação processual não é dependente em relação à do assistido.

Existem também duas espécies de assistente litisconsorcial: aquele que poderia ter sido litisconsorte facultativo, em caso de litisconsórcio facultativo unitário, e aquele que, apesar de ter legitimidade ad causam, não pode, por alguma razão, ser parte. Excepcionalmente o litisconsórcio pode ser facultativo e unitário, já que, normalmente, o litisconsórcio unitário é necessário, deixando de sê-lo em função de disposição legal expressa.

Outras Espécies de Intervenção de Terceiros

São modalidades de intervenção de terceiros: oposição, nomeação à autoria, denunciação da lide e chamamento ao processo. O traço comum entre elas é o fato de que os terceiros que intervêm no processo, uma vez tendo ingressado no feito, assumem invariavelmente a condição de parte. São terceiros, pois, única e exclusivamente, antes de seu ingresso em processo anteriormente existente.

Oposição

É o instituto por meio do qual terceiro (C) ingressa em processo alheio, exercendo direito de ação contra os primitivos litigantes (A e B), que figuram, no pólo passivo, como litisconsortes necessários. Existe nexo de prejudicialidade entre a oposição e a ação principal, sendo aquela prejudicial a esta.

Como característica da oposição, pode-se mencionar a unidade procedimental e decisória, do ponto de vista formal. Instaurada a oposição, esta e a ação principal terão o mesmo procedimento, correndo simultaneamente, e serão decididas, ao final, por uma sentença que será una sob o aspecto formal, embora, na verdade, estruturalmente, esteja-se diante de duas sentenças que decidem, na verdade, duas lides.

Uma outra característica apontada pela doutrina é a facultatividade. Isto significa que o terceiro pode ou não fazer uso da oposição para, por meio dela, fazer valer seu direito frente aos opostos. Se preferir, pode esperar o desfecho da ação em que controvertam “A” e “B” para, depois de findo o processo, voltar-se contra aquele a quem coube o bem em torno do qual controvertiam.

Para que “C” possa entrar, por meio do instituto da oposição, em processo alheio já pendente, é necessário que a pretensão que deverá deduzir seja, no todo ou em parte, incompatível com que pretendem (com a pretensão de “A” e com a resistência de “B”).

É necessário que tenha sido instaurada a litispendência para que possa ter lugar a oposição, já que o artigo 56 do Código de Processo Civil alude a coisa ou direito sobre que controverterem autor e réu. Necessário também que o Juiz da ação originariamente proposta seja competente para julgar a oposição. Deve-se verificar, com relação ao opoente e à pretensão que deduz, o preenchimento das condições da ação e dos pressupostos processuais. A oposição deve ser deduzida antes da sentença.

Os opostos são litisconsortes necessários passivos e serão tratados com autonomia. Desta regra é sintoma evidente o artigo 58 do Código de Processo Civil, que estabelece que, reconhecendo um dos opostos a procedência do pedido, deve o processo prosseguir contra o outro (princípio da economia processual).

A oposição propriamente dita só ocorrerá se for oferecida antes da audiência de instrução e julgamento, caso em que será apensada aos autos principais, havendo, daí para frente, unidade procedimental e decisão conjunta.

A lei prevê (artigo 60 do CPC), entretanto, que a oposição também pode ser oferecida depois da audiência, só que, nesta hipótese, não haverá unidade procedimental nem decisória. Pode o Juiz suspender o andamento do processo principal, por até noventa dias, para julgá-lo com a oposição, se estimar que este prazo seria suficiente. Se isso não acontecer, será a oposição julgada independentemente e, na verdade, não será tratado propriamente como oposição.

Os opostos será citados, na pessoa de seus advogados, para contestar o pedido no prazo de quinze dias, estes podem apresentar até três espécies de resposta: exceção, contestação e reconvenção.

Nomeação à Autoria

Trata-se do instituto por meio do qual se introduz no processo aquele que deveria ter sido originariamente demandado. Aquele que passa a integrar o processo assume a condição de réu, deixando, portanto de ser terceiro. Este instituto tem por finalidade a correção da legitimação passiva da ação, configurando-se numa exceção ao princípio da perpetuatio legitimationis.

A lei autoriza em duas hipóteses o Juiz, no lugar de proferir sentença de natureza processual, deva permitir a correção da legitimidade passiva, ensejando ao réu primitivo a oportunidade de nomear aquele que deveria ter sido indicado, pelo autor, como réu, originariamente.

Essas duas hipóteses são a do detentor, sendo demandado a respeito de coisa que detém em nome alheio e daquele que é acionado em função de ato que praticou por ordem de terceiro ou em cumprimento de suas determinações.

Pode a legitimidade ser corrigida no caso de o réu ser detentor da coisa e de esta lhe ser demandada em nome próprio. Outra hipótese é a do réu que seja acionado pelo proprietário ou pelo titular de direito sobre a coisa, com pedido de indenização. O réu pode nomear à autoria aquele de quem havia recebido ordem ou instrução para a prática do ato que seja a causa de pedir dessa ação.

O prazo para nomeação à autoria é o da defesa, sob pena de preclusão.

Quanto ao autor, pode-se dizer que sua vontade é relevante para que ocorra a nomeação à autoria, já que lhe cabe manifestar-se no prazo de cinco dias, quando não concorda com ela. Tendo sido aceita a nomeação, cabe-lhe promover a citação; tendo-a recusado, fica esta sem efeito, correndo o processo contra o nomeante.

Ao nomeado cabe, por sua vez, reconhecer ou não a qualidade que lhe é atribuída. Se isto ocorrer, isto é, se o nomeado reconhecer sua legitimidade em função da qualidade que lhe é atribuída, abre-se, para ele, novo prazo para defesa. Se o nomeado não se reconhece na posição de réu, abre-se o prazo para defesa. No caso de o nomeado não comparecer, ou, apesar de ter comparecido, não se manifestar, presume-se aceita a nomeação.

Diz-se que a nomeação a autoria é obrigatória. O sentido da expressão liga-se ao nascimento de direito no plano do direito material em relação a uma possível indenização por perdas e danos, na medida em que estes efetivamente tiverem ocorrido, que ocorre se o réu deixar de nomear à autoria, quando deveria tê-lo feito, ou nomear pessoa errada.

O que se pode dizer é que a obrigatoriedade da nomeação à autoria gera uma conseqüência que vai além do próprio processo. Segundo a regra do artigo 69 do Código de Processo Civil, se aquele a quem incumbia nomear à autoria deixar de fazê-lo ou, se o fizer, nomear pessoa diversa daquele em nome de quem detém a coisa demandada, está sujeito a responder por perdas e danos a que sua conduta der causa.

Denunciação da Lide

É instituto criado com o objetivo de, levando a efeito o princípio da economia processual, inserir num só procedimento duas lides, interligadas, uma de que se diz principal e outra de que se diz eventual, porque, na verdade, o potencial conflituoso da lide, levada a conhecimento do Juiz através da denunciação, só se realiza concretamente em função de um determinado resultado, que será obtido com a solução da lide principal. Não sendo vencido o denunciante na ação originária, a lide eventual não deve ser examinada, já que a denunciação perderá seu objeto.

O que se quer com a denunciação da lide, como regra geral, é embutir no mesmo procedimento a solução de um segundo conflito, em que, sendo sucumbente o réu, nasce simultaneamente à sua condenação a condenação do terceiro denunciado.

A denunciação da lide é exercício do direito de ação, do denunciante contra o denunciado. Estes se consideram litisconsortes perante o autor. Havendo denunciação, terá o Juiz de decidir duas lides, caso o denunciante seja sucumbente na ação originária, já que a lide secundária (a lide da denunciação) é eventual.

Existe nexo de prejudicialidade real entre a ação originária e aquela que se instaura com a denunciação. Denunciado e denunciante assumem a posição de litisconsortes porque, em relação ao autor, estão no pólo passivo do outro processo. Diz-se que esse litisconsórcio segue o regime a unitariedade.

