Processo Penal: Conceitos Iniciais e Princípios

Leis e Processo Penal no Tempo e no Espaço

Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, quando aprovados em dois turnos, por ambas as Casas do Congresso, passarão a ter o tratamento de emendas constitucionais. Permanecerá a antiga jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em relação às outras modalidades de tratados internacionais, isto é, que não tenham por objeto matéria acerca de direitos humanos.

No campo da interpretação, importa lembrar que a adesão às normas internacionais firmadas em tratados e convenções internacionais, subscritas, ratificadas e promulgadas pelo Brasil implicará a adoção de regras processuais penais eventualmente ali previstas.

Nos termos do artigo 5º, § 4º do Código de Processo Penal, o Brasil se submete à jurisdição do Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.

Embora expressa a admissão da jurisdição do Tribunal Penal Internacional de Roma, impende observar que a aludida sujeição é subsidiária, tanto no que se refere a processos já julgados no Brasil quanto a processos em andamento. E, mesmo se instaurado perante o Tribunal Penal Internacional, o Brasil não estará impedido de adotar as mesma providências.

Nos termos do artigo 20 do Estatuto de Roma, norma que rege a Corte Internacional, e segundo a boa doutrina, quando o julgamento local tiver sido realizado com o objetivo de assegurar a impunidade dos autores de crimes contra os direitos humanos, ou mesmo quando a investigação e o processamento destes acusados estiver sendo feito com delongas inaceitáveis, a jurisdição do Tribunal Penal Internacional se fará positiva.

No que concerne à obrigação de entrega de brasileiros natos ao Tribunal Penal Internacional, André de Carvalho Ramos, observa que não haveria óbice constitucional, na medida em que a extradição implica a entrega de nacionais a Estados soberanos, enquanto a medida prevista no artigo 89 do Estatuto determina a entrega a um organismo internacional, cuja normatização é aceita pelo país e de quem se espera o efetivo cumprimento do devido processo legal.

De se acentuar, mais, que, no caso da extradição, não há aceitação prévia das normas jurídicas do Estado solicitante pelo Estado concedente, em face da soberania de ambos. Na entrega, ao contrário, além de não se cuidar de outro Estado – mas de um organismo internacional –, a normatividade a ser aplicada ao caso concreto há de ser previamente admitida e aceita pelo Estado que a realiza. A diferença entre as situações é sensível.

O processo penal brasileiro estrutura-se a partir da Constituição Federal, adotando também as normas previstas em tratados e convenções internacionais, bem como, ao lado destas, as normas de origem interna, isto é, a legislação infraconstitucional.

No que diz respeito às leis no espaço, trata-se de matéria constitucional, ligada à soberania dos Estados.

Especificamente em relação às leis processuais, nenhuma dificuldade: aplica-se, por óbvio, o princípio da territorialidade. As hipóteses de extraterritorialidade constituem matéria de Direito Penal, conforme previsto no artigo 7º do Código Penal. Nele são previstos os casos em que a lei penal ultrapassará os limites de nosso território para atingir determinadas pessoas e condutas praticadas no estrangeiro. Mas, do ponto de vista do processo penal, não há qualquer complexidade. Processo é instrumento de jurisdição. Assim, somente se aplica o nosso processo penal em sede de jurisdição brasileira.

Já no que se refere às leis processuais no tempo, segue-se a regra de toda a legislação processual: aplicam-se de imediato, desde a sua vigência, respeitando, porém, a validade de atos realizados sob o império da legislação anterior.

Por atos já praticados deve-se entender também os respectivos efeitos e/ou consequências jurídicas. Por exemplo: sentenciado o processo e em curso o prazo recursal, a nova lei processual que alterar o aludido prazo não será aplicada, respeitando-se efeitos preclusivos da sentença tal como previstos na época de sua prolação.

As normas processuais não regulam matéria de fato, mas regras de procedimento, daí porque não têm como pressuposto de aplicação o conhecimento de suas disposições, ressalvadas, é claro, as garantias constitucionais do devido processo legal. E a ressalva das citadas garantias não se faz pela constitucionalização de seus propósitos, mas em razão dos respectivos conteúdos. Assim, a ampla defesa e o contraditório, por exemplo, são exigências do próprio conhecimento do objeto do processo, impondo-se como pressuposto de legitimação de qualquer provimento judicial. Sem eles, ou melhor, sem a sua observância, o conhecimento judicial estará irremediavelmente comprometido. Tal não se dá, porém, como regras exclusivamente procedimentais.

De outro lado, tratando-se de normas de conteúdo misto, contendo disposições de Direito Penal e de Direito Processual Penal, deve-se seguir o conteúdo normativo das primeiras. É que a regra da irretroatividade da norma penal desfavorável ao acusado deve prevalecer sobre os comandos de natureza processual. Se, porém, for mais favorável, pode-se aplicar a lei desde logo.

Nos casos de lei de conteúdo misto, o que não poderá ocorrer é a separação entre uma e outra, do que resultaria, na verdade, como que uma terceira legislação.

Se houver dúvidas quanto ao alcance da legislação processual penal, no que se refere à sua benignidade em face do acusado, deve-se rejeitar a sua aplicação imediata. Isso porque nem sempre a lei é inteiramente ou integralmente favorável, contendo disposições que beneficiam e outras que desfavorecem o réu. Assim, impõe-se ao intérprete cautelas redobradas. A regra, no entanto, é a impossibilidade de fragmentação normativa, isto é, do aproveitamento da regra mais favorável da lei posterior e de parte da legislação anterior. A exceção ficaria por conta de normas atinentes às chamadas causas extintivas da punibilidade – por exemplo, a prescrição. Essas, porque portadoras de mensagens – juízes legislativos – de ausência de interesse punitivo, devem ser sempre aplicadas.

Princípios do Processo Penal

O princípio do juiz natural tem origem no Direito Anglo-Saxão, construído inicialmente com base na idéia da vedação do tribunal de exceção, isto é, a proibição de se instituir ou de se constituir um órgão Judiciário exclusiva ou casuisticamente para o processo e julgamento de determinada infração penal.

O Direito brasileiro, adotando o juiz natural em suas vertentes fundamentais, a da vedação do tribunal de exceção e a do Juiz cuja competência seja definida anteriormente à prática do fato, reconhece como juiz natural o órgão do Poder Judiciário cuja competência, previamente estabelecida, derive de fontes constitucionais.

Em razão das opções feitas pelo constituinte na tarefa de distribuição da jurisdição, fala-se em competência ratione materiae, especializada por matéria e em competência ratione personae ou, mais corretamente, em razão das funções. A competência ratione loci (em razão do lugar) foi delegada para a legislação ordinária, não se impondo como exigência do juiz natural.

Com referência à fixação da competência em razão da matéria, institui-se o juiz natural para o processo e julgamento dos crimes de competência da Justiça Federal, Justiça Militar – Estadual e Federal – e da Justiça Eleitoral. Também a garantia do Tribunal do Júri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

Em relação à competência ratione personae, são previstos os foros privativos do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça, para o processo e julgamento de determinadas autoridades em razão da prática de crimes comuns e/ou de responsabilidade.

Se a convocação de Juízes de primeiro grau for feita para fins exclusivos de substituição regular e regimental de membro do Tribunal, nos termos da legislação orgânica aplicável, nada há que se falar em nulidade e muito menos em violação do juiz natural.

O dogma da verdade real, o direito ao silêncio e à não auto-incriminação permite que o acusado ou aprisionado permaneça em silêncio durante toda e investigação e mesmo em Juízo, e também impede que ele seja compelido a produzir ou a contribuir com a formação da prova contrária ao seu interesse.

A Lei n.º 10.792/2003, que alterou vários dispositivos do Código de Processo Penal, consolidou o que já era uma realidade, ao menos em âmbito doutrinário: o tratamento do interrogatório como meio de defesa, assegurando-se ao acusado o direito de entrevistar-se com seu advogado antes do referido ato processual; o direito de permanecer calado e não responder perguntas a ele endereçadas, sem que possa extrair do silêncio qualquer valoração em prejuízo para a defesa.

