Poderes e Deveres dos Administradores Públicos

Uso do poder é a utilização normal, pelos agentes públicos, das prerrogativas que a lei lhes confere.

Os poderes administrativos são outorgados aos agentes do Poder Público para lhes permitir atuação voltada aos interesses da coletividade. Sendo assim, eles emanam duas ordens de conseqüência: são eles irrenunciáveis e devem ser obrigatoriamente exercidos pelos titulares.

Esse aspecto dúplice do poder administrativo é que se denomina “poder-dever de agir”. E aqui, vale a lição de Hely Lopes Meirelles: “se para o particular o poder de adir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da comunidade”.

Corolário importante do poder-dever de agir é a situação de ilegitimidade de que se reveste a inércia do administrador: na medida em que lhe incumbe conduta comissiva, a omissão haverá de configurar-se como ilegal.

Ressalve-se, no entanto, que nem toda omissão administrativa se qualifica como ilegal: estão nesse caso as omissões genéricas, em relação às quais cabe ao administrador avaliar a oportunidade para adotar as providências positivas.

Incide aqui a que a moderna doutrina denomina de reserva do possível, para indicar que, por vários motivos, nem todas as metas governamentais podem ser alcançadas, principalmente pela costumeira escassez de recursos financeiros.

Ilegais, desse modo, serão as omissões específicas, ou seja, aquelas que estiverem ocorrendo mesmo diante de expressa imposição legal no sentido do facere administrativo em prazo determinado, ou ainda quando, mesmo sem prazo fixado, a Administração permanece omissa em período superior ao aceitável dentro de padrões normais de tolerância e razoabilidade.

A omissão da Administração podem também ser objeto de reclamação a ser proposta junto ao Supremo Tribunal Federal, quando houver contrariedade, negativa de vigência ou aplicação indevida de enunciado de Súmula Vinculante. Exige-se, entretanto, que o interessado tenha esgotado anteriormente as instâncias administrativas.

Quanto ao agente omisso, poderá ele ser responsabilizado civil, penal ou administrativamente, conforme o tipo de inércia a ele atribuído.

Abuso de poder é a conduta ilegítima do administrador, quando atua fora dos objetivos expressa ou implicitamente traçados na lei.

A conduta abusiva dos administradores pode decorrer de duas causas: o agente atua fora dos limites de sua competência; o agente, embora dentro de sua competência, afasta-se do interesse público que deve nortear todo o desempenho administrativo. No primeiro caso, diz-se que o agente atuou com excesso de poder e, no segundo, com desvio de poder.

O desvio de poder é a modalidade de abuso em que o agente busca alcançar fim diverso daquele que a lei lhe permitiu. Por isso, tal vício também é denominado de desvio de finalidade.

Agindo com abuso de poder, por qualquer de suas formas, o agente submete sua conduta à revisão, judicial ou administrativa.

Pela própria natureza do fato em si, todo abuso de poder se configura como ilegalidade. José dos Santos Carvalho Filho sustenta que nem toda ilegalidade decorre de conduta abusiva, mas todo abuso se reveste de ilegalidade.

Os poderes administrativos são o conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins.

O poder discricionário é a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de elegerem, dentre várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público.

Conveniência e oportunidade são os elementos nucleares do poder discricionário. A primeira indica em que condições vai se conduzir o agente; a segunda diz respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida. O exercício da discricionariedade tanto pode concretizar-se no momento em que o ato é praticado, quanto, a posteriori, ao momento em que a Administração decide por sua revogação.

Um dos fatores exigidos para a legalidade do exercício do poder discricionário consiste na adequação da conduta escolhida pelo agente à finalidade que a lei expressa. Outro fator é a verificação dos motivos inspiradores da conduta.

Enquanto atua nos limites da lei, que admite a escolha segundo aqueles critérios, o agente exerce a sua função com discricionariedade e sua conduta se caracteriza como inteiramente legítima. Ocorre que algumas vezes o agente, a pretexto de agir discricionariamente, se conduz fora dos limites da lei ou em direta ofensa a esta. Aqui comete arbitrariedade, conduta ilegítima e suscetível de controle de legalidade.

Há atividades administrativa cuja execução fica inteiramente definida na lei. O desempenho de tal tipo de atividade é feito através da prática de atos vinculados. O que se distingue é a liberdade de ação. Ao praticar atos vinculados, o agente limita-se a reproduzir os elementos da lei que os compõem, sem qualquer avaliação sobre a conveniência e a oportunidade da conduta. O mesmo já não ocorre quando pratica atos discricionários.

Alguns doutrinadores incluem, entre os poderes administrativos, o denominado “poder vinculado”, situando-o em antagonismo com o poder discricionário. Há que se ponderar, entretanto, que a atuação vinculada reflete uma imposição ao administrador, obrigando-o a conduzir-se rigorosamente em conformidade com os parâmetros legais. Por conseguinte, esse tipo de atuação mais se caracteriza como restrição e seu sentido está bem distante do que sinaliza o verdadeiro poder administrativo.

Todos os atos administrativos podem submeter-se à apreciação judicial de sua legalidade, e esse é o natural corolário do princípio da legalidade. No que se refere aos atos discricionários, todavia, é mister distinguir dois aspectos. Podem eles sofrer controle judicial em relação a todos os elementos vinculados, ou seja, aqueles sobre os quais não tem o agente liberdade quanto à decisão a tomar. Assim, se o ato é praticado por agente incompetente; ou com forma diversa da que a lei exige; ou com desvio de finalidade; ou com o objeto dissonante do motivo etc.

O controle judicial alcançará todos os aspectos de legalidade dos atos administrativos, não podendo, todavia, estender-se à valoração da conduta que a lei conferiu ao administrador.

Conceitos jurídicos indeterminados são termos ou expressões contidos em normas jurídicas que, por não terem exatidão em seu sentido, permitem que o intérprete ou o aplicador possam atribuir certo significado, mutável em função da valoração que se proceda diante dos pressupostos da norma. É o que sucede com expressões do tipo “ordem pública”, “bons costumes” etc.

A fisionomia jurídica da discricionariedade comporta três elementos: 1) norma de previsão aberta que exija complemento de aplicação; 2) margem livre de decisão, quanto à conveniência e à oportunidade da conduta administrativa; 3) ponderação valorativa de interesses concorrentes, com prevalência do que melhor atender ao fim da norma.

Enquanto o conceito jurídico indeterminado situa-se no plano de previsão da norma (antecedente), porque a lei já estabelece os efeitos que devem emanar do fato correspondente ao pressuposto nela contido, a discricionariedade aloja-se na estatuição da norma (conseqüente), visto que o legislador deixa ao órgão administrativo o poder de ele mesmo configurar esses efeitos.

Levando-se em conta justamente a ausência de standards de objetividade tanto na discricionariedade quanto na aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados, surgem como mecanismos de controle os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pelos quais se poderá evitar excesso de poder e adequação da conduta ao fim a que a norma se destina.

Poder regulamentar é a prerrogativa conferida à Administração de editar atos gerais para complementar leis e permitir sua efetiva aplicação. A prerrogativa, registre-se, é apenas para complementar a lei; não pode, pois, a Administração alterá-la a pretexto de estar regulamentando. Se o fizer, cometerá abuso de poder regulamenta, invadindo competência do Legislativo. Por essa razão, o artigo 49, inciso V da Constituição Federal autoriza o Congresso Nacional a sustar atos normativos que extrapolem os limites do poder de regulamentação.

Registre-se, por oportuno, que, ao desempenhar o poder regulamentar, a Administração exerce inegavelmente função normativa, porquanto expede normas de caráter geral e com grau de abstração e impessoalidade, malgrado tenham elas fundamento de validade na lei.

Sob o enfoque de que os atos podem ser originários e derivados, o poder regulamentar é de natureza derivada (ou secundária): somente é exercido à luz de lei pré-existente. Já as leis constituem atos de natureza originária (ou primária), emanando diretamente da Constituição. Serve como exemplo o artigo 103-B da Constituição Federal que, instituindo o Conselho Nacional de Justiça, conferiu a esse órgão atribuição para “expedir atos regulamentares no âmbito de sua competência, ou recomendar providências”. A despeito da expressão (atos regulamentares), tais atos não se enquadram no âmbito do verdadeiro poder regulamentar; como terão por escopo regulamentar a própria Constituição, serão eles atos autônomos e de natureza primária, situando-se no mesmo patamar em que se alojam as leis dentro do sistema de hierarquia normativa.

A formalização do poder regulamentar se processa, basicamente, por decretos e regulamentos. Há também atos normativos que, editados por outras autoridades administrativas, podem caracterizar-se como inseridos no poder regulamentar. É o caso de instruções normativa, portarias, resoluções etc.