A lei menciona três hipóteses em que a denunciação da lide pode (ou deve) acontecer.

A primeira delas diz respeito à evicção (perda de um direito material em função de uma decisão judicial). A denunciação da lide possibilita o exercício do direito que resulta da evicção, ou seja, com maior simplicidade, poderia ser dito que a denunciação da lide permite que alguém, com risco de vir a ser lesado com a perda de um direito em decorrência de uma decisão judicial, possa assegurar-se de que será ressarcido por aquele que lhe transferiu esse direito, caso o risco se concretize.

A denunciação da lide, neste caso, é obrigatória. A conseqüência decorrente da omissão daquele que deveria denunciar e não o fez é, só neste caso específico, além da perda da oportunidade de embutir a ação regressiva no mesmo processo, também a perda do direito material relativo à indenização. A lei prevê a possibilidade de o alienante se eximir da responsabilidade pela evicção, por cláusula expressa no contrato. Nesses casos, evidentemente, não pode haver a denunciação da lide (artigo 448 do CC).

A segunda hipótese serve para trazer ao processo o proprietário ou o possuidor indireto, quando o acionado é o possuidor direto da coisa. A diferença fundamental entre este instituto e o da nomeação a autoria e que, quando há denunciação, ambos – denunciante e denunciado – permanecem no processo, enquanto na nomeação a autoria o nomeante sai e o nomeado entra, passando a integrar o pólo passivo da ação.

A terceira hipótese que enseja a denunciação da lide é a que decorre de o denunciado estar obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar o eventual sucumbente.

Na denunciação da lide, a iniciativa pode partir do autor e do réu. Sendo admitida e ordenada a citação, há suspensão do processo. A sentença que julgar procedente a ação entre o autor e o réu originários, deve declarar o direito do réu em relação ao denunciado e vale como título executivo.

Chamamento ao Processo

Trata-se de instituto que consiste em um meio de formação de litisconsórcio passivo, por iniciativa do próprio réu.

O objetivo fundamental do chamamento ao processo é a criação de título executivo para posterior sub-rogação. Com isso quer dizer-se o seguinte: “B”, sendo acionado por “A”, e perdendo a ação, se tiver chamado ao processo os demais devedores solidários, pode, pagando “A”, sub-rogar-se em seus direitos de credor para acionar os demais co-devedores.

Entende-se predominantemente hoje que o uso do instituto do chamamento ao processo só pode ocorrer em processo de conhecimento e de natureza condenatória, principalmente em função de um dos principais objetivos do instituto, que é a formação de título executivo.

É instituto cujo uso, sob certo aspecto, pode ser visto como obrigatório, já que não se tem admitido a alegação do benefício de ordem sem que tenha havido chamamento no processo de conhecimento. Sob outro aspecto, que é o da perda de qualquer direito ou oportunidade, pode-se dizer que o chamamento é facultativo, já que o seu não uso não acarreta nenhum tipo de conseqüência negativa, a não ser a necessidade de intentar outra ação de conhecimento com o objetivo da obtenção de título executivo contra outros co-devedores, caso tenha “B” (réu da primitiva ação) respondido sozinho pela dívida.

A vontade relevante para o chamamento é exclusivamente do réu, podendo o chamado comparecer para negar a qualidade que lhe é atribuída e também, evidentemente, o autor manifestar-se no sentido de que não é o caso de chamamento.

Os réus atuam em regime de litisconsórcio passivo facultativo simples. Aplica-se o regime de unitariedade no caso do artigo 509, parágrafo único do Código de Processo Civil, que estabelece aproveitar aos outros o recurso por um interposto, quando as defesas opostas ao credor forem comuns, se houver solidariedade passiva.

O fiador pode chamar o devedor principal, o fiador pode chamar outro fiador e o devedor solidário pode chamar outro devedor solidário. Tem-se admitido chamamentos sucessivos.

O chamamento pode ter lugar no prazo para contestar. Tem-se, todavia, entendido que o chamamento deve ocorrer com a contestação.

Admitido o chamamento, o processo se suspende e o chamado terá prazo para a resposta, depois de ser citado, pois será litisconsorte do chamante.

A sentença proferida em processo em que houve chamamento diz respeito diretamente ao autor e ao réu chamante. Resultado a eficácia natural da sentença será a sub-rogação do primitivo devedor condenado, na posição de credor (autor da ação), para cobrar dos chamados, caso tenha satisfeito a dívida.

Fonte: Curso Avançado de Processo Civil. Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini.

Administração Pública – Conceitos Iniciais

Em sentido objetivo, administração pública consiste na própria atividade administrativa exercida pelo Estado por seus órgãos e agentes, caracterizando, enfim, a função administrativa.

A expressão Administração Pública também pode significar o conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que tenham a incumbência de executar as atividades administrativas. Toma-se em consideração o sujeito da função administrativa, ou seja, quem a exerce de fato. Para diferenciar este sentido da noção anterior, deve a expressão conter as iniciais maiúsculas.

Os órgãos e agentes que fazem parte do sistema federativo (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) compõem a Administração Direta, responsável pelo desempenho das atividades administrativas de forma centralizada. As autarquias, sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas integram a Administração Indireta, exercendo a função administrativa descentralizadamente.

Quando se trata de Federação, vigora o pluripersonalismo, porque além da pessoa jurídica central existem outras internas que formam o sistema político. Entre a pessoa jurídica em si e seus agentes, compõe o Estado um grande número de repartições internas, necessárias à sua organização, tão grande é a extensão que alcança e tamanha as atividades a seu cargo. Tais repartições é que constituem os órgãos públicos.

Primitivamente, se entendeu que os agentes eram mandatários do Estado (teoria do mando), contudo tal entendimento não podia prosperar porque, despido de vontade, não poderia o Estado outorgar mandato. Passou-se a considerar os agentes como representantes do Estado (teoria da representação), no entanto, o entendimento foi criticado pelo fato de atribuir incapacidade ao Estado.

Por inspiração de Otto Gierke, foi instituída a teoria do órgão e, segundo ela, a vontade da pessoa jurídica deve ser atribuída aos órgãos que a compõem, sendo eles mesmos, os órgãos, compostos de agentes.

A característica fundamental da teoria do órgão consiste no princípio da imputação volitiva, ou seja, a vontade do órgão público é imputada à pessoa jurídica a cuja estrutura pertence. Há, pois, uma relação jurídica externa, entre a pessoa jurídica e outras pessoas, e uma relação interna, que vincula o órgão à pessoa jurídica a que pertence.

A teoria tem aplicação concreta na hipótese de função de fato. Desde que a atividade provenha de um órgão, não tem relevância o fato de ter sido exercida por um agente que não tenha investidura legítima. Bastam a aparência da investidura e o exercício da atividade pelo órgão: nesse caso, os efeitos da conduta vão ser imputados à pessoa jurídica.

Tanto a criação como a extinção de órgãos depende de lei. A Constituição Federal reserva ao Presidente da República (e, por simetria, aos demais Chefes do Poder Executivo) iniciativa para deflagrar o processo legislativo sobre a matéria. No entanto, por meio de decreto, pode-se dispor sobre organização e funcionamento da Administração Federal, desde que não haja aumento de despesas nem criação ou extinção de órgãos públicos.

No Poder Legislativo, a criação ou extinção de órgãos públicos se situam dentro do poder que têm as Casas Legislativas de dispor sobre organização e funcionamento. Por conseqüência, não dependem de lei, mas de atos administrativos praticados pelas respectivas Casas. Como retratam princípios extensíveis atinentes à organização funcional, tais mandamentos aplicam-se também ao Legislativo de Estados, Distrito Federal e Municípios.