A não-exigibilidade de participação compulsória do acusado na formação da prova a ele contrária decorre, além do próprio sistema de garantias e franquias públicas instituído pelo constituinte, de norma expressa prevista no artigo 8º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José).

A garantia do direito ao silêncio e da não auto-incriminação, bem como aquelas constituídas para a tutela da intimidade, privacidade e dignidade e, ainda, a garantia do estado de inocência, autorizam o inculpado a recusar-se, também, a participar da reconstituição do crime, sobretudo pelo constrangimento que é submetido o investigado, muitas vezes exposto à execração pública, como se efetiva e antecipadamente culpado fosse.

O contraditório, junto com o princípio da ampla defesa, institui-se como a pedra fundamental de todo o processo e, particularmente, do processo penal. É assim porque, como cláusula de garantia instituída para a proteção do cidadão diante do aparato persecutório penal, encontra-se solidamente encastelado no interesse público da realização de um processo justo e equitativo, único caminho para a imposição da sanção de natureza penal.

De outro lado, e para além do interesse específico das partes e, de modo especial, do acusado, é bem ver que o contraditório põe-se também como método de conhecimento do caso penal. Com efeito, uma estrutura dialética de afirmações e negações pode se revelar extremamente proveitosa na formação do conhecimento judicial, permitindo uma análise mais ampla de toda a argumentação pertinente à matéria de fato e de direito.

Da perspectiva da teoria do processo, o contraditório não pode ir além da garantia de participação, isto é, a garantia de a parte poder impugnar – no processo penal, sobretudo a defesa – toda e qualquer alegação contrária a seu interesse, sem, todavia, maiores indagações acerca da concreta efetividade com que se exerce aludida impugnação.

O direito à participação da defesa técnica – do advogado – de co-réu durante o interrogatório de todos os acusados está incluído no princípio da ampla defesa.

Enquanto o contraditório exige a garantia de participação, o princípio da ampla defesa vai além, impondo-se a realização efetiva desta participação, sob pena de nulidade, se e quando prejudicial ao acusado.

Pode-se afirmar que a ampla defesa realiza-se por meio da defesa técnica, da autodefesa, da defesa efetiva e, finalmente, por qualquer meio de prova hábil a demonstrar a inocência do acusado.

A compreensível preocupação com o exercício efetivo da ampla defesa levou a Suprema Corte a elaborar novas súmulas de sua jurisprudência, entre elas, o Enunciado n.º 705, a dispor que “a renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta”. Já o Enunciado n.º 707 preceitua que “constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contra-razões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo”.

De registrar a nova redação do artigo 306 do Código de Processo Penal dada pela Lei n.º 11.449/07, que exige a comunicação imediata de toda prisão (prazo máximo de vinte e quatro horas) ao Juiz e familiares do preso, e agora, no contexto da amplitude da defesa, também da Defensoria Pública, quando o aprisionado não tiver advogado.

O princípio de inocência ou do estado ou situação jurídica de inocência, impõe ao Poder Público a observância de duas regras específicas em relação ao acusado: uma de tratamento, segundo a qual o réu, em nenhum momento do iter persecutório, pode sofrer restrições pessoais fundadas exclusivamente na possibilidade de condenação, e outra de fundo probatório, a estabelecer que todos os ônus da prova relativa à existência do fato e à sua autoria devem recair exclusivamente sobre a acusação. À defesa restaria apenas demonstrar a eventual presença de fato caracterizador de excludente de ilicitude e culpabilidade, cuja presença fosse por ela alegada.

O estado de inocência (e não a presunção) proíbe a antecipação dos resultados finais do processo, isto é, a prisão, quando não fundada em razões de extrema necessidade, ligadas à tutela da efetividade do processo e/ou da própria realização da jurisdição penal.

Com olhos postos na necessidade de segurança jurídica e no adequado e regular funcionamento das instituições públicas responsáveis pela administração da Justiça, a vedação da revisão para a sociedade impede que alguém possa ser julgado mais de uma vez por fato do qual já tenha sido absolvido, por decisão passada em julgado.

Isso ocorrerá quando a aludida absolvição tenha ocorrido em razão de erro judiciário no julgamento, decorrente de equívoco na apreciação das provas e dos fatos, por injustiça ou qualquer outro vício possível.

A razão de ser da vedação da revisão pro societate fundamenta-se na necessidade de se preservar o cidadão sob acusação de possíveis desacertos – escusáveis ou não –, encontráveis na atividade persecutória penal, atuando o princípio, também, como garantia de maior acuidade e zelo dos órgãos estatais no desempenho de suas funções (administrativas, investigatórias, judiciárias e acusatórias).

Nesse campo, o que deve orientar a aplicação do direito é a proteção do jurisdicionado contra a ineficiência e o abuso da atividade estatal. O princípio atua, pois, como norma de controle das atividades do Poder Público, de modo a garantir que somente uma persecução penal fundada em provas seguras possa ser instaurada. Na dúvida ou na insuficiência do material probatório, o caminho deve ser sempre o arquivamento do inquérito ou das peças de informação.

Diferentemente, não se poderá argumentar com aplicação do princípio da vedação de revisão pro societate quando se tratar de decisão de arquivamento de inquérito, acaso determinado por autoridade judiciária absolutamente incompetente.

Tratando-se de questão ligada tanto à definição do órgão com atribuições constitucionais para a persecução – portanto, da parte legítima para a causa – quanto da competência material, absoluta, do juiz natural, somente a prolação de sentença absolutória poderia justificar o afastamento de tais princípios, para, aí sim, reclamar-se a aplicação de outro: o da vedação de revisão pro societate.

E nem mesmo se poderia falar na extensão de possíveis efeitos de coisa julgada material, inexistente em tema de decisão de arquivamento de inquérito, ressalvada a hipótese do arquivamento por atipicidade da conduta.

Exatamente por essa razão, é que a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal entendeu que a decisão de arquivamento (por atipicidade) proferida por Juiz absolutamente incompetente não poderia ser objeto de novo questionamento, ao argumento de possível violação ao princípio de vedação da reformatio in pejus indireta (HC n.º 83.536/SP).

Em uma ordem jurídica fundada no reconhecimento, na afirmação e proteção dos direitos fundamentais, não há como recusar a estatura fundante do princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas, sobretudo porque destinado a proteger os jurisdicionados contra investidas arbitrárias do Poder Público.

Fonte: Curso de Processo Penal. Eugênio Pacelli de Oliveira.

Poderes e Deveres dos Administradores Públicos

Uso do poder é a utilização normal, pelos agentes públicos, das prerrogativas que a lei lhes confere.

Os poderes administrativos são outorgados aos agentes do Poder Público para lhes permitir atuação voltada aos interesses da coletividade. Sendo assim, eles emanam duas ordens de conseqüência: são eles irrenunciáveis e devem ser obrigatoriamente exercidos pelos titulares.

Esse aspecto dúplice do poder administrativo é que se denomina “poder-dever de agir”. E aqui, vale a lição de Hely Lopes Meirelles: “se para o particular o poder de adir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da comunidade”.

Corolário importante do poder-dever de agir é a situação de ilegitimidade de que se reveste a inércia do administrador: na medida em que lhe incumbe conduta comissiva, a omissão haverá de configurar-se como ilegal.

Ressalve-se, no entanto, que nem toda omissão administrativa se qualifica como ilegal: estão nesse caso as omissões genéricas, em relação às quais cabe ao administrador avaliar a oportunidade para adotar as providências positivas.

Incide aqui a que a moderna doutrina denomina de reserva do possível, para indicar que, por vários motivos, nem todas as metas governamentais podem ser alcançadas, principalmente pela costumeira escassez de recursos financeiros.