Os decretos e regulamentos podem ser considerados como atos de regulamentação de primeiro grau; outros atos que a eles se subordinem e que, por sua vez, os regulamentem, evidentemente com maior grau de detalhamento, podem ser qualificados como atos de regulamentação de segundo grau, e assim por diante.

A regulamentação técnica é o modelo atual do exercício do poder regulamentar, cuja característica básica não é simplesmente a de complementar a lei através de normas de conteúdo organizacional, mas sim de criar normas técnicas não contidas na lei, proporcionando, em conseqüência, inovação no ordenamento jurídico. Por esse motivo, já doutrinadores que o denominam de “poder regulador” para distingui-lo do poder regulamentar. A delegação só pode conter a discricionariedade técnica. Exemplos dessa forma especial do poder regulamentar têm sido encontrados na instituição de algumas agências reguladoras, entidades autárquicas às quais o legislador tem delegado a função de criar normas técnicas relativas a seus objetivos institucionais.

O poder regulamentar é subjacente à lei e pressupõe a existência desta. Seu exercício somente pode dar-se secundum legem. É legítima, porém, a fixação de obrigações subsidiárias (ou derivadas) – diversas das obrigações primárias (ou orignárias) contidas na lei – nas quais também se encontra a imposição de certa conduta dirigida ao magistrado. Constitui, no entanto, requisito de validade de tais obrigações sua necessária adequação às obrigações legais.

Por via de conseqüência, não podem considerar-se legítimos os atos de mera regulamentação, seja qual for o nível da autoridade de onde se tenha originado, que, a pretexto de estabelecerem normas de complementação de lei, criam direitos e impõem obrigações aos indivíduos.

O controle legislativo dos atos de regulamentação é feito pelo Congresso Nacional, a teor do artigo 49, inciso V da Constituição Federal, pois é de sua competência sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem o poder regulamentar ou os limites da delegação legislativa.

No que se refere ao controle judicial, é preciso distinguir a natureza do conteúdo estampado no ato regulamentar. Tratando-se de ato regulamentar contra legem, ou seja, aquele que extrapole os limites da lei, viável será apenas o controle de legalidade resultante do confronto do ato com a lei, ainda que tenha caráter normativo. O Supremo Tribunal Federal decidiu que, se a interpretação administrativa da lei que vier a consubstanciar-se em decreto executivo divergir do sentido e do conteúdo da norma legal, que o ato secundário pretendeu regulamentar, quer porque tenha se projetado ultra legem, quer porque tenha permanecido citra legem, quer, ainda, porque tenha investido contra legem, a questão caracterizará, sempre, típica crise de legalidade, e não de inconstitucionalidade.

Se o ato regulamentar, todavia, ofender diretamente a Constituição, sem que haja lei a que deva subordinar-se, terá a qualificação de ato autônomo e, nessa hipótese, poderá sofrer controle de constitucionalidade pela via direta, ou seja, através da ação direta de inconstitucionalidade, medida que permite a impugnação de leis ou atos normativos que contrariem a Constituição. Sendo assim, para que seja viável o controle de constitucionalidade de decreto, regulamento ou outro tipo de ato administrativo de cunho normativo editado pelo Poder Executivo (o que, na verdade, não seria propriamente forma de exercício do poder regulamentar), dois serão os aspectos de que deva revestir-se o ato: além de normativo, deverá ele ser autônomo.

É cabível a impugnação direta pela argüição de descumprimento de preceito fundamental, porque aqui o controle concentrado é mais amplo, abrangendo a inconstitucionalidade direta e indireta, atos normativos autônomos e subordinados e até mesmo atos concretos.

Outra relação entre a lei e o poder regulamentar se encontra no mandado de injunção, neste caso, o vício consiste na ausência da norma regulamentadora. Em processo evolutivo, a Corte Suprema tem admitido proceder à imediata regulamentação para o caso concreto, tornando mais eficaz a medida injuncional.

A regra geral que autoriza o Chefe do Executivo a regulamentar a lei deve necessariamente apontar o prazo para ser expedido o ato. Nesse prazo, a lei ainda não se torna exeqüível enquanto não editado o respectivo decreto ou regulamento, e isso porque o ato regulamentar, nessa hipótese, figura como verdadeira condição suspensiva de exeqüibilidade da lei. Significa que os efeitos da lei ficam pendentes, e somente quando implementada a condição com o advento do referido ato é que a lei se torna, então, passível de aplicabilidade.

A omissão regulamentadora é inconstitucional, visto que, em última análise, seria o mesmo que atribuir ao Executivo o poder de legislação negativa em contrário, ou seja, permitir que sua inércia tivesse o condão de estacar a aplicabilidade da lei, o que, obviamente, ofenderia a estrutura de Poderes da República.

Está à mostra em nosso sistema político que ao Poder Executivo foi apenas conferido poder regulamentar derivado, ou seja, aquele que pressupõe a edição de lei anteriormente promulgada, que necessite do seu exercício para viabilizar efetiva aplicação de suas normas.

A Emenda Constitucional n.º 32 atribuiu ao Presidente da República competência para dispor, mediante decreto, sobre organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. Decretos e regulamentos autônomos que estampem poder legiferante indireto e simulado não encontram suporte constitucional.

Os atos de organização e funcionamento da Administração Federal, ainda que tenham conteúdo normativo, são meros atos ordinatórios, ou seja, atos que se preordenam basicamente ao setor interno da Administração para dispor sobre seus serviços e órgãos, de modo que só reflexamente afetam a esfera jurídica de terceiros, e assim mesmo mediante imposições derivadas e subsidiárias, mas nunca originariamente. Esse aspecto não é suficiente para converter os atos em decretos ou regulamentos autônomos.

É mister, todavia, diferenciar os decretos como atos administrativos e os decretos oriundos do exercício da função política da competência do Presidente da República. É o caso, por exemplo, dos decretos de intervenção, de estado de defesa e de estado de sítio. Ao contrário dos atos administrativos, cuidam-se de atos políticos e de natureza primariam nesta caso porque emanam diretamente da Constituição, como ocorre com os regimentos de Tribunais e resoluções de órgãos legislativos.

Além dos poderes discricionário e regulamentar, dispõem os agentes da Administração poder de polícia, que completa o rol das reais prerrogativas administrativas.

O dever de probidade é o primeiro e talvez o mais importante dos deveres do administrador público. Sua atuação deve, em qualquer hipótese, pautar-se pelos princípios da honestidade e moralidade, quer em face dos administrados, quer em face da própria Administração. Regulamentando esse mandamento constitucional, foi editada a Lei n.º 8.429/92, que dispõe sobre os atos de improbidade administrativa, os quais podem ser caracterizados de três formas: i) os que dão ensejo a enriquecimento ilícito; ii) os que geram prejuízo ao erário; iii) os que ofendem a princípios da Administração.

No que concerne à hipótese em que o ato de improbidade provoque danos ao erário, é competente a pessoa jurídica interessada ou o Ministério Público para ajuizar ação cautelar de seqüestro (em verdade, arresto) dos bens do agente ou do terceiro para garantir o ressarcimento aos cofres públicos, como também para promover a ação principal, de rito ordinário, com o objetivo de recompor o erário lesado pela conduta ímproba. Trata-se, portanto, de legislação específica que bem demonstra a necessidade de ser observado o dever de probidade na Administração.

De tal relevo é esse dever que a conduta do Presidente da República, quando o afronta, configura crime de responsabilidade.

Como é encargo dos gestores públicos a gestão de bens e interesses da coletividade, decorre daí o natural dever, a eles cometido, de prestar contras de sua atividade.

A prestação de contas dos administradores pode ser realizada internamente, através dos órgãos escalonados em graus hierárquicos, ou externamente. Neste caso, o controle de contas é feito pelo Poder Legislativo por ele ser o órgão de representação popular. No Legislativo se situa, organicamente, o Tribunal de Contas, que, por sua especialização, auxilia o Congresso Nacional na verificação das contas dos administradores.

O dever de eficiência dos administradores públicos reside na necessidade de tornar cada vez mais qualitativa a atividade administrativa. Perfeição, celeridade, coordenação, técnica, todos esses são fatores que qualificam a atividade pública e produzem maior eficiência no seu desempenho.

Do sistema hierárquico da Administração decorrem alguns efeitos específicos. O primeiro consiste no poder de comando de agentes superiores sobre outros hierarquicamente inferiores. Estes, a seu turno, têm o dever de obediência para com aqueles, cabendo-lhes executar as tarefas em conformidade com as determinações superiores.

Outro efeito da hierarquia é o de fiscalização das atividades desempenhadas por agentes de plano hierárquico inferior para verificação das atividades desempenhadas em relação às normas legais e regulamentares, como ainda no que disser respeito às diretrizes fixadas por agentes superiores.

Decorre também da hierarquia o poder de revisão dos atos praticados por agentes de nível hierárquico mais baixo.