Três teorias procuram caracterizar os órgãos:

- teoria subjetiva: de acordo com elas, os órgãos públicos são os próprios agentes públicos. Tal pensamento não se coaduna com a realidade administrativa, pois que, a ser assim, se desaparecido o agente, extinto também seria o órgão;

- teoria objetiva: órgãos públicos seriam as unidades funcionais da organização administrativa. A crítica à teoria objetiva também tem procedência: é que, prendendo-se apenas à unidade funcional em si, repudia-se o agente, que é o verdadeiro instrumento através do qual as pessoas jurídicas recebem a oportunidade de querer e agir;

- teoria eclética: não rechaça qualquer dos dois elementos – nem o objetivo, significando os círculos de competência, nem o subjetivo, ligado aos próprios agentes públicos. Também esta teoria merece a crítica que lhe feita no sentido que incide no mesmo contra senso das primeiras.

Pode-se conceituar órgão público como o compartimento na estrutura estatal a que são cometidas funções determinadas, sendo integrado por agentes que, quando as executam, manifestam a própria vontade do Estado.

Como círculo interno de Poder, o órgão em si é despersonalizado; apenas integra a pessoa jurídica. A capacidade processual é atribuída à pessoa física ou jurídica.

De algum tempo para cá, todavia, tem evoluído a idéia de conferir capacidade a órgãos públicos para certos tipos de litígio. Um desses casos é o da impetração de mandado de segurança por órgãos públicos de natureza constitucional, quando se trata de defesa de sua competência, violada por ato de outro órgão. Não se afigura tecnicamente adequado o litisconsórcio entre o órgão e a pessoa a que pertence.

Classificação dos órgãos:

- quanto à pessoa federativa: federais, estaduais, distritais e municipais;

- quanto à situação estrutural: diretivos e subordinados;

- quanto à composição: singulares e coletivos (de representação unitária - aqueles em que a exteriorização da vontade dirigente do órgão é bastante para consubstanciar a vontade do próprio órgão; de representação plúrima – aqueles em que a exteriorização da vontade do órgão, quanto se trata de expressar ato inerente à função institucional do órgão como um todo, emana da unanimidade ou da maioria das vontades dos agentes que o integram, normalmente através de votação).

Ressalte-se, contudo, que, se o ato é de rotina administrativa, a vontade do órgão de representação plúrima será materializada pela manifestação volitiva apenas de seu presidente. Ademais, se for impetrado mandado de segurança contra ato do órgão, a notificação para prestar informações deverá ser dirigida exclusivamente ao agente que exerça a sua presidência.

Repise-se, agentes públicos são todos aqueles que, a qualquer título, executam uma função pública como prepostos do Estado.

Fonte: Manual de Direito Administrativo. José dos Santos Carvalho Filho.

Poder Constituinte

O poder constituinte é a fonte de produção das normas constitucionais, o poder de fazer uma Constituição e ditar as normas fundamentais que organizam os podres do Estado. O poder constituinte é poder onipotente e expansivo, extraordinário no tempo e no espaço.

Como a função da soberania nacional, o poder constituinte é o poder de constituir, reconstituir e reformular a ordem jurídica estatal. Tanto pode ser exercido para a organização originária de um agrupamento nacional ou popular quanto para constituir, reconstituir ou reformular a ordem jurídica de um Estado já formado.

É assim, poder político que antecede ao poder do Estado, e que não encontra justificativa em si mesmo, senão que depende de considerações extras e pré-jurídicas para se legitimar, ou de outro meio que possa expressar a força constituinte.

A titularidade do poder constituinte não se confunde com o seu exercício, que se manifesta por meio de um grupo revolucionário de uma assembléia constituinte, ou de outro meio que possa expressar a força constituinte.

É o poder constituinte um poder superior e distinto dos demais poderes.

No que se refere à titularidade do poder constituinte, considere-se a teoria que vê o povo como seu titular, e aquela que confunde sua titularidade com a pessoa ou o grupo que detém o poder de dizer o direito.

Só o povo real, entendido como comunidade aberta de sujeitos constituintes que pactuam e consentem no modo de governo para a cidade, e que não se confunde com o corpo eleitoral ou povo participante nos sufrágios, é que tem o poder de disposição e conformação da ordem político-social,

Afasta-se, com esse entendimento, sobretudo a titularidade do poder constituinte no governante ou no grupo constituinte que outorga a Constituição, pois se aquele poder guarda relação de intimidade com a força, ele é depositário do consenso, da vontade comum e das expectativas da comunidade, que só o obtém partindo da premissa de que a Constituição será democrática e, portanto, o próprio poder constituinte.

A distinção ente poder constituinte e poderes constituídos tem maior relevância nas Constituições rígidas, onde resulta a clara ocorrência de um poder inicial e criador da Constituição, destacado de um outro poder encarregado de alterá-la, circunstância que não se verifica nas Constituições flexíveis pela confusão existente entre poder constituinte e poderes constituídos (o mesmo poder ordinário que estabelece as regras jurídicas originárias promove alterações na Constituição).

Para os positivistas, como poder de fato, o poder constituinte se funda em si mesmo, não se baseia em regra de direito anterior, pois se entende por Direito apenas o Positivo, isto é, aquele posto pelo Estado.

Os teóricos do poder constituinte, como poder de direito, admitem a existência de um poder natural, de que resultam regras de Direito Natural, anteriores ao Direito Positivo, decorrentes de uma natureza humana e da própria idéia de justiça.

São os jusnaturalistas, para os quais o direito na se resume à vertente estatal, positivado pelos órgãos oficiais do Estado. É que antes dele existe o direito natural, que o informa e condiciona.

Destaca-se a posição de Paulo Bonavides, que reconhece no poder constituinte uma faculdade meramente política. Esclarece o eminente constitucionalista que o poder constituinte, embora de natureza extrajurídica, deve adequar-se ao plano essencialmente político. Enquanto poder de elaborar a Constituição seria poder extrajurídico, que teria legitimidade em si mesmo, conferindo-se, às vezes, um teor de poder revolucionário. Como poder de fato, deve-se, no entanto, ressaltar a questão de sua legitimidade, da titularidade, em que se considerariam os valores e a soberania encarnados na nação.

O poder constituinte é essencialmente soberano, pela capacidade de estabelecer originária e livremente a configuração jurídico-política do Estado e de sua Constituição, adotando determinadas opções políticas fundamentais.

Soberano que seja, o poder constituinte não é, todavia, absoluto; acha-se vinculado à idéia de legitimidade revelada pelas estruturas políticas, econômicas e sociais, dentre outras dominantes na sociedade, bem como pelos valores e princípios historicamente localizados, os quais deverão infletir na sua obra originária, a Constituição, e que portanto constituem os seus limites materiais. Daí falar-se em poder constituinte material e formal.

O poder constituinte material, de auto-conformação do Estado, consoante determina idéia de direito, que se identifica com a força política geradora da mudança institucional, se inspira em idéias políticas e modela novo regime político, devendo harmonizar-se com os anseios dos diferentes grupos sociais.

O poder constituinte material, antecedente do formal, determina o conteúdo da Constituição. Traduz-se na força política ou social, na idéia de direito inauguradora da nova ordem constitucional.

O poder constituinte formal revela-se na entidade (ou grupo constituinte) que formaliza as normas jurídicas a idéia de direito consentida num determinado momento histórico, conferindo estabilidade e permanência à nova situação.

O poder constituinte formal pode estruturar-se sob várias formas: por ato constituinte unilateral singular, ato constituinte unilateral plural, e ato constituinte bilateral ou plurilateral.

Sob a forma de ato constituinte unilateral – um único ato, um único órgão: outorga materializa a Constituição por meio: da outorga (não há manifestação por representantes do povo nesse processo); de atos de autoridade constitutiva de um novo Estado; de aprovação por assembléia representativa ordinária (nestes casos, há continuidade do poder constituinte material); de aprovação por assembléia formada especificamente (chamada de Assembléia Nacional Constituinte ou Convenção)

São formas de atos unilaterais plurilaterais – ato de representação mais ato de manifestação direta: aprovação por referendo, prévio ou simultâneo da eleição da Assembléia Nacional Constituinte, de um ou vários grandes princípios ou opções constitucionais e, a seguir, elaboração da Constituição, de acordo com o sentido da votação; definição, por assembléia representativa ordinária, dos grandes princípios, elaboração de projeto de Constituição pelo Governo, e aprovação por referendo final; promulgação da Constituição por assembléia constituinte, seguida de referendo; promulgação por órgão provindo da Constituição anterior, em subseqüente aprovação popular; promulgação, por autoridade revolucionária ou órgão legitimado pela revolução seguida de referendo.