Ilegais, desse modo, serão as omissões específicas, ou seja, aquelas que estiverem ocorrendo mesmo diante de expressa imposição legal no sentido do facere administrativo em prazo determinado, ou ainda quando, mesmo sem prazo fixado, a Administração permanece omissa em período superior ao aceitável dentro de padrões normais de tolerância e razoabilidade.

A omissão da Administração podem também ser objeto de reclamação a ser proposta junto ao Supremo Tribunal Federal, quando houver contrariedade, negativa de vigência ou aplicação indevida de enunciado de Súmula Vinculante. Exige-se, entretanto, que o interessado tenha esgotado anteriormente as instâncias administrativas.

Quanto ao agente omisso, poderá ele ser responsabilizado civil, penal ou administrativamente, conforme o tipo de inércia a ele atribuído.

Abuso de poder é a conduta ilegítima do administrador, quando atua fora dos objetivos expressa ou implicitamente traçados na lei.

A conduta abusiva dos administradores pode decorrer de duas causas: o agente atua fora dos limites de sua competência; o agente, embora dentro de sua competência, afasta-se do interesse público que deve nortear todo o desempenho administrativo. No primeiro caso, diz-se que o agente atuou com excesso de poder e, no segundo, com desvio de poder.

O desvio de poder é a modalidade de abuso em que o agente busca alcançar fim diverso daquele que a lei lhe permitiu. Por isso, tal vício também é denominado de desvio de finalidade.

Agindo com abuso de poder, por qualquer de suas formas, o agente submete sua conduta à revisão, judicial ou administrativa.

Pela própria natureza do fato em si, todo abuso de poder se configura como ilegalidade. José dos Santos Carvalho Filho sustenta que nem toda ilegalidade decorre de conduta abusiva, mas todo abuso se reveste de ilegalidade.

Os poderes administrativos são o conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins.

O poder discricionário é a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de elegerem, dentre várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público.

Conveniência e oportunidade são os elementos nucleares do poder discricionário. A primeira indica em que condições vai se conduzir o agente; a segunda diz respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida. O exercício da discricionariedade tanto pode concretizar-se no momento em que o ato é praticado, quanto, a posteriori, ao momento em que a Administração decide por sua revogação.

Um dos fatores exigidos para a legalidade do exercício do poder discricionário consiste na adequação da conduta escolhida pelo agente à finalidade que a lei expressa. Outro fator é a verificação dos motivos inspiradores da conduta.

Enquanto atua nos limites da lei, que admite a escolha segundo aqueles critérios, o agente exerce a sua função com discricionariedade e sua conduta se caracteriza como inteiramente legítima. Ocorre que algumas vezes o agente, a pretexto de agir discricionariamente, se conduz fora dos limites da lei ou em direta ofensa a esta. Aqui comete arbitrariedade, conduta ilegítima e suscetível de controle de legalidade.

Há atividades administrativa cuja execução fica inteiramente definida na lei. O desempenho de tal tipo de atividade é feito através da prática de atos vinculados. O que se distingue é a liberdade de ação. Ao praticar atos vinculados, o agente limita-se a reproduzir os elementos da lei que os compõem, sem qualquer avaliação sobre a conveniência e a oportunidade da conduta. O mesmo já não ocorre quando pratica atos discricionários.

Alguns doutrinadores incluem, entre os poderes administrativos, o denominado “poder vinculado”, situando-o em antagonismo com o poder discricionário. Há que se ponderar, entretanto, que a atuação vinculada reflete uma imposição ao administrador, obrigando-o a conduzir-se rigorosamente em conformidade com os parâmetros legais. Por conseguinte, esse tipo de atuação mais se caracteriza como restrição e seu sentido está bem distante do que sinaliza o verdadeiro poder administrativo.

Todos os atos administrativos podem submeter-se à apreciação judicial de sua legalidade, e esse é o natural corolário do princípio da legalidade. No que se refere aos atos discricionários, todavia, é mister distinguir dois aspectos. Podem eles sofrer controle judicial em relação a todos os elementos vinculados, ou seja, aqueles sobre os quais não tem o agente liberdade quanto à decisão a tomar. Assim, se o ato é praticado por agente incompetente; ou com forma diversa da que a lei exige; ou com desvio de finalidade; ou com o objeto dissonante do motivo etc.

O controle judicial alcançará todos os aspectos de legalidade dos atos administrativos, não podendo, todavia, estender-se à valoração da conduta que a lei conferiu ao administrador.

Conceitos jurídicos indeterminados são termos ou expressões contidos em normas jurídicas que, por não terem exatidão em seu sentido, permitem que o intérprete ou o aplicador possam atribuir certo significado, mutável em função da valoração que se proceda diante dos pressupostos da norma. É o que sucede com expressões do tipo “ordem pública”, “bons costumes” etc.

A fisionomia jurídica da discricionariedade comporta três elementos: 1) norma de previsão aberta que exija complemento de aplicação; 2) margem livre de decisão, quanto à conveniência e à oportunidade da conduta administrativa; 3) ponderação valorativa de interesses concorrentes, com prevalência do que melhor atender ao fim da norma.

Enquanto o conceito jurídico indeterminado situa-se no plano de previsão da norma (antecedente), porque a lei já estabelece os efeitos que devem emanar do fato correspondente ao pressuposto nela contido, a discricionariedade aloja-se na estatuição da norma (conseqüente), visto que o legislador deixa ao órgão administrativo o poder de ele mesmo configurar esses efeitos.

Levando-se em conta justamente a ausência de standards de objetividade tanto na discricionariedade quanto na aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados, surgem como mecanismos de controle os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pelos quais se poderá evitar excesso de poder e adequação da conduta ao fim a que a norma se destina.

Poder regulamentar é a prerrogativa conferida à Administração de editar atos gerais para complementar leis e permitir sua efetiva aplicação. A prerrogativa, registre-se, é apenas para complementar a lei; não pode, pois, a Administração alterá-la a pretexto de estar regulamentando. Se o fizer, cometerá abuso de poder regulamenta, invadindo competência do Legislativo. Por essa razão, o artigo 49, inciso V da Constituição Federal autoriza o Congresso Nacional a sustar atos normativos que extrapolem os limites do poder de regulamentação.

Registre-se, por oportuno, que, ao desempenhar o poder regulamentar, a Administração exerce inegavelmente função normativa, porquanto expede normas de caráter geral e com grau de abstração e impessoalidade, malgrado tenham elas fundamento de validade na lei.

Sob o enfoque de que os atos podem ser originários e derivados, o poder regulamentar é de natureza derivada (ou secundária): somente é exercido à luz de lei pré-existente. Já as leis constituem atos de natureza originária (ou primária), emanando diretamente da Constituição. Serve como exemplo o artigo 103-B da Constituição Federal que, instituindo o Conselho Nacional de Justiça, conferiu a esse órgão atribuição para “expedir atos regulamentares no âmbito de sua competência, ou recomendar providências”. A despeito da expressão (atos regulamentares), tais atos não se enquadram no âmbito do verdadeiro poder regulamentar; como terão por escopo regulamentar a própria Constituição, serão eles atos autônomos e de natureza primária, situando-se no mesmo patamar em que se alojam as leis dentro do sistema de hierarquia normativa.

A formalização do poder regulamentar se processa, basicamente, por decretos e regulamentos. Há também atos normativos que, editados por outras autoridades administrativas, podem caracterizar-se como inseridos no poder regulamentar. É o caso de instruções normativa, portarias, resoluções etc.

Os decretos e regulamentos podem ser considerados como atos de regulamentação de primeiro grau; outros atos que a eles se subordinem e que, por sua vez, os regulamentem, evidentemente com maior grau de detalhamento, podem ser qualificados como atos de regulamentação de segundo grau, e assim por diante.

A regulamentação técnica é o modelo atual do exercício do poder regulamentar, cuja característica básica não é simplesmente a de complementar a lei através de normas de conteúdo organizacional, mas sim de criar normas técnicas não contidas na lei, proporcionando, em conseqüência, inovação no ordenamento jurídico. Por esse motivo, já doutrinadores que o denominam de “poder regulador” para distingui-lo do poder regulamentar. A delegação só pode conter a discricionariedade técnica. Exemplos dessa forma especial do poder regulamentar têm sido encontrados na instituição de algumas agências reguladoras, entidades autárquicas às quais o legislador tem delegado a função de criar normas técnicas relativas a seus objetivos institucionais.