Por fim, derivam do escalonamento hierárquico a delegação e a avocação. Na definição de Cretella Júnior, delegação é a transferência de atribuições de um órgão a outro no aparelho administrativo. Avocação é o fato inverso, pois através dela o chefe superior pode substituir-se ao subalterno, chamando a si (ou avocando) as questões afetas a este, salvo quando a lei só lhe permita intervir nelas após a decisão dada pelo subalterno.

A subordinação e a vinculação constituem relações jurídicas peculiares ao sistema administrativo. Não se confundem, porém. A primeira tem caráter interno e se estabelece entre órgãos de uma mesma pessoa administrativa como fator decorrente da hierarquia. A vinculação, ao contrário, possui caráter externo e resulta do controle que pessoas federativas exercem sobre as pessoas pertencentes à Administração Indireta.

Inexiste hierarquia entre agentes que exercem função jurisdicional e legislativa, visto que inaplicável o regime de comando que a caracteriza. Na função legislativa vigora o princípio da partilha de competências constitucionais, peculiar às federações como a nossa, em função do qual o poder legiferante já se encontra delineado na Constituição.

A disciplina funcional resulta do sistema hierárquico. Com efeito, se aos agentes superiores é dado o poder de fiscalizar as atividades de nível inferior, deflui daí o efeito de poderem eles exigir que a conduta destes seja adequada aos mandamentos legais, sob pena de, se tal não ocorrer, serem os atos inferiores sujeitos às respectivas sanções.

No campo disciplinar, a lei, como regra, limita-se a enumerar os deveres e as obrigações funcionais e, ainda, as sanções, sem, contudo, uni-los de forma discriminada, o que afasta o sistema da rígida tipicidade.

No Direito disciplinar, de acordo com a gravidade da conduta, a autoridade escolherá, entre as penas legais, a que consulte ao interesse do serviço e a que mais reprima a falta cometida, o que lhe confere certo poder de avaliação dos elementos que provocaram a infração para aplicar a sanção apropriada ao fato. Em virtude dessa competência, não cabe ao Poder Judiciário alterar ou majorar sanções aplicadas pelo administrador, porque decisão desse tipo ofenderia o princípio da separação dos Poderes consagrados constitucionalmente; ao Juiz cabe tão-somente invalidá-las se constatar hipótese de ilegalidade.

A correta aplicação da sanção deve obedecer ao princípio da adequação punitiva (ou princípio da proporcionalidade), vale dizer, o agente aplicador da penalidade deve impor a sanção perfeitamente adequada à conduta infratora. Por essa razão, a observância do referido princípio há de ser verificada caso a caso, de modo a serem analisados todos os elementos que cercaram o cometimento do ilícito funcional.

Como regra geral, a apuração de infrações funcionais é formalizada por meio de processo disciplinar, cuja tramitação é previstas em leis e outras normas regulamentares, geralmente de caráter estatutário.

Fonte: Manual de Direito Administrativo. José dos Santos Carvalho Filho.

Normas Constitucionais

Todas as normas constitucionais são dotadas de juridicidade. A Constituição não contém conselhos, exortações, regras morais, ou seja, normas de caráter não-jurídico. As normas constitucionais são normas primárias do ordenamento jurídico, constituem a fonte primária, o alicerce, a base de qualquer ordenamento jurídico.

A superioridade hierárquica designa que as normas constitucionais configuram o fundamento de validade, imediato ou mediato, de todas as normas legais que integram o mesmo ordenamento jurídico, por causa da potência da qual são emanadas (poder constituinte originário), com efeito no controle de constitucionalidade (jurisdição constitucionais orgânica).

Destacam-se, quanto à imperatividade, as normas constitucionais mandatórias, cujo caráter imperativo revela-se em determinar uma conduta positiva ou uma omissão, um agir ou não-agir, pelo que se distinguem em normas percpetivas ou imperativas (as quais impõem uma conduta positiva) e em proibitivas (as que impõem uma omissão, uma conduta omissiva, um não-fazer). Em contraponto, há as normas constitucionais diretivas consideradas apenas como uma espécie de orientação ao legislador futuro, mas que são desprovidas de juridicidade, caso em que estaríamos diante de norma vazia, sem eficácia normativa.

Validade significa a qualidade da norma produzida em consonância com o ordenamento constitucional. Considera-se, pois, como válida aquela norma que existe e que foi produzida pelo órgão competente, mediante procedimento adequado previsto em outra norma superior.

A norma inferior para ser válida, deverá retirar esta validade de uma norma imediatamente superior. Se a norma paradigma é a constitucional, a invalidade quer dizer inconstitucionalidade; se a norma paradigma corresponde a uma norma infraconstitucional, a validade quer dizer ilegalidade.

Vigência consiste na existência jurídica da norma. É a qualidade da norma que a faz existir juridicamente, tornando-a de observância obrigatória. A vigência decorre da presença de todos os elementos constitutivos da norma, de modo que o defeito ou a ausência de um dos pressupostos materiais de incidência normativa impede o seu vigor. Em regra geral, as leis trazem cláusula de vigência, que determina o momento em que entrarão em vigor.

Positividade é termo que pode ter diversos significados. Dentre eles, ressalte-se o que identifica com eficácia, ou seja, positividade nada mais é do que o fato da observância da norma, e o que significa a individualização do direito, vale dizer, só é direito positivo aquele que se vai concretizando progressivamente, entendido como positivo o direito posto pelo Estado, que se opõe ao direito natural.

Eficácia consiste na aptidão da norma para produzir os efeitos próprios das normas jurídicas, é dizer, a qualidade de a norma vigente produzir efeitos jurídicos em relação à sua observância pelos seus destinatários.

A eficácia social designa uma efetiva conduta acorde com a prevista pela norma; refere-se ao fato de que a norma é realmente obedecida e aplicada; nesse sentido, a eficácia da norma diz respeito, na lição de Kelsen, ao fato real de que ela é efetivamente aplicada e seguida, da circunstância de uma conduta humana conforme à norma se verificar na ordem dos fatos.

A eficácia jurídica da norma designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurídicos, ao regular, desde logo, as situações, as relações e comportamentos nela indicados; nesse sentido, a eficácia diz respeito à aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma, como possibilidade de sua aplicação jurídica.

Luís Roberto Barroso distingue efetividade de eficácia, pois enquanto esta é a aptidão formal da norma jurídica para produzir efeitos próprios, aquela é a aptidão da norma jurídica cumprida por grande parte da coletividade, com a identidade entre a conduta prescrita e o comportamento social.

Quanto à aplicabilidade, algumas normas são dotadas de eficácia plena e com imediata aplicação, e outras dependentes de complementação, ou de eficácia limitada, que podem ser de legislação e programáticas. As normas de eficácia limitada de legislação são insuscetíveis de aplicação imediata por razões técnicas e aludem a uma norma futura que determinará seus limites, e as normas programáticas, que se dirigem aos órgãos estatais, em especial o legislativo, são normas jurídicas eficazes, em virtude de sua eficácia negativa, isto é, paralisante dos efeitos de toda e qualquer norma jurídica contrária a seus comandos.

Toda e qualquer norma tem eficácia ou algum tipo desta, podendo variar entre um mínimo e um máximo, de acordo com a seguinte classificação: normas constitucionais de eficácia plena e normas constitucionais de eficácia reduzida. As normas constitucionais de eficácia plena produzem desde o momento de sua promulgação, todos os efeitos essenciais, isto é, todos os objetivos especialmente visados pelo legislador constituinte, porque criou, desde logo, uma normatividade para isso suficiente, incidindo direta e imediatamente sobre a matéria que lhes constitui o objeto. As normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida são aquelas normas que não produzem, logo ao serem promulgadas, todos os efeitos essenciais, porque não se estabeleceu sobre a matéria uma normatividade suficiente para isso, deixando total ou parcialmente essa tarefa ao legislador ordinário.

Quanto ao objeto, as normas constitucionais podem ser classificadas em substantivas e adjetivas de garantia. As primeiras configuram o esqueleto jurídico e político do modelo de sociedade ínsito na Constituição, enquanto que as normas adjetivas ou de garantia surgem como acessórios daquelas e visam promover o seu cumprimento, através e meios preventivos ou repressivos.

As normas substantivas compreendem as normas materiais de fundo (regulam matéria constitucional relativa aos fins do Estado e à sua estrutura, com particular relevo para a estrutura econômica e os direitos fundamentais dos cidadãos), as normas orgânicas ou de competência (tratam da organização do poder político e estabelecem a competência dos órgãos que o compõem), e as normas processuais ou de forma, que dispõem sobre o processo de formação e expressão da vontade política (normas referentes ao processo de revisão constitucional e normas relativas aos processos de atuação dos órgãos constituídos).