Também as presente hipóteses assentam-se na legitimidade democrática (com mais ou menos pluralismo), combinando institutos representativos e democracia direta ou semidireta.

Finalmente, os atos constituintes bilaterais ou plurilaterais, ou seja participação de instâncias distintas na elaboração do poder representativo: elaboração e aprovação da Constituição por assembléia representativa com sanção do monarca; aprovação da Constituição por assembléia federal, seguida de ratificação pelos Estados componentes da União.

O poder constituinte originário se reveste das seguintes características:

- é inicial, pois não se funda em nenhum poder e porque não deriva de uma ordem jurídica que lhe seja anterior. É ele que inaugura uma ordem jurídica inédita;

- é autônomo, porque igualmente não se subordina a nenhum outro;

- é incondicionado, porquanto não se sujeita a condições nem a fórmulas jurídicas para sua manifestação;

- é poder limitado, condicionado, pois o fático, o critério do justo, o tempo em que se vive, a interdependência dos povos, o sentido comum e o pragmático, os costumes, os ideais e as crenças, as forças resistentes que cumprem função contra-poderes, moderam e neutralizam o mais entusiasmado ímpeto revolucionário.

As limitações de fato estão em que, quem estabelece uma Constituição, não pode chocar-se frontalmente com as concepções mais arraigadas – a cosmovisão – da comunidade, porque, do contrário, não obterá a adesão dessa comunidade para as novas instituições, que permanecerão letra morta, senão ineficazes.

Quanto aos limites de direito, o poder constituinte originário é limitado pelo direito internacional e suas regras fundamentais, especialmente aquelas que tutelam os direitos do homem.

Jorge Miranda distingue três categorias de limites ao poder constituinte: a) limitações transcendentes, que provêm de imperativos de direito natural, de valores éticos superiores, e de uma consciência coletiva, como os que predem aos direitos fundamentais conexos com a dignidade da pessoa humana; b) limites imanentes, que se ligam à configuração do Estado, à sua soberania e, de alguma maneira, à forma de Estado e à legitimidade política em concreto; c) limites heterônomos, provenientes da conjugação de outros ordenamentos jurídicos, e podem referir-se tanto a regras de Direito Internacional, de que resultem obrigações para todos ou determinado Estado, quanto para regras de Direito Interno, quando o Estado seja composto ou complexo e complexo o seu ordenamento jurídico: neste caso há dupla valência dos limites imanentes e heterônomos.

Anote-se outra característica do poder constituinte originário, que é ser ele extraordinário ou invulgar, pois a inauguração de uma ordem jurídica nova constitui fato incomum, embora o poder constituinte material permaneça latente em toda a existência do Estado, apto a emergir e a atualizar-se a qualquer instante.

O poder constituinte derivado, ou de reforma da Constituição, é derivado, pois provém de outro poder, que é o originário; é subordinado, por vincular-se ao poder constituinte originário, já que o seu exercício se verifica dentro de limites e condições estabelecidos na própria Constituição.

Não é próprio, entretanto, deste poder elaborar uma nova Constituição, em substituição da idéia de direito que deu origem ao ato constituinte originário, pois não outorga faculdades a si mesmo, mas as recebe do constituinte.

O poder constituinte derivado exerce também a atividade de institucionalizar os Estados federados, que provenham da obra do poder constituinte originário: trata-se do poder constituinte dos Estado-Membros, denominado poder constituinte decorrente.

Quanto à função do poder constituinte derivado, a doutrina se divide.

Para um grupo de juristas, a função é constituinte. Trata-se de um órgão que sobrevive ao autor da Constituição, e que não se confunde com os poderes constituídos, como o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, em razão, sobretudo, do princípio da separação dos poderes. Os órgãos do Poder Legislativo, quando exercem a função de emendar ou rever a Constituição, compõem um novo órgão, que não tem atividade de poder constituído, mas de constituinte, falando-se até mesmo em poder constituinte permanente, como parcela do poder constituinte geral.

Na concepção de outra corrente doutrinária, são inerentes ao poder de reforma limitações jurídicas materiais e formais, circunstância que viria desqualificá-lo como poder constituinte. Por sua vez, o poder constituinte que elabora a Constituição não sofre limitações jurídicas desde a origem. As limitações que porventura condicionam sua atuação no espaço e no tempo são limitações filosófico-sociológicas, e não jurídicas, estas ocorrentes apenas em relação ao poder de reforma da Constituição.

Podem-se identificar quatro tipos de limitações:

- limitações circunstanciais: vêm expressas no artigo 60, § 1º, da Constituição Federal e impedem a mudança válida no texto constitucional durante intervenção federal, estado de sítio e estado de defesa;

- limitações formais: previstas no artigo 60, inciso I, II, III c/c os §§ 2º e 5º da Constituição Federal. Vinculam o poder de reforma constitucional à observância de determinado procedimento, próprio das Constituições rígidas, cuja supremacia formal reside justamente na maior dificuldade para sua alteração;

- limitações temporais: são aquelas que vedam a reforma constitucional por um prazo determinado. Justificam-se pela necessidade de assegurar certa estabilidade às instituições constitucionais;

- limitações materiais: constituem o cerne imodificável da Constituição, suas cláusulas pétreas.

A primeira limitação material da Constituição de 1988 impede a mudança da forma federativa. Não se pode, portanto, transformar o Estado brasileiro em unitário, mesmo descentralizado.

Em seguida, a Constituição coloca a salvo o voto direto, secreto, universal e periódico, expressão do princípio democrático.

Constitui ainda óbice ao poder de reforma a separação dos poderes.

Finalmente, os direitos e garantias individuais são imodificáveis por via de emenda à Constituição.

Além das limitações materiais explícitas, outras há que se impõem no silencia do texto constitucional, pois servem de fundamento de validade da Constituição, traduzindo valores e princípios que a modelam à luz do princípio democrático. As limitações implícitas podem ser agrupadas da seguinte forma: a) as que dizem respeito aos direito fundamentais, devendo-se observar que tais limitações se tornaram expressas na Constituição de 1988; b) as concernentes ao titular do poder constituinte, já que o reformador não pode dispor do que não lhe pertence, devendo-se ainda considerar a inalienabilidade da soberania popular, princípio que nega ao próprio povo o direito de renunciar ao seu poder constituinte; c) as relativas o poder reformador porque este não pode renunciar a sua competência em favor de nenhum outro órgão, nem delegar suas atribuições, pois estas lhe foram conferidas para que ele próprio as exercite; d) as referentes ao processo da própria emenda ou revisão constitucional, de vez que o reformador não pode simplificar as normas que a Constituição estabelece para elaboração legislativa.

Fala-se, ainda, em poder constituinte dos Estados-Membros, denominado poder constituinte decorrente, ou seja, o poder de organizar o Estado Federado dotado de autonomia. É poder derivado, subordinado e condicionado, sendo que o seu condicionamento aos princípios ou diretrizes a que está sujeito a observar, traduzido nas normas constitucionais federais de preordenação, revela a predominância de forças centrípetas ou centrífugas no âmbito do Estado Federal.

As limitações do poder constituinte decorrente são de duas ordens:

- limitações de ordem formal, que se referem ao modo de elaboração das Constituições estaduais, indicando o prazo para elaboração, o poder competente para fazê-lo e ao quorum observado nas votações, o qual deve ser maior do que o previsto para a lei ordinária;

- limitações de ordem material, que se referem a disposições constantes da Constituição Federal, que devem ser incorporadas pelas Constituições Estaduais, seja em sentido positivo, seja em sentido negativo.