O poder regulamentar é subjacente à lei e pressupõe a existência desta. Seu exercício somente pode dar-se secundum legem. É legítima, porém, a fixação de obrigações subsidiárias (ou derivadas) – diversas das obrigações primárias (ou orignárias) contidas na lei – nas quais também se encontra a imposição de certa conduta dirigida ao magistrado. Constitui, no entanto, requisito de validade de tais obrigações sua necessária adequação às obrigações legais.

Por via de conseqüência, não podem considerar-se legítimos os atos de mera regulamentação, seja qual for o nível da autoridade de onde se tenha originado, que, a pretexto de estabelecerem normas de complementação de lei, criam direitos e impõem obrigações aos indivíduos.

O controle legislativo dos atos de regulamentação é feito pelo Congresso Nacional, a teor do artigo 49, inciso V da Constituição Federal, pois é de sua competência sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem o poder regulamentar ou os limites da delegação legislativa.

No que se refere ao controle judicial, é preciso distinguir a natureza do conteúdo estampado no ato regulamentar. Tratando-se de ato regulamentar contra legem, ou seja, aquele que extrapole os limites da lei, viável será apenas o controle de legalidade resultante do confronto do ato com a lei, ainda que tenha caráter normativo. O Supremo Tribunal Federal decidiu que, se a interpretação administrativa da lei que vier a consubstanciar-se em decreto executivo divergir do sentido e do conteúdo da norma legal, que o ato secundário pretendeu regulamentar, quer porque tenha se projetado ultra legem, quer porque tenha permanecido citra legem, quer, ainda, porque tenha investido contra legem, a questão caracterizará, sempre, típica crise de legalidade, e não de inconstitucionalidade.

Se o ato regulamentar, todavia, ofender diretamente a Constituição, sem que haja lei a que deva subordinar-se, terá a qualificação de ato autônomo e, nessa hipótese, poderá sofrer controle de constitucionalidade pela via direta, ou seja, através da ação direta de inconstitucionalidade, medida que permite a impugnação de leis ou atos normativos que contrariem a Constituição. Sendo assim, para que seja viável o controle de constitucionalidade de decreto, regulamento ou outro tipo de ato administrativo de cunho normativo editado pelo Poder Executivo (o que, na verdade, não seria propriamente forma de exercício do poder regulamentar), dois serão os aspectos de que deva revestir-se o ato: além de normativo, deverá ele ser autônomo.

É cabível a impugnação direta pela argüição de descumprimento de preceito fundamental, porque aqui o controle concentrado é mais amplo, abrangendo a inconstitucionalidade direta e indireta, atos normativos autônomos e subordinados e até mesmo atos concretos.

Outra relação entre a lei e o poder regulamentar se encontra no mandado de injunção, neste caso, o vício consiste na ausência da norma regulamentadora. Em processo evolutivo, a Corte Suprema tem admitido proceder à imediata regulamentação para o caso concreto, tornando mais eficaz a medida injuncional.

A regra geral que autoriza o Chefe do Executivo a regulamentar a lei deve necessariamente apontar o prazo para ser expedido o ato. Nesse prazo, a lei ainda não se torna exeqüível enquanto não editado o respectivo decreto ou regulamento, e isso porque o ato regulamentar, nessa hipótese, figura como verdadeira condição suspensiva de exeqüibilidade da lei. Significa que os efeitos da lei ficam pendentes, e somente quando implementada a condição com o advento do referido ato é que a lei se torna, então, passível de aplicabilidade.

A omissão regulamentadora é inconstitucional, visto que, em última análise, seria o mesmo que atribuir ao Executivo o poder de legislação negativa em contrário, ou seja, permitir que sua inércia tivesse o condão de estacar a aplicabilidade da lei, o que, obviamente, ofenderia a estrutura de Poderes da República.

Está à mostra em nosso sistema político que ao Poder Executivo foi apenas conferido poder regulamentar derivado, ou seja, aquele que pressupõe a edição de lei anteriormente promulgada, que necessite do seu exercício para viabilizar efetiva aplicação de suas normas.

A Emenda Constitucional n.º 32 atribuiu ao Presidente da República competência para dispor, mediante decreto, sobre organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. Decretos e regulamentos autônomos que estampem poder legiferante indireto e simulado não encontram suporte constitucional.

Os atos de organização e funcionamento da Administração Federal, ainda que tenham conteúdo normativo, são meros atos ordinatórios, ou seja, atos que se preordenam basicamente ao setor interno da Administração para dispor sobre seus serviços e órgãos, de modo que só reflexamente afetam a esfera jurídica de terceiros, e assim mesmo mediante imposições derivadas e subsidiárias, mas nunca originariamente. Esse aspecto não é suficiente para converter os atos em decretos ou regulamentos autônomos.

É mister, todavia, diferenciar os decretos como atos administrativos e os decretos oriundos do exercício da função política da competência do Presidente da República. É o caso, por exemplo, dos decretos de intervenção, de estado de defesa e de estado de sítio. Ao contrário dos atos administrativos, cuidam-se de atos políticos e de natureza primariam nesta caso porque emanam diretamente da Constituição, como ocorre com os regimentos de Tribunais e resoluções de órgãos legislativos.

Além dos poderes discricionário e regulamentar, dispõem os agentes da Administração poder de polícia, que completa o rol das reais prerrogativas administrativas.

O dever de probidade é o primeiro e talvez o mais importante dos deveres do administrador público. Sua atuação deve, em qualquer hipótese, pautar-se pelos princípios da honestidade e moralidade, quer em face dos administrados, quer em face da própria Administração. Regulamentando esse mandamento constitucional, foi editada a Lei n.º 8.429/92, que dispõe sobre os atos de improbidade administrativa, os quais podem ser caracterizados de três formas: i) os que dão ensejo a enriquecimento ilícito; ii) os que geram prejuízo ao erário; iii) os que ofendem a princípios da Administração.

No que concerne à hipótese em que o ato de improbidade provoque danos ao erário, é competente a pessoa jurídica interessada ou o Ministério Público para ajuizar ação cautelar de seqüestro (em verdade, arresto) dos bens do agente ou do terceiro para garantir o ressarcimento aos cofres públicos, como também para promover a ação principal, de rito ordinário, com o objetivo de recompor o erário lesado pela conduta ímproba. Trata-se, portanto, de legislação específica que bem demonstra a necessidade de ser observado o dever de probidade na Administração.

De tal relevo é esse dever que a conduta do Presidente da República, quando o afronta, configura crime de responsabilidade.

Como é encargo dos gestores públicos a gestão de bens e interesses da coletividade, decorre daí o natural dever, a eles cometido, de prestar contras de sua atividade.

A prestação de contas dos administradores pode ser realizada internamente, através dos órgãos escalonados em graus hierárquicos, ou externamente. Neste caso, o controle de contas é feito pelo Poder Legislativo por ele ser o órgão de representação popular. No Legislativo se situa, organicamente, o Tribunal de Contas, que, por sua especialização, auxilia o Congresso Nacional na verificação das contas dos administradores.

O dever de eficiência dos administradores públicos reside na necessidade de tornar cada vez mais qualitativa a atividade administrativa. Perfeição, celeridade, coordenação, técnica, todos esses são fatores que qualificam a atividade pública e produzem maior eficiência no seu desempenho.

Do sistema hierárquico da Administração decorrem alguns efeitos específicos. O primeiro consiste no poder de comando de agentes superiores sobre outros hierarquicamente inferiores. Estes, a seu turno, têm o dever de obediência para com aqueles, cabendo-lhes executar as tarefas em conformidade com as determinações superiores.