Em relação à eficácia, as normas constitucionais são perceptivas (as que têm aplicação imediata, vinculando todos os sujeitos de direito, quer públicos ou privados, inclusive o legislador ordinário), e as normas constitucionais programáticas (as que são de aplicação diferida e mediata, e se dirigem ao legislador ordinário, de cuja intervenção depende sua exeqüibilidade).

A classificação de Jorge Miranda alude às normas constitucionais perceptivas e programáticas, bem como às normas constitucionais exeqüíveis e não exeqüíveis por si mesmas: as primeiras aplicáveis só por si, sem necessidade de lei que as complemente, e as segundas carecidas de normas legislativas que as tornem plenamente aplicáveis às situações da vida.

Entre nós, José Afonso da Silva estabelece a seguinte classificação:

- normas constitucionais de eficácia plena: aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular;

- normas constitucionais de eficácia contida: aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos em que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados. Enquanto não sobrevier legislação posterior que a restrinja, sua eficácia é plena;

- normas constitucionais de eficácia limitada: compreende as normas constitucionais de princípio institutivo, como aquelas através das quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei. Englobam também as normas constitucionais de princípio programático, como aquelas através das quais o constituinte, em vez de regular, direta ou indiretamente, determinados interesses limita-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado. As normas programáticas possuem condições gerais, mas não totais de aplicabilidade.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho distingue duas espécies de normas constitucionais quanto à aplicabiliade: i) normas imediatamente exeqüíveis; ii) normas não exeqüíveis por si mesmas. As primeiras são as normas completas, bastantes em si mesmas, portanto, auto-executáveis; as segundas, as que dependem de instância complementar. Estas últimas apresentam quatro tipos: a) normas incompletas (regras que não prescindem de outras que as desdobrem, regulamentem); b) normas condicionadas (regras que, embora completas, foram condicionadas pelo constituinte à futura edição de lei que propicie o início de sua execução); c) normas programáticas (cuja execução reclama não só uma complementação normativa, mas igualmente, uma terceira instância política, administrativa e material, sem a qual elas não terão condições de efetivação no mundo real); d) normas de estruturação (que prevêem a instituição de órgãos ou entes sociais ou tratamento sistemático e global de um setor de atividade, mormente econômico).

Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto classificam as normas constitucionais a partir de sua vocação para atuarem com ou sem o concurso de outra vontade modeladora de comandos em normas constitucionais de mera aplicação, e de integração que, a seu turno, podem ser completáveis ou restringíveis. Segundo os autores, é a partir da vocação das regras constitucionais para atuarem com ou sem o concurso de outra vontade modeladora de seus comandos, que podemos classificá-las em normas de mera aplicação e normas de integração. Aplicação atinente à estruturação pura e simples daquela vontade constitucional que, sobre ser de plena eficacidade, não se acasala com nenhum outro querer legislativo de menor hierarquia. Integração, no sentido de íntima composição de duas vontades legislativas vocacionadas para a coalescência, uma de escalão constitucional e outra de graduação ordinária, ainda que a primeira seja de eficácia plena. As normas constitucionais restringíveis só podem ser completadas por expressa dicção constitucional, enquanto que as normas constitucionais completáveis podem existir tanto no silêncio quanto na explícita avocação do texto constitucional.

A seu turno, Luís Roberto Barroso apresenta uma classificação das normas constitucionais partindo da constatação de que os valores a serem protegidos e os fins a serem buscados pela ordem jurídica não se resumem a uma questão jurídica, e sim política, que uma vez consumada pelo órgão próprio, ela se exterioriza e se formaliza pela via do Direito.

De acordo com o citado autor, as normas constitucionais seguem a seguinte classificação: a) normas constitucionais de organização, que se dirigem aos poderes do Estado e seus agentes, podendo, no entanto, repercutir na esfera dos indivíduos, e podem veicular as decisões políticas fundamentais, definir as competências dos órgãos constitucionais, criar órgãos públicos e estabelecer processos e procedimentos de revisão da própria Constituição; b) normas constitucionais definidoras de direito, que gravitam em torno do que se denomina de direito subjetivo, as quais, considerando a posição dos jurisdicionados frente a elas, se distribuem em três grupos: as que geram situações prontamente desfrutáveis, dependentes apenas de uma abstenção; as que ensejam a exigibilidade de prestações positivas do Estado; as que contemplam interesses cuja realização depende da edição de norma infraconstitucional integradora; c) normas constitucionais programáticas, que, ao indicar fins a serem alcançados, estabelecem determinados princípios ou programas de ação para o Poder Público.

Embora jurídicas, nem todas as normas da Constituição têm o mesmo nível de eficácia, algumas produzindo, desde a sua vigência, efeitos jurídicos imediatos, incidindo sobre os comportamentos ou interesses, objeto de sua regulamentação (as absolutas não podendo ser emendadas e paralisando toda a legislação com elas conflitante, e as plenas admitindo emenda), e outras reclamando a intervenção legislativa para que sejam plenamente eficazes e positivas.

Quanto às lacunas na Constituição, tradicionalmente, são de três espécies: intra legem, praeter ou contra legem. A lacuna intra legem é resultante de uma omissão do legislador, quando, por exemplo, a lei prescreve a elaboração de dispositivos complementares que não foram promulgados. A lacuna praeter legem é uma lacuna axiológica, criada pelos intérpretes, que pretendem que certa área deveria ser regida por uma disposição normativa, quando não o é expressamente. A lacuna contra legem, que vai de encontro às disposições expressas da lei, é também criada pelos intérpretes, que, desejando evitar a aplicação da lei, em dada espécie, restringem-lhe o alcance introduzindo um princípio geral que a limita.

Tem-se entendido que as lacunas constitucionais não se confundem com as omissões legislativas (a Constituição deixa o preenchimento de normas constitucionais não auto-executáveis para o legislador infraconstitucional), nem com a chamada matéria não regulada, que caracteriza uma omissão desejada pelo constituinte, dentro de sua liberdade de conformação do texto constitucional.

As lacunas constitucionais ocorrem quando certas matérias que deveriam ter solução na própria Constituição não vêm nela explicitadas, valendo-se então o intérprete de regras de integração, tais como a analogia e os princípios gerais do direito.

É preciso notar, contudo, que quando se trata de omissões legislativas, somente se deve reconhecê-las quando não se puder extrair da norma constitucional o máximo de eficácia que a sua formulação lingüística, a sua logicidade, a sua história e a sua teleologia permitirem, dando-se, deste modo, à Constituição maior operatividade, à considerando ainda de que o Direito subconstitucional é que apanha as sobras do que a Lei Maior não quis, ou não pode reservar para si mesma com exclusividade.

A vigência de uma nova Constituição acarreta a cessação da vigência das normas constitucionais anteriores. Pode ocorrer, no entanto, que a nova Constituição declare que determinadas regras da Constituição anterior continuem em vigor transitoriamente, ou passem da categoria de normas constitucionais para normas de direito ordinário: neste último caso, ocorre o fenômeno da desconstitucionalização.

Pela desconstitucionalização, as normas formalmente constitucionais do regime anterior perdem o caráter hierárquico superior, continuando a vigorar como legislação infraconstitucional. Necessário, para tanto, que haja disposição expressa neste sentido da nova Constituição, pois se assim não se proceder, tem-se que nada da Constituição pretérita sobrevive.

As disposições constitucionais passíveis de desconstitucionalização são as de natureza formal, sem disporem de natureza material, pois sempre foram disposições de lei ordinária pela sua matéria. Admite-se, no entanto, que mesmo alguns dispositivos materialmente constitucionais possam ser desconstitucionalizados, desde que não acobertados pelos limites do poder de reforma.

A regra geral é que as leis ordinárias anteriores constituem em vigor, desde que compatíveis com a Constituição superveniente, no caso, recepção do direito ordinário pelas normas constitucionais. Recebidas pela Constituição, as leis ordinárias anteriores submetem-se aos princípios e valores da Constituição superveniente, que também lhes serve de fundamento de validade, devendo ainda ser interpretadas segundo os novos princípios constitucionais. Ocorrendo incompatibilidade entre o direito ordinário e as normas constitucionais novas, ainda que programáticas, aquele não poderá sobreviver, deixando assim de vigorar.

O princípio da recepção não ocorre na hipótese de revisão ou emenda à Constituição, que pressupõe, sempre, a existência da Constituição, que, inclusive, estabelece os limites para o exercício do Poder de Reforma. Sendo assim, o direito ordinário anterior à revisão ou emenda ao texto constitucional continuará válido se compatível com a Constituição, ou inválido se com ela desconforme.

Não se admite, ainda, convalidação ou repristinação da legislação ordinária, que, incompatível com a Constituição anterior, tenha adquirido conformidade com o texto constitucional atual. É que a norma revogada não renasce com a revogação da que havia revogado, a não ser que haja expressa previsão normativa.