As vedações expressas podem ser diferenciadas, quanto ao objeto da limitação, em vedações de fundo (materiais, circunstanciais e temporais) e limitações de forma. As limitações positivas concernem: a) à assimilação obrigatória, pelo Constituinte Estadual, de preceitos ou princípios, expressa ou implicitamente estabelecidos na Constituição Federal, e que retratam o sistema constitucional do país; b) à observância de princípios federais, genéricos ou específicos, estabelecidos na Constituição Federal, e que se estendem aos Estados, expressa ou implicitamente; c) à absorção obrigatória de princípios consagrados pela Constituição Federal, cujo destinatário é, específica e exclusivamente o Estado-Membro e que, para facilitar, serão rotulados como princípios enumerados. Nos últimos dois casos, as limitações podem ser distinguidas em limitações de fundo (materiais, circunstanciais e temporais) e de forma, à exceção feita às limitações genéricas implícitas, que só podem ser limitações de fundo.

O poder constituinte decorrente pode ser: a) inicial, também denominado instituidor ou institucionalizador – destina-se a estabelecer a Constituição do Estado-Membro, notadamente quando não há mais Constituição em vigor na unidade da Federação; de revisão estadual, também denominado de poder constituinte decorrente, de segundo grau, que se destina a rever e modificar a Constituição do Estado-Membro da federação.

Há uma nova configuração do poder constituinte denominada de supranacional. Ela gira sob fundamentos mais amplos, como a cidadania, a integração, o pluralismo e a soberania, desta vez remodelada. Agindo de fora para dentro das fronteiras estatais, o poder constituinte supranacional destina-se à formação de uma Constituição supranacional legítima, apta a vincular a comunidade de Estados sujeitas à sua incidência.

Fonte: Direito Constitucional. Kildare Gonçalves Carvalho.

Teoria da Imputação Objetiva – Breves Considerações

A teoria da imputação objetiva não se preocupa, à primeira vista, em saber se o agente atuou efetivamente com dolo ou culpa no caso concreto. O problema se coloca antes dessa aferição, ou seja, se o resultado previsto na parte objetiva do tipo ou não ser imputado ao agente.

A teoria da imputação objetiva surge com a finalidade de limitar o alcance da chamada teoria da equivalência dos antecedentes causais, sem, contudo, abrir mão desta última. Por intermédio dela, deixa-se de lado a observação de uma relação de causalidade puramente material, para se valorar uma outra, de natureza jurídica, normativa.

Não basta que o resultado tenha sido produzido pelo agente para que se possa afirmar sua relação de causalidade. É preciso, também, que a ele possa ser imputado juridicamente.

Para teoria da imputação objetiva do resultado, a causalidade somente é a condição mínima, a ela deve agregar-se a relevância jurídica da relação causal entre o sujeito atuante e o resultado. Portanto, a investigação da causalidade tem lugar em duas etapas, estruturadas uma sobre a outra, enquanto em primeiro lugar deve ser examinada a causalidade (empírica) do resultado e, se afirmada que ela seja, a imputação (normativa) do resultado.

Roxin, fundamentando-se no chamado princípio do risco, cria uma teoria geral da imputação, para os crimes de resultado, com quatro vertentes que impedirão sua imputação objetiva: a) diminuição do risco; criação de um risco juridicamente relevante; c) aumento do risco permitido; d) esfera de proteção da norma como critério de imputação.

Pelo critério de diminuição do risco, no exemplo de Roxin, suponhamos que “A” perceba que uma pedra é arremessada contra a cabeça de “B”. Procurando evitar uma lesão mais grave, “A”, que não pode evitar que essa pedra alcance “B”, empurra-o, fazendo com que este seja atingido numa parte menos perigosa do corpo. A atuação de “A”, segundo Roxin, “significa uma diminuição do risco em relação ao bem protegido e, por isso, não se lhe pode imputar uma ação típica. A conduta que reduz a probabilidade de uma lesão não se pode conceber como orientada de acordo com a finalidade de lesão da integridade corporal.

A segunda vertente diz respeito à criação de um risco juridicamente relevante. Se a conduta do agente não é capaz de criar um risco juridicamente relevante, ou seja, se o resultado por ele pretendido não depender exclusivamente de sua vontade, caso este aconteça deverá ser atribuído ao acaso. Podemos citar o exemplo daquele que, almejando a morte de seu tio, com a finalidade de herdar-lhe todo o patrimônio, compra-lhe uma passagem aérea na esperança de que a aeronave sofra um acidente e venha a cair. Por acaso, o acidente acontece, matando o seu tio, bem como os demais passageiros. Embora esse fosse o desejo do agente, tal resultado jamais lhe poderá ser imputado, uma vez que com sua conduta, isto é, o fato de comprar passagens desejando a queda do avião, não houve a criação de um risco juridicamente relevante. Como se percebe, em casos como tais, não há domínio do resultado através da vontade humana.

Conforme afirma Roxin, o aumento ou a falta de aumento do risco permitido é a versão simplificada do princípio do incremento do risco. Nos termos do preconizado princípio, se a conduta do agente não houver, de alguma forma, aumentado o risco da ocorrência do resultado, este não lhe poderá ser imputado. Exemplo: um fabricante havia feito a importação de pêlos de cabra para a confecção de pincéis. Mesmo tendo sido orientado pelo exportador de que os pêlos deveriam ser desinfetados antes do fabrico dos pincéis, o importador, deixando de observar o seu necessário dever de cuidado, os coloca em contato com seus operários, sem antes esterilizá-los, conforme determinações do exportador. Em virtude do contado com os pêlos não esterilizados, quatro trabalhadores contraem um infecção, por causa de bacilos de carbúnculo e morrem. Verificou-se, posteriormente que, mesmo que o importador tivesse tomado todas as precauções necessárias à esterilização dos pêlos com os produtos indicados, ainda assim os operários teriam contraído a infecção fatal, pois os bacilos já estavam resistentes. Em suma, mesmo que o fabricante tivesse observado o seu dever de cuidado, o resultado ainda assim poderia ter ocorrido, razão pela qual este não lhe poderá ser imputado, uma vez que a sua conduta negligente não incrementou o risco de sua ocorrência.

Somente haverá responsabilidade quando a conduta afrontar a finalidade protetiva da norma. Existem casos em que o aumento do risco para além dos limites do permitido não acarreta imputação, pois a situação está fora do alcance da norma jurídica incriminadora.

Com o fundamento no argumento segundo o qual o comportamento do homem é vinculado a papéis, Jakobs traça quatro instituições jurídico-penais sobre as quais desenvolve a teoria da imputação objetiva, a saber: a) risco permitido; b) princípio da confiança; c) proibição do regresso; d) competência ou capacidade da vítima.

A vertente do risco permitido, anunciada por Jakobs, diz respeito aos contados sociais que, embora perigosos sob um certo aspecto, são necessários e mesmo assimilados pela sociedade. Segundo Jakobs, posto que uma sociedade sem riscos não é possível e que ninguém se propõe seriamente a renunciar à sociedade, uma garantia normativa que implique a total ausência de riscos não é factível, pelo contrário, o risco inerente à configuração social deve ser irremediavelmente tolerado como risco permitido.

O princípio da confiança coloca-se como uma necessidade imperiosa para que a sociedade possa caminhar normalmente. As pessoas que convivem numa mesma sociedade deve confiar umas nas outras, ou seja, devem confiar que cada uma delas cumpra seu papel, observe todos os deveres e obrigações que lhe são inerentes a fim de que sejam evitados danos. Por exemplo, o princípio da confiança nos permite atravessar um perigoso cruzamento, desde que o sinal esteja verde. Confiamos, dessa forma, que os veículos, que também almejam atravessar o mesmo cruzamento e que se encontram do lado no qual o sinal encontra-se vermelho, obedeçam à sinalização de parada obrigatória.