Outro efeito da hierarquia é o de fiscalização das atividades desempenhadas por agentes de plano hierárquico inferior para verificação das atividades desempenhadas em relação às normas legais e regulamentares, como ainda no que disser respeito às diretrizes fixadas por agentes superiores.

Decorre também da hierarquia o poder de revisão dos atos praticados por agentes de nível hierárquico mais baixo.

Por fim, derivam do escalonamento hierárquico a delegação e a avocação. Na definição de Cretella Júnior, delegação é a transferência de atribuições de um órgão a outro no aparelho administrativo. Avocação é o fato inverso, pois através dela o chefe superior pode substituir-se ao subalterno, chamando a si (ou avocando) as questões afetas a este, salvo quando a lei só lhe permita intervir nelas após a decisão dada pelo subalterno.

A subordinação e a vinculação constituem relações jurídicas peculiares ao sistema administrativo. Não se confundem, porém. A primeira tem caráter interno e se estabelece entre órgãos de uma mesma pessoa administrativa como fator decorrente da hierarquia. A vinculação, ao contrário, possui caráter externo e resulta do controle que pessoas federativas exercem sobre as pessoas pertencentes à Administração Indireta.

Inexiste hierarquia entre agentes que exercem função jurisdicional e legislativa, visto que inaplicável o regime de comando que a caracteriza. Na função legislativa vigora o princípio da partilha de competências constitucionais, peculiar às federações como a nossa, em função do qual o poder legiferante já se encontra delineado na Constituição.

A disciplina funcional resulta do sistema hierárquico. Com efeito, se aos agentes superiores é dado o poder de fiscalizar as atividades de nível inferior, deflui daí o efeito de poderem eles exigir que a conduta destes seja adequada aos mandamentos legais, sob pena de, se tal não ocorrer, serem os atos inferiores sujeitos às respectivas sanções.

No campo disciplinar, a lei, como regra, limita-se a enumerar os deveres e as obrigações funcionais e, ainda, as sanções, sem, contudo, uni-los de forma discriminada, o que afasta o sistema da rígida tipicidade.

No Direito disciplinar, de acordo com a gravidade da conduta, a autoridade escolherá, entre as penas legais, a que consulte ao interesse do serviço e a que mais reprima a falta cometida, o que lhe confere certo poder de avaliação dos elementos que provocaram a infração para aplicar a sanção apropriada ao fato. Em virtude dessa competência, não cabe ao Poder Judiciário alterar ou majorar sanções aplicadas pelo administrador, porque decisão desse tipo ofenderia o princípio da separação dos Poderes consagrados constitucionalmente; ao Juiz cabe tão-somente invalidá-las se constatar hipótese de ilegalidade.

A correta aplicação da sanção deve obedecer ao princípio da adequação punitiva (ou princípio da proporcionalidade), vale dizer, o agente aplicador da penalidade deve impor a sanção perfeitamente adequada à conduta infratora. Por essa razão, a observância do referido princípio há de ser verificada caso a caso, de modo a serem analisados todos os elementos que cercaram o cometimento do ilícito funcional.

Como regra geral, a apuração de infrações funcionais é formalizada por meio de processo disciplinar, cuja tramitação é previstas em leis e outras normas regulamentares, geralmente de caráter estatutário.

Fonte: Manual de Direito Administrativo. José dos Santos Carvalho Filho.

Normas Constitucionais

Todas as normas constitucionais são dotadas de juridicidade. A Constituição não contém conselhos, exortações, regras morais, ou seja, normas de caráter não-jurídico. As normas constitucionais são normas primárias do ordenamento jurídico, constituem a fonte primária, o alicerce, a base de qualquer ordenamento jurídico.

A superioridade hierárquica designa que as normas constitucionais configuram o fundamento de validade, imediato ou mediato, de todas as normas legais que integram o mesmo ordenamento jurídico, por causa da potência da qual são emanadas (poder constituinte originário), com efeito no controle de constitucionalidade (jurisdição constitucionais orgânica).

Destacam-se, quanto à imperatividade, as normas constitucionais mandatórias, cujo caráter imperativo revela-se em determinar uma conduta positiva ou uma omissão, um agir ou não-agir, pelo que se distinguem em normas percpetivas ou imperativas (as quais impõem uma conduta positiva) e em proibitivas (as que impõem uma omissão, uma conduta omissiva, um não-fazer). Em contraponto, há as normas constitucionais diretivas consideradas apenas como uma espécie de orientação ao legislador futuro, mas que são desprovidas de juridicidade, caso em que estaríamos diante de norma vazia, sem eficácia normativa.

Validade significa a qualidade da norma produzida em consonância com o ordenamento constitucional. Considera-se, pois, como válida aquela norma que existe e que foi produzida pelo órgão competente, mediante procedimento adequado previsto em outra norma superior.

A norma inferior para ser válida, deverá retirar esta validade de uma norma imediatamente superior. Se a norma paradigma é a constitucional, a invalidade quer dizer inconstitucionalidade; se a norma paradigma corresponde a uma norma infraconstitucional, a validade quer dizer ilegalidade.

Vigência consiste na existência jurídica da norma. É a qualidade da norma que a faz existir juridicamente, tornando-a de observância obrigatória. A vigência decorre da presença de todos os elementos constitutivos da norma, de modo que o defeito ou a ausência de um dos pressupostos materiais de incidência normativa impede o seu vigor. Em regra geral, as leis trazem cláusula de vigência, que determina o momento em que entrarão em vigor.

Positividade é termo que pode ter diversos significados. Dentre eles, ressalte-se o que identifica com eficácia, ou seja, positividade nada mais é do que o fato da observância da norma, e o que significa a individualização do direito, vale dizer, só é direito positivo aquele que se vai concretizando progressivamente, entendido como positivo o direito posto pelo Estado, que se opõe ao direito natural.

Eficácia consiste na aptidão da norma para produzir os efeitos próprios das normas jurídicas, é dizer, a qualidade de a norma vigente produzir efeitos jurídicos em relação à sua observância pelos seus destinatários.

A eficácia social designa uma efetiva conduta acorde com a prevista pela norma; refere-se ao fato de que a norma é realmente obedecida e aplicada; nesse sentido, a eficácia da norma diz respeito, na lição de Kelsen, ao fato real de que ela é efetivamente aplicada e seguida, da circunstância de uma conduta humana conforme à norma se verificar na ordem dos fatos.

A eficácia jurídica da norma designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurídicos, ao regular, desde logo, as situações, as relações e comportamentos nela indicados; nesse sentido, a eficácia diz respeito à aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma, como possibilidade de sua aplicação jurídica.

Luís Roberto Barroso distingue efetividade de eficácia, pois enquanto esta é a aptidão formal da norma jurídica para produzir efeitos próprios, aquela é a aptidão da norma jurídica cumprida por grande parte da coletividade, com a identidade entre a conduta prescrita e o comportamento social.

Quanto à aplicabilidade, algumas normas são dotadas de eficácia plena e com imediata aplicação, e outras dependentes de complementação, ou de eficácia limitada, que podem ser de legislação e programáticas. As normas de eficácia limitada de legislação são insuscetíveis de aplicação imediata por razões técnicas e aludem a uma norma futura que determinará seus limites, e as normas programáticas, que se dirigem aos órgãos estatais, em especial o legislativo, são normas jurídicas eficazes, em virtude de sua eficácia negativa, isto é, paralisante dos efeitos de toda e qualquer norma jurídica contrária a seus comandos.

Toda e qualquer norma tem eficácia ou algum tipo desta, podendo variar entre um mínimo e um máximo, de acordo com a seguinte classificação: normas constitucionais de eficácia plena e normas constitucionais de eficácia reduzida. As normas constitucionais de eficácia plena produzem desde o momento de sua promulgação, todos os efeitos essenciais, isto é, todos os objetivos especialmente visados pelo legislador constituinte, porque criou, desde logo, uma normatividade para isso suficiente, incidindo direta e imediatamente sobre a matéria que lhes constitui o objeto. As normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida são aquelas normas que não produzem, logo ao serem promulgadas, todos os efeitos essenciais, porque não se estabeleceu sobre a matéria uma normatividade suficiente para isso, deixando total ou parcialmente essa tarefa ao legislador ordinário.