Na hipótese de colisão entre o direito anterior e a Constituição posterior, não haverá recepção. Como, no entanto, resolver a incompatibilidade? Há autores que consideram tratar de inconstitucionalidade, que denominam inconstitucionalidade superveniente, e outros a sustentar que o conflito deve ser resolvido com a aplicação do direito intertemporal, ou seja, do princípio de que Lex posterior derogat priori, posição que vem sendo adotada pelo Supremo Tribunal Federal.

Pode-se afirmar que o princípio lex posterior derogat priori pressupõe, fundamentalmente, a existência de densidade normativa idêntica ou semelhante, estando, principalmente, orientado para a substituição do direito antigo pelo direito novo. A Constituição não se destina, todavia, a substituir normas de direito ordinário: há de se partir do princípio de que, em caso de colisão de normas de diferentes hierarquias, o postulado lex superior afasta outras regras de colisão. Do contrário, chegaria ao absurdo de que a lei ordinária, enquanto leito especial ou lex posterior, pudesse afastar a norma constitucional enquanto lex generalis ou lex prior.

A Lei n.º 9.882/99, que disciplina a argüição de preceito fundamental, estabeleceu expressamente em seu artigo 1º, parágrafo único, inciso I, a possibilidade de exame da compatibilidade do direito pré-constitucional com norma da Constituição Federal. Desse modo, toda vez que ocorrer controvérsia relevante sobre a legitimidade do direito federal, estadual ou municipal anteriores à Constituição em face de preceitos fundamentais, admissível será a propositura da argüição de descumprimento, por qualquer dos legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade.

São considerados válidos os atos normativos que, ao serem recebidos pela Constituição superveniente, têm seu figurino alterado, passando a matéria de que cuidam ser objeto de nova espécie normativa. Assim, matéria que anteriormente era tratada por lei ordinária pode passar à categoria de lei complementar, decreto que tinha força de lei pode vir a ser objeto de lei, não se invalidando, por esse fato, as normas anteriores que são recebidas pela nova Constituição.

Fonte: Direito Constitucional. Kildare Gonçalves Carvalho.

Providências Preliminares e Julgamento Conforme o Estado do Processo

Apresentada ou não a resposta do réu, inicia-se uma fase do procedimento ordinário que se denomina fase de saneamento ou fase do ordenamento do processo. É importante notar que a atividade do saneamento não se esgota nessa fase, que se caracteriza, apenas, pela concentração de atos de regularização do processo. É que, desde o momento em que recebe a petição inicial, pode o magistrado tomar providências para regularizar eventuais defeitos processuais. O dever de o Juiz sanear o processo deve ser exercido ao longo de todo o procedimento, mas há uma fase em que sua atuação revela-se mais concentrada.

Constituem providências preliminares:

- tendo sido apresentada defesa indireta, deve o Juiz intimar o autor para que apresente sua réplica, no prazo de 10 dias. Se a defesa for direta, não haverá intimação para réplica. Se o autor trouxer documentos na réplica, o réu deverá ser intimado para manifestar-se sobre eles, no prazo de 05 dias;

- se o réu apresentar defesa direta, mas trouxer documentos, deve o magistrado intimar o autor para manifestar-se sobre eles, no prazo de 05 dias;

- se o réu apresentar defesa direta, consistente na negação da relação jurídica prejudicial deduzida pelo autor, deve o Juiz intimá-lo, para que possa, querendo, em 10 dias promover ação declaratória incidental, ampliando o objeto litigioso do processo;

- se há defeitos processuais que possam ser corrigidos, inclusive aqueles relacionados aos requisitos de admissibilidade do procedimento, deve o Juiz providenciar sua correção, fixando, para tanto, prazo não superior a 30 dias;

- se houve revelia, deve o magistrado verificar a regularidade da citação;

- se, não obstante a revelia, a confissão ficta não se tiver produzido, deve o magistrado intimar o autor para especificar as provas que pretenda produzir em audiência. O prazo para especificação de provas é de 05 dias;

- se a revelia decorrer da citação ficta, deve o magistrado designar curador especial;

- se o réu reconveio, deve o magistrado intimar o autor para contestá-la, em 15 dias. É possível, assim, que o autor seja intimado para replicar, em 10 dias, e contestar a reconvenção, em 15 dias. Poderá apresentar as suas manifestações em 10 dias, mas não poderá replicar em 15 dias, valendo-se do prazo maior da reconvenção;

- se o réu promover denunciação a lide, chamamento ao processo ou nomeação à autoria, o magistrado tomará as providências inerentes a essas intervenções, tal como determinar a comunicação do terceiro cujo ingresso no processo se pleiteia;

- o magistrado deve verificar se é o caso de intervenção do Ministério Público ou de qualquer órgão/entidade cuja presença no processo seja obrigatória, por força de lei.

Depois de cumpridas as providências preliminares ou não havendo necessidade delas, o magistrado examinará o processo para que tome uma dessas decisões: a) extingue-o sem julgamento do mérito; b) extingue-o, com julgamento do mérito, em razão de autocomposição total; c) extingue-o com julgamento do mérito pela verificação da ocorrência da decadência ou prescrição; d) julga antecipadamente o mérito da causa; e) marca audiência preliminar de conciliação; f) não sendo o caso de audiência preliminar, determina imediatamente a realização da audiência de instrução e julgamento, proferindo o chamado “despacho saneador”, ordenando o processo para a fase probatória; g) profere uma decisão parcial, com o conteúdo dos artigos 267 ou 269 do Código de Processo Civil, mas sem extinguir o processo, pois diz respeito a uma parcela do objeto litigioso.

Após as providências preliminares, o magistrado deve proferir uma decisão que se denomina julgamento conforme o estado do processo. Trata-se de decisão de mérito em que se decide o objeto litigioso, julgando procedente ou improcedente a demanda formulada.

Perceba-se que há em outras duas variantes do julgamento conforme o estado do processo há, também, exame do mérito: a) extinção por autocomposição (reconhecimento da procedência do pedido, transação ou renúncia ao direito sobre o que se funda a demanda); b) extinção pelo reconhecimento da prescrição ou decadência.

O julgamento antecipado da lide é uma decisão de mérito, fundada em cognição exauriente, proferida após a fase se saneamento do processo, em que o magistrado reconhece a desnecessidade de produção de mais provas em audiência de instrução e julgamento. É uma técnica de abreviação do processo, manifestação do princípio da adaptabilidade do procedimento.

O artigo 330 do Código de Processo Civil prevê as hipóteses em que se admite o julgamento antecipado da lide: i) quando a questão de mérito for unidamente de direito ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência; ii) quando ocorrer a revelia.

O princípio da cooperação impõe que o magistrado comunique às partes a intenção de abreviar o procedimento, julgando antecipadamente a lide. Essa possibilidade de abreviação deve ser utilizada com cautela e parcimônia, não só porque pode implicar restrição ao direito de prova, mas também porque, sem audiência de instrução e julgamento, podem os autos subir ao Tribunal, em grau de recurso, com fraco conjunto probatório.

Não há questão que seja unicamente de direito, é possível o julgamento antecipado quando não for necessária a produção de prova em audiência, ou seja, quando a prova exclusivamente documental for o bastante para a prolação de uma decisão de mérito. A revelia só implica no julgamento antecipado da lide se ela produzir o efeito da confissão ficta.

Não se permite, quando houver o julgamento antecipado, que o magistrado conclua pela improcedência, sob o fundamento de que o autor não provou o alegado.

Em homenagem ao princípio da economia processual, quando for o caso, o julgamento antecipado não é mera faculdade, mas dever que a lei impõe ao julgador.

Ultrapassada a fase das providências preliminares, e não ocorrendo as hipóteses previstas nos artigos 329 e 330 do Código de Processo Civil (extinção do processo sem exame do mérito, ou com exame do mérito em razão da autocomposição, prescrição, decadência ou julgamento antecipado) caberá ao Juiz designar audiência preliminar, ocasião em que tentará promover a conciliação das partes.

Nada impede que o magistrado, mesmo sendo o caso de julgamento antecipado, marque audiência preliminar, com o objetivo de tentar conciliar as partes. Isso com base no artigo 125, inciso IV do Código de Processo Civil, que atribui ao magistrado o dever de tentar conciliar as partes a qualquer tempo.

Iniciada a audiência preliminar, o julgador tentará alcançar a conciliação. Se esta for frustrada, deverá resolver as questões processuais pendentes e fixar os pontos controvertidos do processo, isto é, identificar as questões que devem ser objeto da instrução probatória.

Após isso, o magistrado deve delimitar a fase de produção de provas: admitir ou não a produção de certos meios de prova, designar perito e formular o rol de quesitos, marcar a audiência de instrução e julgamento, determinar a inspeção judicial, oitiva de testemunhas, depoimento da parte etc.