Na vertente correspondente à proibição de regresso, fica ainda mais evidente o valor que Jakobs atribui aos papéis exercidos pelas pessoas na sociedade. Segundo o autor, se cada um de nós se limitar a atuar de acordo com o papel para o qual fomo incumbidos de desempenhar, se dessa nossa conduta advier algum resultado, ou mesmo contribuir para o cometimento de alguma infração penal, não poderemos ser responsabilizados.

Isso significa, em síntese, que se determinada pessoa atuar de acordo com os limites de seu papel, sua conduta, mesmo contribuindo para o sucesso de infração penal levada a efeito pelo agente, não poderá ser incriminada. Exemplo: no processo hipotético de eliminação de Thyrén, a conduta do padeiro de vender pão àquele que o envenenaria a fim de causar a morte da vítima só não seria punível comprovando-se a ausência do elemento subjetivo, encerrando-se, nele, a cadeia causal, com a finalidade de evitar a regressão ad infinitum. Na proposta de Jakobs, mesmo se o padeiro soubesse da finalidade ilícita do agente ao comprar pão, não poderia responder pela infração penal, pois a atividade de vender pães, seja qual for a sua utilização, consiste no seu papel de padeiro.

Com a hipótese que denomina de competência (capacidade) da vítima, Jakobs agrupa duas situações que merecem destaque. A primeira diz respeito ao consentimento do ofendido, a segunda, às chamadas ações a próprio risco.

O consentimento do ofendido pode exercer duas funções: a) afastar a tipicidade do fato; b) excluir a sua ilicitude. Presentes os requisitos para que o consentimento do ofendido seja tido como válido, será ele aproveitado pelo direito penal.

Jakobs afirma que, no que se refere ao consentimento, seus trações fundamentais se conhecem em todas as partes, e também goza de aceitação em seus pontos essenciais. Salienta, contudo, aquelas hipóteses em que a própria vítima, com seu comportamento, contribui ou pelo menos facilita que a conseqüência lesiva lhe seja imputada; hipóteses em que, portanto, a modalidade de explicação não é a fatalidade, mas a lesão de um dever de autoproteção ou inclusive a própria vontade, as infrações dos deveres de autoproteção e a vontade se agrupam aqui sob o rótulo de ação a próprio risco. Exemplo: aquele que se propõe a praticar esportes radicais sabe, de antemão, que corre o risco de se lesionar, não podendo tal fato ser atribuído ao seu instrutor, que agiu de acordo com sua capacidade, observando seu dever de cuidado.

Merece destaque, ainda, a chamada heterocolocação em perigo, situação na qual a vítima, por exemplo, pede ao agente, que está em sua companhia, que pratique uma conduta arriscada, acreditando, firmemente, que não ocorrerá qualquer resultado danoso. Exemplo mencionado por Roxin: apesar da tempestade, o freguês quer que o condutor faça com ele a travessia do rio. O condutor desaconselha a que se proceda a travessia, apontado para os perigos nela envolvidos. O freguês insiste, o condutor acaba correndo o risco, o barco afunda e o freguês afoga-se.

Na verdade, a teoria da imputação objetiva, embora muito atraente, encontra resistências, visto que algumas de suas soluções podem e continuam a ser dadas por outros segmentos teóricos. Contudo, de acordo com o que foi exposto, pode-se concluir que:

- a imputação objetiva é uma análise que antecede à imputação subjetiva;

- a imputação objetiva pode dizer respeito ao resultado ou ao comportamento do agente;

- o termo mais apropriado seria o de teoria da não-imputação, uma vez que a teoria visa, com as suas vertentes, evitar a imputação objetiva (do resultado ou do comportamento) do tipo penal a alguém;

- a teoria da imputação foi criada, inicialmente, para se contrapor aos dogmas da teoria da equivalência, erigindo uma relação de causalidade jurídica ou normativa, ao lado daquela outra natureza material;

- uma vez concluída pela não-imputação objetiva, afasta-se o fato típico.

Fonte: Curso de Direito Penal – Parte Geral. Rogério Grecco.

Resposta do Réu e Revelia II

Reconvenção

A reconvenção é demanda do réu contra o autor no mesmo processo em que está sendo demandado. É o contra-ataque que enseja o processamento simultâneo da ação principal de ação reconvencional, a fim de que o Juiz resolva as duas lides na mesma sentença.

Trata-se de um incidente processual que amplia o objeto litigioso. Não se trata de processo incidente, por isso que a decisão do magistrado que indefere a petição inicial de reconvenção não extingue o processo, é decisão interlocutória e, portanto, agravável.

Chama-se reconvinte o réu-demandante e reconvindo o autor-demandado. Não é vedada a reconvenção da reconvenção.

Reconvenção e ação principal hão de ser julgadas na mesma sentença, embora sejam autônomas, o que justifica, inclusive, condenações independentes às verbas da sucumbência.

A princípio, não é admissível que a reconvenção amplie subjetivamente o processo. É possível, no entanto, defender a ampliação subjetiva do processo pela via da reconvenção, se ela impuser litisconsórcio do autor e um terceiro de demanda conexa com a ação principal, o que redundaria, de qualquer modo, na reunião das causas para julgamento simultâneo. Assim, a inadmissibilidade da reconvenção é medida inútil, pois acaso o réu propusesse ação autônoma, e razão da conexão, a reunião dos feitos no mesmo Juízo se impunha.

Além das condições da ação e dos pressupostos processuais aplicáveis a todas as demandas, deve o reconvinte obedecer aos seguintes requisitos:

- haja uma causa pendente;

- observância do prazo de resposta: a reconvenção deve ser apresentada no mesmo prazo da contestação e junto com ela, sob pena de preclusão consumativa;

- competência: o Juízo da causa principal deve também ser competente para julgar a reconvenção;

- peça autônoma: a elaboração de peça única, porém, desde que se possam identificar os dois atos, não deve levar à inadmissibilidade da reconvenção (princípio da instrumentalidade das formas);

- compatibilidade entre os procedimentos: em procedimento especial, vale dizer que, se se tratar de procedimento especial que se converte em ordinário após o prazo de defesa, cabe reconvenção. É por isso que cabe reconvenção em ação monitória (Enunciado 292 da Súmula d STJ);

- conexão: a reconvenção deve ser demanda conexa à ação principal ou a algum dos fundamentos da defesa;

- interesse processual: não se admite a formulação, em reconvenção, de pretensão que na simples contestação ou pelo pedido contraposto possa ser feita. As ações meramente declaratórias são dúplices. De acordo com o Enunciado 258 da Súmula do STF, o réu não pode reconvir para pedir a negação do pedido do autor (inexistência ou existência da relação jurídica discutida), em razão da falta de interesse, mas pode reconvir para formular outro tipo de pretensão. Também não é possível a reconvenção para exercício de exceção substancial, direito deve ser exercido como reação, na própria contestação;

- cabimento.

Reconvenção e ação declaratória incidental distinguem-se em face da:

a) legitimidade: somente o réu pode reconvir, ao passo que qualquer das partes pode ajuizar ação declaratória incidental;

b) contestação: não há necessidade de contestar a ação principal para poder reconvir, ao passo que a efetividade da contestação é requisito para a ação declaratória incidental;

c) autonomia: a inadmissibilidade da ação principal implicará na inadmissibilidade a ação declaratória incidental, que dela é dependente. Já a reconvenção tem autonomia, de modo que, mesmo não admitida a demanda principal ou dela o autor desistindo, prosseguirá o magistrado na apreciação da reconvenção;

d) tipo de demanda: a ação declaratória incidental será sempre declaratória, enquanto a reconvenção pode ter qualquer natureza;

e) cognição do Juiz: a reconvenção aumenta a carga cognitiva do Juiz. Para julgar a ação declaratória incidental, o magistrado terá a mesma carga que teria para o julgamento tão-só da ação principal, pois seu objeto é a questão prejudicial que já estava posta no processo para ser examinada.