Quanto ao objeto, as normas constitucionais podem ser classificadas em substantivas e adjetivas de garantia. As primeiras configuram o esqueleto jurídico e político do modelo de sociedade ínsito na Constituição, enquanto que as normas adjetivas ou de garantia surgem como acessórios daquelas e visam promover o seu cumprimento, através e meios preventivos ou repressivos.

As normas substantivas compreendem as normas materiais de fundo (regulam matéria constitucional relativa aos fins do Estado e à sua estrutura, com particular relevo para a estrutura econômica e os direitos fundamentais dos cidadãos), as normas orgânicas ou de competência (tratam da organização do poder político e estabelecem a competência dos órgãos que o compõem), e as normas processuais ou de forma, que dispõem sobre o processo de formação e expressão da vontade política (normas referentes ao processo de revisão constitucional e normas relativas aos processos de atuação dos órgãos constituídos).

Em relação à eficácia, as normas constitucionais são perceptivas (as que têm aplicação imediata, vinculando todos os sujeitos de direito, quer públicos ou privados, inclusive o legislador ordinário), e as normas constitucionais programáticas (as que são de aplicação diferida e mediata, e se dirigem ao legislador ordinário, de cuja intervenção depende sua exeqüibilidade).

A classificação de Jorge Miranda alude às normas constitucionais perceptivas e programáticas, bem como às normas constitucionais exeqüíveis e não exeqüíveis por si mesmas: as primeiras aplicáveis só por si, sem necessidade de lei que as complemente, e as segundas carecidas de normas legislativas que as tornem plenamente aplicáveis às situações da vida.

Entre nós, José Afonso da Silva estabelece a seguinte classificação:

- normas constitucionais de eficácia plena: aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular;

- normas constitucionais de eficácia contida: aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos em que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados. Enquanto não sobrevier legislação posterior que a restrinja, sua eficácia é plena;

- normas constitucionais de eficácia limitada: compreende as normas constitucionais de princípio institutivo, como aquelas através das quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei. Englobam também as normas constitucionais de princípio programático, como aquelas através das quais o constituinte, em vez de regular, direta ou indiretamente, determinados interesses limita-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado. As normas programáticas possuem condições gerais, mas não totais de aplicabilidade.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho distingue duas espécies de normas constitucionais quanto à aplicabiliade: i) normas imediatamente exeqüíveis; ii) normas não exeqüíveis por si mesmas. As primeiras são as normas completas, bastantes em si mesmas, portanto, auto-executáveis; as segundas, as que dependem de instância complementar. Estas últimas apresentam quatro tipos: a) normas incompletas (regras que não prescindem de outras que as desdobrem, regulamentem); b) normas condicionadas (regras que, embora completas, foram condicionadas pelo constituinte à futura edição de lei que propicie o início de sua execução); c) normas programáticas (cuja execução reclama não só uma complementação normativa, mas igualmente, uma terceira instância política, administrativa e material, sem a qual elas não terão condições de efetivação no mundo real); d) normas de estruturação (que prevêem a instituição de órgãos ou entes sociais ou tratamento sistemático e global de um setor de atividade, mormente econômico).

Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto classificam as normas constitucionais a partir de sua vocação para atuarem com ou sem o concurso de outra vontade modeladora de comandos em normas constitucionais de mera aplicação, e de integração que, a seu turno, podem ser completáveis ou restringíveis. Segundo os autores, é a partir da vocação das regras constitucionais para atuarem com ou sem o concurso de outra vontade modeladora de seus comandos, que podemos classificá-las em normas de mera aplicação e normas de integração. Aplicação atinente à estruturação pura e simples daquela vontade constitucional que, sobre ser de plena eficacidade, não se acasala com nenhum outro querer legislativo de menor hierarquia. Integração, no sentido de íntima composição de duas vontades legislativas vocacionadas para a coalescência, uma de escalão constitucional e outra de graduação ordinária, ainda que a primeira seja de eficácia plena. As normas constitucionais restringíveis só podem ser completadas por expressa dicção constitucional, enquanto que as normas constitucionais completáveis podem existir tanto no silêncio quanto na explícita avocação do texto constitucional.

A seu turno, Luís Roberto Barroso apresenta uma classificação das normas constitucionais partindo da constatação de que os valores a serem protegidos e os fins a serem buscados pela ordem jurídica não se resumem a uma questão jurídica, e sim política, que uma vez consumada pelo órgão próprio, ela se exterioriza e se formaliza pela via do Direito.

De acordo com o citado autor, as normas constitucionais seguem a seguinte classificação: a) normas constitucionais de organização, que se dirigem aos poderes do Estado e seus agentes, podendo, no entanto, repercutir na esfera dos indivíduos, e podem veicular as decisões políticas fundamentais, definir as competências dos órgãos constitucionais, criar órgãos públicos e estabelecer processos e procedimentos de revisão da própria Constituição; b) normas constitucionais definidoras de direito, que gravitam em torno do que se denomina de direito subjetivo, as quais, considerando a posição dos jurisdicionados frente a elas, se distribuem em três grupos: as que geram situações prontamente desfrutáveis, dependentes apenas de uma abstenção; as que ensejam a exigibilidade de prestações positivas do Estado; as que contemplam interesses cuja realização depende da edição de norma infraconstitucional integradora; c) normas constitucionais programáticas, que, ao indicar fins a serem alcançados, estabelecem determinados princípios ou programas de ação para o Poder Público.

Embora jurídicas, nem todas as normas da Constituição têm o mesmo nível de eficácia, algumas produzindo, desde a sua vigência, efeitos jurídicos imediatos, incidindo sobre os comportamentos ou interesses, objeto de sua regulamentação (as absolutas não podendo ser emendadas e paralisando toda a legislação com elas conflitante, e as plenas admitindo emenda), e outras reclamando a intervenção legislativa para que sejam plenamente eficazes e positivas.

Quanto às lacunas na Constituição, tradicionalmente, são de três espécies: intra legem, praeter ou contra legem. A lacuna intra legem é resultante de uma omissão do legislador, quando, por exemplo, a lei prescreve a elaboração de dispositivos complementares que não foram promulgados. A lacuna praeter legem é uma lacuna axiológica, criada pelos intérpretes, que pretendem que certa área deveria ser regida por uma disposição normativa, quando não o é expressamente. A lacuna contra legem, que vai de encontro às disposições expressas da lei, é também criada pelos intérpretes, que, desejando evitar a aplicação da lei, em dada espécie, restringem-lhe o alcance introduzindo um princípio geral que a limita.

Tem-se entendido que as lacunas constitucionais não se confundem com as omissões legislativas (a Constituição deixa o preenchimento de normas constitucionais não auto-executáveis para o legislador infraconstitucional), nem com a chamada matéria não regulada, que caracteriza uma omissão desejada pelo constituinte, dentro de sua liberdade de conformação do texto constitucional.

As lacunas constitucionais ocorrem quando certas matérias que deveriam ter solução na própria Constituição não vêm nela explicitadas, valendo-se então o intérprete de regras de integração, tais como a analogia e os princípios gerais do direito.

É preciso notar, contudo, que quando se trata de omissões legislativas, somente se deve reconhecê-las quando não se puder extrair da norma constitucional o máximo de eficácia que a sua formulação lingüística, a sua logicidade, a sua história e a sua teleologia permitirem, dando-se, deste modo, à Constituição maior operatividade, à considerando ainda de que o Direito subconstitucional é que apanha as sobras do que a Lei Maior não quis, ou não pode reservar para si mesma com exclusividade.

A vigência de uma nova Constituição acarreta a cessação da vigência das normas constitucionais anteriores. Pode ocorrer, no entanto, que a nova Constituição declare que determinadas regras da Constituição anterior continuem em vigor transitoriamente, ou passem da categoria de normas constitucionais para normas de direito ordinário: neste último caso, ocorre o fenômeno da desconstitucionalização.