Discute-se se a não marcação de audiência preliminar, quando fosse o caso, implicaria em invalidade do procedimento, contudo, só há nulidade se houver prejuízo.

A Lei n.º 10.444/2002 mitigou a obrigatoriedade da audiência preliminar. Cabe agora ao magistrado verificar, in concreto, se é o caso de marcar ou não a audiência preliminar, sugerindo a lei, para tanto, dois critérios, ambos baseados na viabilidade da conciliação: a) inviabilidade de transação em razão dos direitos em jogo; b) se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção.

Reforça-se aqui o poder do Juiz de adequação do regramento processual ao caso concreto – o princípio da adaptabilidade do procedimento. Em vez de impor etapa procedimento obrigatória, enrijecendo o procedimento, o legislador transfere ao magistrado a tarefa de examinar a oportunidade da realização da audiência, a ser verificada a partir das particularidades do caso concreto.

Assim, a audiência preliminar é, em princípio, etapa obrigatória do procedimento, mas será facultativa sempre que o direito em litígio não admitir transação.

Não sendo o caso de marcação de audiência preliminar, surge a última hipótese se julgamento conforme o estado do processo: o “despacho saneador”.

Não sendo o caso de extinção do processo (com ou sem julgamento do mérito) ou da hipótese de audiência preliminar, deverá o magistrado proferir uma decisão escrita, em que examinará as questões processuais suscitadas, declarar saneado o feito, fixar os pontos controvertidos e delimitar a atividade probatória.

O “despacho saneador” não é despacho, mas decisão interlocutória. Ele nada saneia, na verdade, declara saneado. O seu conteúdo é equivalente ao da decisão que o magistrado proferiria acaso, tendo marcado audiência preliminar, restasse frustrada a tentativa de conciliação. Há, pois, nessa decisão, um capítulo decisório em que se reconhece a admissibilidade do processo (juízo declaratório) e outro capítulo decisório em que se fixam os pontos controvertidos e se delimita a atividade de instrução (juízo constitutivo).

Prevalece na doutrina brasileira a concepção de que a decisão judicial que reconhece a presença dos requisitos de admissibilidade do processo (principalmente o denominado “despacho saneador”, pelo qual o magistrado declara a regularidade do processo) não se submete à preclusão pro judicato: enquanto pendente a relação jurídica processual, será sempre possível o controle ex officio dos requisitos de admissibilidade, inclusive com reexame daqueles que já houverem sido objeto de decisão judicial. O fundamento dessa concepção é o artigo 267, § 3º do Código de Processo Civil, que teria imunizado as decisões sobre os requisitos de admissibilidade do processo à preclusão. Afirma-se que o Enunciado n.º 424 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, embora ainda em vigor, não se aplica a esse tipo de questão.

Em corrente oposta, Fredie Didier Júnior vislumbra a possibilidade da caracterização da preclusão pro judicato. Para tanto elenca uma série de argumentos, senão vejamos:

- em primeiro lugar, na interpretação pelo autor do artigo 267, § 3º do Código de Processo Civil, se permite o conhecimento, a qualquer tempo, das questões relacionadas à admissibilidade do processo – não há preclusão para a verificação de tais questões, que podem ser conhecidas ex officio, até o trânsito em julgado da decisão final, mesmo pelos Tribunais. Não se denota qualquer referência no texto legal à inexistência de preclusão em torno das questões já decididas;

- não se permite que o Tribunal reveja questão que já fora decidida, mesmo se de natureza processual, em relação à qual se operou a preclusão. O que se permite é o Tribunal conhecer, mesmo sem provocação, das questões relativas à admissibilidade do processo, respeitada, porém, a preclusão. A cognoscibilidade ex officio de tais questões significa, tão somente, que elas podem ser examinadas pelo Judiciário sem a provocação das partes, o que torna irrelevante o momento em que são apreciadas. Não há preclusão para o exame das questões, enquanto pendente o processo, porém, há preclusão para o reexame;

- a preclusão não se opera tendo em vista fato superveniente e, exatamente por isso, a anterior decisão que reconheceu a regularidade do processo não lhe diz respeito, impondo-se nova decisão, que terá outro objeto: a questão nova;

- o artigo 471 do Código de Processo Civil é peremptório ao prescrever que nenhum Juiz decidirá de novo as questões já decididas. Esse artigo também se aplica às decisões interlocutórias. O artigo 473 determina que é defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito se operou a preclusão;

- se as decisões interlocutórias são recorríveis (artigo 522 do CPC), não se pode cogitar da possibilidade de reexame das questões já decididas;

- a preclusão justifica-se muito mais em relação às questões processuais. É que, solucionada a questão sobre a regularidade do processo, e ressalvados os fatos supervenientes, ao Poder Judiciário somente restaria o exame do mérito da causa. Isso é positivo, pois resolver o litígio é a tarefa principal da atividade jurisdicional;

- por fim, não se descarta que, em certos casos, não haja preclusão para o Juiz. Uma das hipóteses é a possibilidade de produção de provas, a qualquer tempo.

Fonte: Curso de Direito Processual Civil. Fredie Didier Júnior.

Uma Análise da Teoria dos Sistemas aplicada à Sociologia do Direito

A concepção sistêmica, segundo a proposta de Luhmann, pretende explicar os padrões recursivos das interações entre os atores sociais, os quais formam sistemas de comunicação, que, na realidade, constituem a própria natureza das sociedades. O autor propõe uma mudança no foco da análise sociológica contemporânea, que para ele é sustentada no que denomina corpus mysticum do sujeito. Dessa maneira, o autor pretende desconstituir um dos pilares centrais das sociologias contemporâneas: a idéia de que a unidade elementar da análise sociológica são as ações sociais como construção de sujeitos, entendidos como atores sociais.

Luhmann acha que as teorias sociológicas contemporâneas focaram mal o objeto de suas reflexões porque herdaram das teorias racionalistas do século XVIII o conceito de universal, ou seja, a preocupação em descobrir os componentes elementares e, ao mesmo tempo, gerais da vida em sociedade. Essas teorias racionalistas represaram uma concepção mais antiga do que a própria idéia de sistemas, que era a idéia de conceber os fenômenos como constituídos de um todo e de suas partes.

Procurar por universais a partir do particular, tentar definir toda a humanidade a partir de um só homem, fez com que os sociólogos fossem buscar o conceito de razão, moral social e outros apriorismos, tais como o conceito de educação ou, ainda, o conceito de Estado, os supostos universais estruturantes dos processos de socialização. Todavia, critica Luhmann, do ponto de vista formal isso não explica como o todo, na medida em que é composto de suas partes e de alguma coisa a mais, pode ser apresentado como unidade no nível das partes.

Em vez da dicotomia todo/parte, o autor propõe a idéia da diferenciação sistêmica (system differentiation), que nada mais seria que a repetição da diferença sistema/ambiente, dentro do sistema. Um sistema diferenciado é aquele que encerra um número significativo de diferenciações/sistema em suas operações. Cada uma dessas diferenciações, em cada corte considerado, reproduz a integridade da clivagem sistema/ambiente. A diferenciação sistêmica nada mais é que a repetição do código de homogeneidade dentro do sistema.

Destarte, o sentido de homogeneidade, que na teoria sociológica tradicional é retirado da noção universal do todo e da parte ou, em termos sociológicos, das noções de indivíduo e sociedade, deve ser substituído, segundo a proposta do autor, por um sentido de homogeneidade retirado da reprodução da clivagem sistema/ambiente ao longo do processo de diferenciação subsistêmica.

Na teoria desenvolvida por Luhmann, a existência dos sistemas é assumida como factual e, além disso, como auto-referencial. Não há sistema sem ambiente nem ambientes estruturados que não possam ser percebidos por sua organização sistêmica. Os sistemas são orientados pelos seus ambientes não apenas de maneira ocasional e por adaptação, mas também estruturalmente. Sem a diferença com o ambiente não haveria a auto-referência, porque ela é a premissa funcional das operações auto-referenciadas.

Partindo-se da estrutura geral da teoria da sociedade como um sistema social funcionalmente diferenciado, o sistema legal deve ser entendido como um dos seus subsistemas funcionais. Tal sistema constitui a si próprio a partir de suas funções determinadas no nível do sistema societário.

No caso específico do sistema legal, todas as suas unidades elementares, os atos legais, bem como a unidade do sistema como um todo, são ativadas pela redução de complexidades. A partir desse processo, os sistemas se submetem a estímulos do ambiente a seus padrões de entendimento e processamento sistêmico.

Luhmann absorve o conceito de autopoiesis[1] para afirmar que os subsistemas funcionais da sociedade são sempre auto-referenciais, ou seja, produzem e reproduzem a si próprios. Eles constituem seus componentes pelo arranjo próprio desses componentes, o que constitui propriamente sua unidade e, portanto, seu fechamento autopoiético.