Se o réu quiser reconvir em face do substituto processual, deverá fundar o seu pedido em pretensão que tenha em face do substituído, desde que para tal demanda tenha o substituto legitimação extraordinária passiva. Se o réu for o substituto processual, apenas poderá reconvir se a sua legitimação extraordinária o habilite à postulação.

Exceções instrumentais

São determinadas matérias que, por mandamento legal, devem ter um procedimento próprio para serem investigadas e decididas. A lei prevê três espécies: incompetência relativa, impedimento e suspeição. Excipiente é quem oferece a exceção e excepto/exceto é quem a responde.

É possível o oferecimento de exceção instrumental sem contestação, pois a lei não exige a interposição simultânea. Oferecida somente a exceção, não poderá o réu oferecer contestação e reconvenção, em razão da suspensão do processo. Como ocorre a suspensão, o prazo de defesa será restituído por igual ao que faltava para a sua complementação.

As exceções instrumentais de impedimento e suspeição são as formas estabelecidas em lei para afastar o Juiz da causa, por lhe faltar capacidade subjetiva ou compatibilidade, que é pressuposto processual subjetivo referente ao Juiz.

Embora recebam o nomen iuris de exceção impedimento e suspeição, o autor também tem legitimidade para levantar a incapacidade subjetiva do magistrado.

Se a suspeição/impedimento for verificada após a prolação da sentença, a arguição de tais defeitos pode ser feita no bojo da apelação, como matéria preliminar, se o órgão do Tribunal competente para apreciar essa argüição for o mesmo que tiver a competência para julgar a apelação. Se as competências forem diversas, haverão de ser feitas duas peças, a apelação e o instrumento de argüição de parcialidade, os autos serão enviados, primeiramente, ao órgão competente para a solução da questão sobre a parcialidade do Juiz para, após, a depender do resultado, serem enviados ao órgão fracionário do Tribunal, para o julgamento da apelação, ou serem remetidos de volta à primeira instância, para que o Juiz substituto profira nova decisão, acaso reconhecida a suspeição/impedimento do magistrado que proferiu a primeira sentença. Cumpre lembrar, porém, que, em qualquer dos casos, o magistrado, após receber a apelação, terá a oportunidade de oferecer sua defesa. Não se ouve a outra parte, que não participa do incidente.

Em caso de suspeição ou impedimento do Tribunal ou sua maioria absoluta, se o órgão não se declarar suspeito/impedido, os autos serão remetidos ao Supremo Tribunal Federal para julgamento da causa. Não é possível a convocação de Juízes para composição do quorum.

É possível argüir a suspeição/impedimento do serventuário, do perito e do intérprete, do órgão do Ministério Público, quando não for parte ou, quando este for parte, nos casos do artigo 135, incisos I a IV do Código de Processo Civil.

A incompetência relativa é matéria que deve ser argüida por exceção instrumental. Deve ser ajuizada no prazo de quinze dias, que é aquele destinado ao réu para apresentar a sua resposta. O parágrafo único do artigo 305 do Código de Processo Civil permite que o réu apresente a exceção de incompetência relativa em seu domicílio, com o requerimento de sua imediata remessa ao juízo que determinou sua citação.

Revelia

A revelia é um ato-fato processual, consistente na não apresentação tempestiva da contestação. Trata-se de espécie de contumácia passiva. Encontra-se no mundo dos fatos e confissão ficta é um de seus efeitos.

Também são efeitos da revelia: presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo demandante (efeito material); prosseguimento do processo sem intimação do réu-revel (efeito processual); preclusão em desfavor do réu do poder de alegar algumas matérias de defesa (efeito processual); possibilidade de julgamento antecipado da lide, acaso se produza o efeito substancial da revelia.

É possível que haja revelia e não se presuma a ocorrência dos fatos deduzidos contra o revel. Se não houver o mínimo de verossimilhança na postulação do autor, não será a revelia que lhe conferirá a plausibilidade que não possui.

A revelia não ensejará a confissão ficta em outras hipóteses: quando a citação houve sido ficta (por edital ou hora certa); quando terceiro houver ingressado no processo como assistente do revel, hipótese em que será considerado seu gestor de negócios; se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação, não haverá revelia quanto ao fato comum entre o litisconsorte revel e o atuante; se o direito material em discussão for da categoria dos indisponíveis; se a inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considere da substância do ato.

Importante registrar que a revelia não significa automática vitória do autor na causa, pois os fatos podem não se subsumir à regra de direito invocada. A confissão ficta, principal efeito da revelia, não equivale ao reconhecimento da procedência do pedido.

O autor, mesmo diante da revelia, não pode alterar o pedido, ou a causa de pedir, nem demandar declaração de incidente, salvo promovendo nova citação do réu, a quem será assegurado o direito de responder o prazo de quinze dias.

O réu revel pode intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar, passando, a partir daí, a ser intimado dos atos que forem praticados no processo. Poderá, inclusive, produzir provas (Enunciado n.º 213 da Súmula do STF). Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o prazo para apelação do revel corrente independentemente de sua intimação.

De acordo com a redação do artigo 322 do Código de Processo Civil, o réu revel que tenham patrono nos autos deverá ser intimado dos atos processuais. Somente ao revel que não tenha advogado se aplica o efeito da revelia de dispensa de intimação dos demais atos processuais.

O artigo 485, inciso IX do Código de Processo Civil, permite ação rescisória de sentença com base em erro de fato. Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido. É indispensável, num como outro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato.

Fonte: Curso de Direito Processual Civil. Fredie Didier Júnior.

Resposta do Réu e Revelia I

Teoria Geral da Exceção

No sentido pré-processual, exceção pode ser entendida como o direito abstrato de defesa, de fundo constitucional.

Na acepção processual, exceção é o meio pelo qual o demandado se defende em Juízo, representando, neste último caso, o exercício concreto do direito de defesa. Exceção é, pois, a própria defesa. Em sentido processual ainda mais restrito, exceção seria uma espécie de matéria que não poderia ser examinada ex officio pelo magistrado.

Em sentido material, exceção relaciona-se com a pretensão, sendo um direito de que o demandado se vale para opor-se à pretensão, para neutralizar-lhe a eficácia – é uma situação jurídica que a lei material considera como apta a impedir ou retardar a eficácia de determinada pretensão (situação jurídica ativa), espécie de contradireito do réu em face do autor: é uma pretensão que se exerce como contraposição à outra pretensão.

A exceção substancial, para ser conhecida pelo Juiz, precisa ser exercida pelo demandado. Não pode, de regra, o magistrado conhecer ex officio dessa exceção. Não alegada a exceção substancial no momento da contestação, ocorre a preclusão, salvo se a lei expressamente permitir a alegação a qualquer tempo. A exceção opera no plano da eficácia: não pretende o demandado extinguir a pretensão contra si exercida, mas apenas retirar-lhe a eficácia. Quem excetua não nega a eficácia, busca neutralizá-la ou retardá-la. A exceção, como reverso da pretensão, prescreve no mesmo prazo desta. São exceção substanciais, por exemplo, a prescrição, o direito de retenção e a exceção de um contrato não cumprido.

Do mesmo modo que se entende o direito de ação como um direito abstrato – desvinculado da existência ou não do direito material alegado –, também a exceção se apresenta como um direito abstrato: tem direito de defesa mesmo aquele que, afinal, se mostre sem razão.

- Espécies de Defesa

a) de mérito/admissibilidade:

- processuais ou de admissibilidade: são as defesas que têm por objeto os requisitos de admissibilidade da causa (condições da ação e pressupostos processuais). Dizem respeito à questões puramente processuais – ao mesmo em termos de direito positivo, pois o nosso sistema acolheu a tese de que as questões relacionadas às condições da ação não são questões de mérito. O objetivo demandado é questionar a viabilidade de apreciação do mérito. A formulação de defesa contra a admissibilidade, que traz ao processo questão preliminar, impõe a intimação do demandante para réplica;

- mérito: aquelas que o demandado opõe contra a pretensão deduzida em Juízo pelo demandante (objeto litigioso), quer para neutralizar os seus efeitos, quer para retardar a produção destes mesmos efeitos (exceções dilatórias de mérito), quer para negá-los peremptoriamente. Cumpre advertir que pode uma defesa de mérito ter por objeto uma questão processual. Isso porque é possível que o mérito seja composto exclusivamente por questões processuais, como ocorre, v. g., na ação rescisória e nos embargos à execução.

b) objeção/exceção.