Pela desconstitucionalização, as normas formalmente constitucionais do regime anterior perdem o caráter hierárquico superior, continuando a vigorar como legislação infraconstitucional. Necessário, para tanto, que haja disposição expressa neste sentido da nova Constituição, pois se assim não se proceder, tem-se que nada da Constituição pretérita sobrevive.

As disposições constitucionais passíveis de desconstitucionalização são as de natureza formal, sem disporem de natureza material, pois sempre foram disposições de lei ordinária pela sua matéria. Admite-se, no entanto, que mesmo alguns dispositivos materialmente constitucionais possam ser desconstitucionalizados, desde que não acobertados pelos limites do poder de reforma.

A regra geral é que as leis ordinárias anteriores constituem em vigor, desde que compatíveis com a Constituição superveniente, no caso, recepção do direito ordinário pelas normas constitucionais. Recebidas pela Constituição, as leis ordinárias anteriores submetem-se aos princípios e valores da Constituição superveniente, que também lhes serve de fundamento de validade, devendo ainda ser interpretadas segundo os novos princípios constitucionais. Ocorrendo incompatibilidade entre o direito ordinário e as normas constitucionais novas, ainda que programáticas, aquele não poderá sobreviver, deixando assim de vigorar.

O princípio da recepção não ocorre na hipótese de revisão ou emenda à Constituição, que pressupõe, sempre, a existência da Constituição, que, inclusive, estabelece os limites para o exercício do Poder de Reforma. Sendo assim, o direito ordinário anterior à revisão ou emenda ao texto constitucional continuará válido se compatível com a Constituição, ou inválido se com ela desconforme.

Não se admite, ainda, convalidação ou repristinação da legislação ordinária, que, incompatível com a Constituição anterior, tenha adquirido conformidade com o texto constitucional atual. É que a norma revogada não renasce com a revogação da que havia revogado, a não ser que haja expressa previsão normativa.

Na hipótese de colisão entre o direito anterior e a Constituição posterior, não haverá recepção. Como, no entanto, resolver a incompatibilidade? Há autores que consideram tratar de inconstitucionalidade, que denominam inconstitucionalidade superveniente, e outros a sustentar que o conflito deve ser resolvido com a aplicação do direito intertemporal, ou seja, do princípio de que Lex posterior derogat priori, posição que vem sendo adotada pelo Supremo Tribunal Federal.

Pode-se afirmar que o princípio lex posterior derogat priori pressupõe, fundamentalmente, a existência de densidade normativa idêntica ou semelhante, estando, principalmente, orientado para a substituição do direito antigo pelo direito novo. A Constituição não se destina, todavia, a substituir normas de direito ordinário: há de se partir do princípio de que, em caso de colisão de normas de diferentes hierarquias, o postulado lex superior afasta outras regras de colisão. Do contrário, chegaria ao absurdo de que a lei ordinária, enquanto leito especial ou lex posterior, pudesse afastar a norma constitucional enquanto lex generalis ou lex prior.

A Lei n.º 9.882/99, que disciplina a argüição de preceito fundamental, estabeleceu expressamente em seu artigo 1º, parágrafo único, inciso I, a possibilidade de exame da compatibilidade do direito pré-constitucional com norma da Constituição Federal. Desse modo, toda vez que ocorrer controvérsia relevante sobre a legitimidade do direito federal, estadual ou municipal anteriores à Constituição em face de preceitos fundamentais, admissível será a propositura da argüição de descumprimento, por qualquer dos legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade.

São considerados válidos os atos normativos que, ao serem recebidos pela Constituição superveniente, têm seu figurino alterado, passando a matéria de que cuidam ser objeto de nova espécie normativa. Assim, matéria que anteriormente era tratada por lei ordinária pode passar à categoria de lei complementar, decreto que tinha força de lei pode vir a ser objeto de lei, não se invalidando, por esse fato, as normas anteriores que são recebidas pela nova Constituição.

Fonte: Direito Constitucional. Kildare Gonçalves Carvalho.

Providências Preliminares e Julgamento Conforme o Estado do Processo

Apresentada ou não a resposta do réu, inicia-se uma fase do procedimento ordinário que se denomina fase de saneamento ou fase do ordenamento do processo. É importante notar que a atividade do saneamento não se esgota nessa fase, que se caracteriza, apenas, pela concentração de atos de regularização do processo. É que, desde o momento em que recebe a petição inicial, pode o magistrado tomar providências para regularizar eventuais defeitos processuais. O dever de o Juiz sanear o processo deve ser exercido ao longo de todo o procedimento, mas há uma fase em que sua atuação revela-se mais concentrada.

Constituem providências preliminares:

- tendo sido apresentada defesa indireta, deve o Juiz intimar o autor para que apresente sua réplica, no prazo de 10 dias. Se a defesa for direta, não haverá intimação para réplica. Se o autor trouxer documentos na réplica, o réu deverá ser intimado para manifestar-se sobre eles, no prazo de 05 dias;

- se o réu apresentar defesa direta, mas trouxer documentos, deve o magistrado intimar o autor para manifestar-se sobre eles, no prazo de 05 dias;

- se o réu apresentar defesa direta, consistente na negação da relação jurídica prejudicial deduzida pelo autor, deve o Juiz intimá-lo, para que possa, querendo, em 10 dias promover ação declaratória incidental, ampliando o objeto litigioso do processo;

- se há defeitos processuais que possam ser corrigidos, inclusive aqueles relacionados aos requisitos de admissibilidade do procedimento, deve o Juiz providenciar sua correção, fixando, para tanto, prazo não superior a 30 dias;

- se houve revelia, deve o magistrado verificar a regularidade da citação;

- se, não obstante a revelia, a confissão ficta não se tiver produzido, deve o magistrado intimar o autor para especificar as provas que pretenda produzir em audiência. O prazo para especificação de provas é de 05 dias;

- se a revelia decorrer da citação ficta, deve o magistrado designar curador especial;

- se o réu reconveio, deve o magistrado intimar o autor para contestá-la, em 15 dias. É possível, assim, que o autor seja intimado para replicar, em 10 dias, e contestar a reconvenção, em 15 dias. Poderá apresentar as suas manifestações em 10 dias, mas não poderá replicar em 15 dias, valendo-se do prazo maior da reconvenção;

- se o réu promover denunciação a lide, chamamento ao processo ou nomeação à autoria, o magistrado tomará as providências inerentes a essas intervenções, tal como determinar a comunicação do terceiro cujo ingresso no processo se pleiteia;

- o magistrado deve verificar se é o caso de intervenção do Ministério Público ou de qualquer órgão/entidade cuja presença no processo seja obrigatória, por força de lei.

Depois de cumpridas as providências preliminares ou não havendo necessidade delas, o magistrado examinará o processo para que tome uma dessas decisões: a) extingue-o sem julgamento do mérito; b) extingue-o, com julgamento do mérito, em razão de autocomposição total; c) extingue-o com julgamento do mérito pela verificação da ocorrência da decadência ou prescrição; d) julga antecipadamente o mérito da causa; e) marca audiência preliminar de conciliação; f) não sendo o caso de audiência preliminar, determina imediatamente a realização da audiência de instrução e julgamento, proferindo o chamado “despacho saneador”, ordenando o processo para a fase probatória; g) profere uma decisão parcial, com o conteúdo dos artigos 267 ou 269 do Código de Processo Civil, mas sem extinguir o processo, pois diz respeito a uma parcela do objeto litigioso.

Após as providências preliminares, o magistrado deve proferir uma decisão que se denomina julgamento conforme o estado do processo. Trata-se de decisão de mérito em que se decide o objeto litigioso, julgando procedente ou improcedente a demanda formulada.