No entanto, a idéia de que o sistema legal constitui um sistema fechado não deve obscurecer o fato de que todo sistema mantém conexões com seu ambiente. Luhmann formula essa concepção da seguinte maneira: o sistema legal é aberto porque é fechado e fechado porque é aberto. O autor, com esse paradoxo, quer expressar a forma particular do relacionamento entre o sistema legal e o ambiente societário. O sistema legal tem seu componente e sua forma própria de expressão: a norma; a seu modo próprio de operação, o código lícito e ilícito.

Ao mesmo tempo, o sistema jurídico é congnitivamente aberto, o quer dizer que é estimulado pelas informações do ambiente. No caso específico do sistema legal, ele retira parte de sua dinâmica própria do processamento que realiza, segundo seu código, dos estímulos dos demais subsistemas sociais: político, econômico, educacional, moral etc.

Luhmann enfatiza, então, que o sistema legal é um sistema normativo no sentido de seus componentes serem os conteúdos das normas, ou no sentido de determinarem o funcionamento do ambiente, mas sim um sistema de operações legais que usa sua auto-referência normativa para reproduzir a si próprio e para selecionar informações do meio.

O autor chama de dupla contingência dos demais sistemas o fato de eles operarem de maneira normativamente fechada, o que requer relações simétricas entre seus componentes, na medida em que um dos elementos dá sustentação ao outro e vice-versa. Ao mesmo tempo, operaram de maneira cognitivamente aberta, na qual a assimetria entre o sistema e seu ambiente os força a uma recíproca adaptação e mudança. Os sistemas legais apresentam uma maneira especial de resolver esse problema ao combinar disposições normativas e cognitivas, e estabelecer condicionalidades para a introdução no sistema dos estímulos do ambiente.

Nesse sentido, as normas legais, diferentemente das concepções de Kelsen e Durkhein, não derivam de uma ordem legal factual nem de uma norma fundamental, mas são programas de condicionalidades para a introdução no sistema dos estímulos do ambiente. O sistema legal não determina o conteúdo das decisões legais, nem logicamente ou por intermédio de procedimentos técnicos de uma hermenêutica jurídica. Ele opera como um sistema ao mesmo tempo normativamente fechado, o que garante a sua manutenção e auto-reprodução, e aberto cognitivamente, no sentido de que está em contínua adaptação às exigências do ambiente.

O modelo analítico de Gunther Teubner para o entendimento do sistema jurídico caminha em dois sentidos aparentemente contrários: de um lado, o autor procura aprofundar a apropriação do modelo biológico da autopoieseis para explicar o sistema jurídico; de outro, procura incorporar variáveis historicistas (sociais e políticas) na explicação do fenômeno jurídico, especialmente no contexto que chama de processo de juridificação. O enfrentamento dessa dupla problemática ocorrer na obra de Teubner porque ele aceitou o desafio de confrontar os princípios da teoria sistêmica, desenvolvida com base nos trabalhos de Luhmann, com a realidade dos sistemas jurídicos europeus, desenvolvidos no contexto do Welfare State. Ao fim e ao cabo, o conceito reflexivo surge como a contribuição mais significativa do autor à teoria sistêmica porque procura estabelecer as condições de comunicação sistema/ambiente, no caso concreto a interação entre sistema jurídico e subsistemas social, político e econômico.

Segundo Teubner, a auto-referência e a autopoiesis constituem critérios precisos para a caracterização dos sucessivos graus ou etapas da autonomia. Utilizando-se a definição de autopoiesis, o autor afirma que um sistema se torna crescentemente auto-referencial quando a rede de sues componentes sofre modificações do seguinte tipo: maior feedback entre seus componentes, plasticidade funcional e plasticidade estrutural, e constituição de novos componentes da rede de componentes. Um sistema jurídico torna-se autônomo na medida em que consegue constituir seus elementos – ações, normas, processos, identidade – em ciclos auto-referenciais, só atingindo o termo pertinente de sua autonomia autopoiética quando os componentes do sistema, assim ciclicamente constituídos, se articulam, por sua vez, entre si, formando um hiperciclo.

De uma maneira geral, o grau de autonomia dos subsistemas sociais é determinado por uma escala crescente que parte da satisfação da primeira linha de exigências, ou seja, da definição auto-referencial de seus componentes, passa pela incorporação e utilização operativa do sistema dessa auto-observação e, finalmente, pela articulação hipercíclica dos componentes sistêmicos autoconstituídos. Teubner se apressa em dizer que esses complexos hiperciclos que constituem os processos de autopoiesis dos subsistemas sociais não evoluem de acordo com padrões predeterminados ou em direção à consecução de um fim particular.

Em sentido estrito, a autonomia jurídica abrange não apenas a capacidade do direito de criar seus próprios princípios, mas também de autoconstituição de ações, a juridificação dos processos e a criação de institutos jurídico-doutrinais. Essa concepção de autonomia do direito se diferencia da reflexão marxista sobre a relação base-superestrutura na determinação do fenômeno jurídico pelos sistemas econômicos, em que a relativa autonomia do sistema jurídico estaria ainda assim determinada pelos interesses materiais em disputa pelas classes sociais. Por outro lado, também se particulariza das teses sociológicas mais tradicionais, que afirmam que o sistema jurídico, mesmo quando independente dos demais poderes constituídos, como democracias ocidentais, não são autônomos em relação ao conjunto das demandas socialmente constituídas.

O modelo explicativo de Teubner é bastante enrobustecido com o desenvolvimento do conceito de reflexividade ou, mais especificamente, de direito reflexivo. Novamente, a preocupação do autor é dotar a teoria sistêmica e o conceito de autopoiesis de poder explicativo das configurações institucionais concretas (empíricas) do sistema jurídico. No caso específico, ele polemiza com as explicações correntes do fenômeno da materialização do direito e seus efeitos no processo de juridificação das relações sociais no conceito de Welfare State.

O autor opta por um modelo que supõe três tipos de direito (formal, material e reflexivo) dimensionados por três níveis distintos (racionalidade interna, racionalidade normativa, racionalidade sistêmica).

A Teoria Sistêmica do Direito problematiza especialmente a hipótese sociológica tradicional sobre a suposta determinação social, política e econômica dos conteúdos do direito. Luhmann argumenta que a sociologia do direito está interessada somente nas conexões entre variáveis legais e extralegais e, embora todas elas falem de unidade do sistema legal, esta unidade nunca é claramente percebida. Com bastante propriedade, Teubner chama de positivistas todas essas teorias que reduzem o direito ao simples reflexos das relações de poder, e suas perspectivas estruturas sociais e econômicas.

Um dos elementos fundamentais para entendermos a mudança do enfoque das teorias sistêmicas do direito em relação às teorias sociológicas tradicionais está na compreensão da distinção entre independência, autonomia e autopoiesis do sistema jurídico.

Lawrence Friedman argumenta, por exemplo, que um dos problemas clássicos da sociologia do direito gravita em torno da questão da autonomia (ou da falta dela) do sistema jurídico. Sua posição a esse respeito é de que deve buscar uma explicação intermediária entre as interpretações que atribuem às forças sociais um poder de pressão irresistível ao sistema legal e, na posição oposta, as teorias sistêmicas que assumem que o sistema legal é autônomo, no sentido de que possui um conteúdo e uma lógica próprios e independentes de influências externas. Friedman argumenta que a perspectiva do insultamento contra o mundo externo pode trazer, em termos práticos, uma série de inconveniências, como conservadorismo e resistências cegas a qualquer tipo de mudanças demandadas por grupos sociais, seus interesses legítimos e seus valores. Ainda que, em contrapartida, em seu aspecto positivo, o insultamento do sistema legal possa oferecer maiores garantias com respeito aos direitos humanos, das minorias e dos cidadãos contra o Estado.

Friedman afirma que em vez de autonomia é mais adequado falar em independência do sistema legal, no sentido de que alguns segmentos desse sistema, por exemplo, o Poder Judiciário, têm independência de ação quanto a guardarem relativa autonomia com respeito às pressões externas. Mas não se deve tomar independência por autonomia do sistema. Sua tese principal é a de que o conceito de cultural legal, ou seja, do conjunto de idéias, das atitudes e das crenças compartilhadas pelas pessoas do sistema legal, é o mais adequado para a compreensão do incontornável processo de mediação entre o sistema legal e a organização social. Por fim, destaca que o conceito de autonomia do sistema jurídico no sentido de autopoiesis em nada diferencia daquilo que Weber definiu como racionalidade formal, uma das características inequívocas do direito ocidental contemporâneo.