- exceção: é sinônimo de defesa, porém, em sentido estrito, é a alegação de defesa que, para ser conhecida pelo magistrado, precisa ter sido argüida pelo interessado. O demandado, ao alegar uma exceção substancial, admite que os fatos trazidos pelo autor como fundamento de sua pretensão, mas exercita um direito que lhe neutraliza a eficácia. Basicamente, não se permite ao magistrado o conhecimento de ofício de exceções substanciais por serem elas espécie de contradireito do réu em face do autor. Como contradireito, pode ser objeto de demanda autônoma;

- objeção: é a matéria de defesa que pode ser conhecida ex officio pelo magistrado. Existem objeções substanciais, como é o caso da decadência legal, do pagamento e das causas de nulidade absoluta do negócio jurídico, e processuais, como as questões relacionadas às condições da ação e aos pressupostos processuais. Enquanto a exceção substancial não discute a pretensão, a objeção a questiona, a nega. O acolhimento da objeção substancial reconhece a extinção da pretensão; o acolhimento da exceção reconhece sua ineficácia. O Código de Processo Civil não cuida expressamente das objeções substanciais. O magistrado pode conhecê-las ex officio, no entanto, por força dos artigos 303, inciso II e 462 do Código de Ritos.

c) peremptória/dilatória

- exceção dilatória: aquela que apenas dilata no tempo o exercício de determinada pretensão. São exemplos: nulidade da citação, conexão, incompetência. É possível a existência de exceção dilatória de mérito e de admissibilidade;

- exceção peremptória: objetiva perimir o exercício da pretensão, fulminá-lo. São espécies de exceção peremptória: prescrição, carência de ação, compensação, pagamento etc.

d) direta/indireta (classificação das defesas substanciais)

- defesa direta: aquela em que o demando se limita a: i) negar a existência dos fatos jurídicos constitutivos do direito do autor; ii) negar as consequências jurídicas que o autor pretende retirar dos fatos que aduz (embora reconheça a existências dos fatos, nega-lhes a eficácia jurídica pretendida, em conduta que se denomina de confissão qualificada). O réu, ao assim defender-se, não aporta ao processo nenhum fato novo. Se a defesa do réu limitar-se à impugnação direta, não haverá necessidade de réplica;

- defesa indireta: ocorre quando o demandado agrega ao processo fato novo, que impede, modifica ou extingue o direito do autor. Isso acontece quando o demandado aduz uma exceção substancial (defesa indireta de mérito que não pode ser conhecida ex officio pelo magistrado) ou um objeção substancial (defesa de mérito que pode ser examinada de ofício pelo magistrado).

e) instrumental/interna

- interna: aquela que pode ser formulada no bojo dos autos em que está sendo demandado o réu;

- instrumental: aquela que, para ser apreciada, exige a formação de um instrumento (atos próprios, conjunto de documentos) autônomo e apensado aos autos principais.

Contestação

A contestação está para o réu assim como a petição inicial está para o autor. Trata-se do instrumento a exceção exercida (exercício do direito de defesa), assim como a petição inicial é o instrumento da demanda (ação exercida).

A regra da eventualidade (eventualmaxime) ou da concentração da defesa na contestação significa que cabe ao réu formular toda sua defesa na contestação. Toda defesa deve ser formulada de uma só vez como pedida de previsão ad eventum, sob pena de preclusão.

O réu pode cumular defesas, própria ou impropriamente. Haverá cumulação própria de defesas quando o réu apresentar defesa contra vários pedidos que lhe foram apresentados também em cumulação própria: cada defesa faz o contraponto a um pedido e o demandado deseja que todas elas sejam acolhidas. Haverá cumulação eventual de defesa quando o réu alega uma defesa para a hipótese de a outra, anteriormente formulada, não ser acolhida.

O artigo 301 do Código de Processo Civil lista um rol de defesas processuais que devem ser apresentadas na contestação, antes de o réu discutir o mérito da demanda: incompetência absoluta de Juízo; nulidade ou inexistência de citação; inépcia da petição inicial; perempção, litispendência e coisa julgada; ausência dos requisitos de admissibilidade do processo; conexão e continência; convenção de arbitragem; falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar.

Há, no entanto, matérias que a própria lei impõe sejam alegadas em peça distinta da contestação: a) incompetência relativa; b) impedimento e suspeição do magistrado, perito etc.; c) impugnação do valor da causa; d) pedido de revogação de Justiça gratuita concedida ao autor.

Há, também, matérias que podem ser alegadas após a apresentação da contestação: a) que se refiram a direito superveniente; b) objeções – se se trata de matéria que o magistrado pode conhecer de ofício, não haverá preclusão decorrente da não-dedução dela na peça principal de defesa; c) matérias que, por força de lei, podem ser deduzidas a qualquer tempo.

Não de admite a formulação de defesa genérica. Cabe ao réu impugnar especificamente os fatos apresentados pelo autor, sob pena de o fato não impugnado ser havido como existente. Esse ônus não se aplica se tiver sido apresentada por advogado dativo, curador especial ou membro do Ministério Público. A Fazenda Pública se submete ao ônus da impugnação especificada.

A não impugnação especificada, em algumas situações, não produz o efeito de reputar-se ocorrido o fato não impugnado: a) se a respeito do fato não for admissível confissão, como os direitos indisponíveis; b) se a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento público que a lei considerar substância do ato; c) se os fatos não impugnados estiverem em contradição com a defesa – quando o réu contesta apenas alguns dos fatos alegados pelo autor, mas da impugnação destes decorre implicitamente a rejeição dos demais, por incompatibilidade lógica entre o que foi argüido e os fatos não apreciados pelo contestante.

Os requisitos da contestação são semelhantes ao da petição inicial. Deve vir em forma escrita excepcionadas as hipóteses de contestação em rito sumário. A contestação deve ser apresentada, no procedimento ordinário, no prazo de quinze dias; se houver litisconsortes passivos com advogados diferentes ou se a causa estiver sendo patrocinada por defensor público, o prazo será em dobro; entes públicos têm prazo em quádruplo para contestar.

Costuma-se dizer que o réu não pede, impede. De fato, em regra, a contestação não interfere no objeto litigioso do processo, ressalvados os casos em que se admite a formulação de pedido contraposto.

Fredie Didier Jr. sustenta que o réu pode demanda, embora com pedidos peculiares. Pode pedir o réu, em sua peça de defesa: a) extinção do processo sem exame do mérito; b) remessa dos autos ao Juízo competente ou prevento; c) devolução do prazo de sucumbência; d) improcedência do pedido do autor; e) condenação do autor às verbas de sucumbência; f) condenação do autor por litigância de má-fé; g) formular demanda contraposta, nos casos em que a lei a admite, como nas ações possessórias, no procedimento sumário dos Juizados Especiais Cíveis; h) sua pretensão dúplice nos casos de ação deste tipo, como ações meramente declaratórias.

A contestação pode ser indeferida se for intempestiva ou se ao réu faltar capacidade processual. O aditamento da contestação somente é possível nas hipóteses que excepcionam o princípio da eventualidade, portanto, como regra, não se admite o aditamento da contestação.

Sobre a contestação intempestiva, cumpre advertir o seguinte: a) se ela contiver matérias que não se submetem à preclusão, não poderá ser desentranhada; b) se estiver acompanhada de documentos, embora a peça de defesa seja desentranhada, se for o caso, os documentos permanecem nos autos (O revel, em processo cível, pode produzir provas desde que compareça em tempo oportuno – Enunciado 231 da Súmula d STF).

Fonte: Curso de Direito Processual Civil. Fredie Didier Júnior.