Perceba-se que há em outras duas variantes do julgamento conforme o estado do processo há, também, exame do mérito: a) extinção por autocomposição (reconhecimento da procedência do pedido, transação ou renúncia ao direito sobre o que se funda a demanda); b) extinção pelo reconhecimento da prescrição ou decadência.

O julgamento antecipado da lide é uma decisão de mérito, fundada em cognição exauriente, proferida após a fase se saneamento do processo, em que o magistrado reconhece a desnecessidade de produção de mais provas em audiência de instrução e julgamento. É uma técnica de abreviação do processo, manifestação do princípio da adaptabilidade do procedimento.

O artigo 330 do Código de Processo Civil prevê as hipóteses em que se admite o julgamento antecipado da lide: i) quando a questão de mérito for unidamente de direito ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência; ii) quando ocorrer a revelia.

O princípio da cooperação impõe que o magistrado comunique às partes a intenção de abreviar o procedimento, julgando antecipadamente a lide. Essa possibilidade de abreviação deve ser utilizada com cautela e parcimônia, não só porque pode implicar restrição ao direito de prova, mas também porque, sem audiência de instrução e julgamento, podem os autos subir ao Tribunal, em grau de recurso, com fraco conjunto probatório.

Não há questão que seja unicamente de direito, é possível o julgamento antecipado quando não for necessária a produção de prova em audiência, ou seja, quando a prova exclusivamente documental for o bastante para a prolação de uma decisão de mérito. A revelia só implica no julgamento antecipado da lide se ela produzir o efeito da confissão ficta.

Não se permite, quando houver o julgamento antecipado, que o magistrado conclua pela improcedência, sob o fundamento de que o autor não provou o alegado.

Em homenagem ao princípio da economia processual, quando for o caso, o julgamento antecipado não é mera faculdade, mas dever que a lei impõe ao julgador.

Ultrapassada a fase das providências preliminares, e não ocorrendo as hipóteses previstas nos artigos 329 e 330 do Código de Processo Civil (extinção do processo sem exame do mérito, ou com exame do mérito em razão da autocomposição, prescrição, decadência ou julgamento antecipado) caberá ao Juiz designar audiência preliminar, ocasião em que tentará promover a conciliação das partes.

Nada impede que o magistrado, mesmo sendo o caso de julgamento antecipado, marque audiência preliminar, com o objetivo de tentar conciliar as partes. Isso com base no artigo 125, inciso IV do Código de Processo Civil, que atribui ao magistrado o dever de tentar conciliar as partes a qualquer tempo.

Iniciada a audiência preliminar, o julgador tentará alcançar a conciliação. Se esta for frustrada, deverá resolver as questões processuais pendentes e fixar os pontos controvertidos do processo, isto é, identificar as questões que devem ser objeto da instrução probatória.

Após isso, o magistrado deve delimitar a fase de produção de provas: admitir ou não a produção de certos meios de prova, designar perito e formular o rol de quesitos, marcar a audiência de instrução e julgamento, determinar a inspeção judicial, oitiva de testemunhas, depoimento da parte etc.

Discute-se se a não marcação de audiência preliminar, quando fosse o caso, implicaria em invalidade do procedimento, contudo, só há nulidade se houver prejuízo.

A Lei n.º 10.444/2002 mitigou a obrigatoriedade da audiência preliminar. Cabe agora ao magistrado verificar, in concreto, se é o caso de marcar ou não a audiência preliminar, sugerindo a lei, para tanto, dois critérios, ambos baseados na viabilidade da conciliação: a) inviabilidade de transação em razão dos direitos em jogo; b) se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção.

Reforça-se aqui o poder do Juiz de adequação do regramento processual ao caso concreto – o princípio da adaptabilidade do procedimento. Em vez de impor etapa procedimento obrigatória, enrijecendo o procedimento, o legislador transfere ao magistrado a tarefa de examinar a oportunidade da realização da audiência, a ser verificada a partir das particularidades do caso concreto.

Assim, a audiência preliminar é, em princípio, etapa obrigatória do procedimento, mas será facultativa sempre que o direito em litígio não admitir transação.

Não sendo o caso de marcação de audiência preliminar, surge a última hipótese se julgamento conforme o estado do processo: o “despacho saneador”.

Não sendo o caso de extinção do processo (com ou sem julgamento do mérito) ou da hipótese de audiência preliminar, deverá o magistrado proferir uma decisão escrita, em que examinará as questões processuais suscitadas, declarar saneado o feito, fixar os pontos controvertidos e delimitar a atividade probatória.

O “despacho saneador” não é despacho, mas decisão interlocutória. Ele nada saneia, na verdade, declara saneado. O seu conteúdo é equivalente ao da decisão que o magistrado proferiria acaso, tendo marcado audiência preliminar, restasse frustrada a tentativa de conciliação. Há, pois, nessa decisão, um capítulo decisório em que se reconhece a admissibilidade do processo (juízo declaratório) e outro capítulo decisório em que se fixam os pontos controvertidos e se delimita a atividade de instrução (juízo constitutivo).

Prevalece na doutrina brasileira a concepção de que a decisão judicial que reconhece a presença dos requisitos de admissibilidade do processo (principalmente o denominado “despacho saneador”, pelo qual o magistrado declara a regularidade do processo) não se submete à preclusão pro judicato: enquanto pendente a relação jurídica processual, será sempre possível o controle ex officio dos requisitos de admissibilidade, inclusive com reexame daqueles que já houverem sido objeto de decisão judicial. O fundamento dessa concepção é o artigo 267, § 3º do Código de Processo Civil, que teria imunizado as decisões sobre os requisitos de admissibilidade do processo à preclusão. Afirma-se que o Enunciado n.º 424 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, embora ainda em vigor, não se aplica a esse tipo de questão.

Em corrente oposta, Fredie Didier Júnior vislumbra a possibilidade da caracterização da preclusão pro judicato. Para tanto elenca uma série de argumentos, senão vejamos:

- em primeiro lugar, na interpretação pelo autor do artigo 267, § 3º do Código de Processo Civil, se permite o conhecimento, a qualquer tempo, das questões relacionadas à admissibilidade do processo – não há preclusão para a verificação de tais questões, que podem ser conhecidas ex officio, até o trânsito em julgado da decisão final, mesmo pelos Tribunais. Não se denota qualquer referência no texto legal à inexistência de preclusão em torno das questões já decididas;

- não se permite que o Tribunal reveja questão que já fora decidida, mesmo se de natureza processual, em relação à qual se operou a preclusão. O que se permite é o Tribunal conhecer, mesmo sem provocação, das questões relativas à admissibilidade do processo, respeitada, porém, a preclusão. A cognoscibilidade ex officio de tais questões significa, tão somente, que elas podem ser examinadas pelo Judiciário sem a provocação das partes, o que torna irrelevante o momento em que são apreciadas. Não há preclusão para o exame das questões, enquanto pendente o processo, porém, há preclusão para o reexame;

- a preclusão não se opera tendo em vista fato superveniente e, exatamente por isso, a anterior decisão que reconheceu a regularidade do processo não lhe diz respeito, impondo-se nova decisão, que terá outro objeto: a questão nova;

- o artigo 471 do Código de Processo Civil é peremptório ao prescrever que nenhum Juiz decidirá de novo as questões já decididas. Esse artigo também se aplica às decisões interlocutórias. O artigo 473 determina que é defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito se operou a preclusão;

- se as decisões interlocutórias são recorríveis (artigo 522 do CPC), não se pode cogitar da possibilidade de reexame das questões já decididas;

- a preclusão justifica-se muito mais em relação às questões processuais. É que, solucionada a questão sobre a regularidade do processo, e ressalvados os fatos supervenientes, ao Poder Judiciário somente restaria o exame do mérito da causa. Isso é positivo, pois resolver o litígio é a tarefa principal da atividade jurisdicional;

- por fim, não se descarta que, em certos casos, não haja preclusão para o Juiz. Uma das hipóteses é a possibilidade de produção de provas, a qualquer tempo.

Fonte: Curso de Direito Processual Civil. Fredie Didier Júnior.