Em outra versão da crítica sociológica à Teoria Sistêmica do Direito, Richard Lempert confronta a idéia de autopoiesis com seu conceito de autonomia legal. Segundo o autor, autopoiesis e autonomia legal delimitam duas versões sobre o fenômeno da autonomia dos sistemas legais, que remetem às tradições anglo-americana e européia ocidental. A primeira, a visão anglo-americana é fortemente influenciada por estudos empíricos sobre a maneira como o poder das leis se articula com outras fontes de poder na sociedade.

A segunda, afirma o autor, reflete o fato de que a perspectiva de autonomia do sistema legal na visão continental parte de uma abstração (o sistema legal como um subsistema dos sistemas sociais) de uma abstração (os sistemas sociais como análogos a sistemas biológicos). Isso conduz à segunda diferença entre essas perspectivas, delimitada por Lempert, que é o fato de a sociologia do direito na tradição anglo-americana estar mais focada na análise de casos concretos e particulares de autonomias legais, conduzidos com rigor estatístico.

Lempert afirma que a concepção de autopoiesis pressupõe reconstituição cíclica constante, de acordo com as modificações do ambiente. Isso conduz a uma concepção evolucionista do sistema legal, mascarada pelo que os autores dessa corrente sistêmica chamam de adaptação.

Finalmente, Lempert critica a idéia de Lunmann de que o sistema legal é cognitivamente aberto e normativamente fechado, afirmando que essa formulação muito genérica e que não responde a questão fundamental para a sociologia do direito, a saber, as maneiras pelas quais mudanças normativas no sistema legal estão associadas às pressões sociais.

Por todas essas razões, em vez de autopoiesis, Lempert prefere trabalhar com o que chama de autonomia relativa do sistema legal, em que a autonomia do direito é relativa ao grau de importância dos padrões interno de ação e de procedimento para a criação e aplicação da lei vis-à-vis os padrões externos ao sistema jurídico de natureza política e social. E conclui: a autonomia do Direito é mais bem ilustrada na aplicação da lei e no processo judicial do que na criação da lei e no processo legislativo.

As críticas formuladas por Lawrence Friedman e Richard Lempert à teoria dos sistemas são interessantes porque canalizam e expressam as idéias e as teses fundamentais da sociologia do direito mais fortemente ofendidas com as inovações teorias dos trabalhos de Niklas Luhmann e Ghunter Teunbner. Ambos, Friedman e Lempert, reagem, por caminhos diferentes, da mesma forma à teoria sistêmica, quando a acusam de ser muito ambígua, incapaz de ser testada empiricamente e, na verdade, só estar afirmando o que já se sabe sobre o sistema jurídico, porém utilizando um linguagem desnecessariamente complicada.

Luhmann distancia-se ainda da sociologia compreensiva de Max Weber e das perspectivas fenomenológicas de maneira geral, que concebem a ação social como resultado do significado intersubjetivo atribuído interpretativamente pelos sujeitos da ação. Em Luhmann, a concepção de que os padrões recorrentes da ordem são dados pelos códigos da comunicação sistêmica é o que permite a incorporação à teoria desse autor do conceito biológico de autopoiesis utilizado para explicar os sistemas sociais e, posteriormente, o subsistema legal.

Um segundo tipo de crítica à Teoria Sistêmica do Direito, condensada nos trabalhos de Friedman e Lempert, diz respeito ao caráter evolucionista de suas proposições. Essa crítica aplica-se melhor a Teubner, pelas razões que se relacionam com as noções de reflexividade e historicidade.

Esse tipo de proposição respalda as críticas a respeito do evolucionismo da teoria sistêmica na medida em que esta postula um processo progressivo, graduado, em diversos níveis de profundidade do fenômeno de autopoiesis, alcançados segundo o correspondente avanço progressivo e integrado do sistema jurídico com os demais subsistemas sociais. Por trás da concepção da capacidade plena de auto-reprodução dos subsistemas sociais a partir do fenômeno da autopoiesis, há uma indisfarçável idéia de classificação das sociedades em complexas e simples a partir da profundidade e da extensão da especialização funcional observada em cada uma delas.

O evolucionismo de Teubner fica caracterizado ainda pela leitura que ele faz dos escritos de Weber sobre o direito. O ponto de partida correto, no entanto, é quando o autor atribui a Weber a caracterização de duas tendências contrárias de desenvolvimento do direito: por um lado, um processo progressivo de especialização formal, administrado de forma profissional e com incremento da sistematização interna; por outro, um processo em que o direito é exposto às exigências igualmente progressivas que o fazem incorporar elementos de Justiça material, como conceitos de democratização e Justiça social.

A teoria sistêmica acrescenta, no mínimo, um aspecto novo à sociologia do direito, quando analisa a forma como o sistema jurídico cria realidades descortinadas pelo código lícito e ilícito com efeitos sensíveis nas comunicações dos indivíduos, ou seja, nas realidades sociais. O direito, nessa perspectiva, não representa um indicador externo das moralidades sociais ou um documento autenticado das relações de dominação entre as classes sociais, ou, ainda, um reflexo de interesses estratégicos de grupos de qualquer natureza. Sem desconhecer esses aspectos, todos influentes no direito, ou qualquer outro estímulo do ambiente moral, político, artístico e científico da criação dos sistemas jurídicos, a teoria sistêmica problematiza a relação entre direito e sociedade a partir do direito. E isso significa contemplar a forma como código binário essencial do sistema jurídico (lícito/ilícito) não apenas determina a recepção dos estímulos do meio, mas, ao mesmo tempo, condiciona a expressão da comunicação e de seus conteúdos entre os agentes sociais.

A partir das teorias de Teubner e Luhmann, da forma especial como concebem a interação dos subsistemas sociais e seus códigos – que se pode chamar de fricções subsistêmicas –, pode-se chegar à concepção de que não é apenas a realidade social de atores que produz o direito, mas o inverso também procede: o direito cria realidade social, no sentido de que o código lícito/ilícito enseja que os atores sociais reordenarem suas ações e expectativas conforme a lógica jurídica subjacente às interações. A teoria sistêmica, portanto, permite a compreensão de processos coletivos, empiricamente constatáveis, em que o centro da ação não está localizado em forças macro ou microssociológicas, mas no código sistêmico do direito.

A unidade básica para a compreensão dos sistemas sociais, de acordo com Luhmann, não são os sujeitos e suas situações, mas suas comunicações. Segundo esse autor, sujeitos, por exemplo indivíduos, têm interpretações diversificadas e personalizadas das situações, de tal maneira que é impossível subsumi-las em qualquer padrão que permita compreensão de algo como uma ordem ou sistema social. Daí que esse padrão sistêmico deva ser procurado na integridade das comunicações que os indivíduos realizam entre si, estas, sim, necessariamente padronizadas para a eficácia das interações. Teubner, embora pretenda assumir esse modelo luhmanniano, insere um corpo estanho a essa teoria, que é a idéia de um desenvolvimento histórico (progressivo) do subsistema do direito empreendido por sujeitos: classes sociais, corporações de juristas, movimentos sociais etc., o que o autor chama de influência de variáveis externas.

A análise sistêmica de Luhmann e Teubner representa uma contribuição importante e original ao acervo teórico da sociologia do direito. Ela problematiza a natureza dos vínculos postulados pela teoria sociológica tradicional entre a organização social e organização do direito, e desfaz, com muita propriedade, a hipótese clássica dessas teorias a respeito dos vínculos mecânicos entre os interesses materiais e políticos de grupos sociais e a constituição do sistema jurídico.

Em seu lugar, a teoria sistêmica propõe um sofisticado modelo que consegue, com rara competência, identificar movimentos especiais resultantes das “fricções” entre os subsistemas sociais: político, econômico e jurídico. A idéia de autonomia autopoiética do direito, despida de seus elementos mais biológicos, identifica um processo totalmente distinto daqueles observados e analisados exaustivamente pela sociologia tradicional, e que enfatizam a influência de variáveis macrossociológicas na constituição do direito. Em vez disso, a teoria sistêmica afirma uma dupla via na interação desses elementos, de forma que, também o direito, isto é, o sistema jurídico stricto sensu, produz “realidade social”.

Fonte: A Perspectiva Sistêmica na Sociologia do Direito. Marcelo Pereira de Mello.

---

[1]Autopoiese ou autopoiesis (do grego auto "próprio", poiesis "criação") é um termo cunhado na década de 70 para designar a capacidade dos seres vivos de produzirem a si próprios. Segundo esta teoria, um ser vivo é um sistema autopoiético, caracterizado como uma rede fechada de produções moleculares (processos), onde as moléculas produzidas geram com suas interações a mesma rede de moléculas que as produziu. A conservação da autopoiese e da adaptação de um ser vivo ao seu meio são condições sistêmicas para a vida. Por tanto um sistema vivo, como sistema autônomo está constantemente se autoproduzindo, autorregulando, e sempre mantendo interações com o meio, onde este apenas desencadeia no ser vivo mudanças determinadas em sua própria estrutura, e não por um agente externo.