Requisitos da Execução

A apreciação dos pressupostos processuais e condições da ação, no processo executivo e na fase de cumprimento da sentença, submete-se às mesmas normas vigentes para o processo de conhecimento: a matéria que lhes diga respeito é conhecível de ofício pelo Juiz, a qualquer tempo e grau de jurisdição. Independentemente da propositura de embargos de devedor, de impugnação ao cumprimento da sentença ou mesmo de argüição na própria execução, o Juiz tem o dever de averiguar a presença dos requisitos para a atuação jurisdicional executiva.

No processo de execução não haverá discussão acerca da efetiva existência do direito; se não se ouvirão – senão pela propositura da ação incidental de embargos – os argumentos do réu, no que tange ao mérito. O mesmo ocorre na fase de cumprimento da sentença: as poucas defesas relativas ao mérito que o executado pode suscitar precisam ser apresentadas mediante incidente de “impugnação” ao cumprimento da sentença.

Para concretizar a sanção, o Estado intromete-se no patrimônio do devedor, independentemente de sua concordância, ou impõe-lhe meios coercitivos, de pressão psicológica. Os pressupostos básicos para realizara execução estão estabelecidos precipuamente no artigo 580 e seguintes do Código de Processo Civil.

Título executivo é cada um dos atos jurídicos que a lei reconhece como necessários e suficientes para legitimar a realização da execução, sem qualquer nova ou prévia indagação acerca da existência de crédito, em outros termos, sem qualquer nova ou prévia cognição quanto à legitimidade da sanção cuja determinação está veiculada no título.

Só será título executivo – apenas autorizará a ocorrência da execução – aquele ato que lei qualificar como tal.

Frequentemente se diz que, quando há título executivo, presume-se a existência do direito do exeqüente. Não se trata exatamente de presunção, entendida como um processo dedutivo a ser empregado pelo Juiz na hora de decidir se um fato existe ou não. No processo de execução o Juiz não vai fazer nenhum julgamento nesse sentido. Não ocorre exame acerca da existência efetiva do direito representado no título.

Para uma corrente doutrinária, o título executivo seria prova do crédito. Tratar-se-ia de prova: i) legal, porque estabelecida em lei; ii) integral, porque abrangeria não só fatos como também o próprio direito de crédito; iii) absoluta, uma vez que não admitiria, dentro do procedimento executivo, nenhum outro elemento probatório em sentido contrário. Os adversários desse entendimento teceram-lhe a seguinte censura: não há se falar em prova, porque na execução não se investiga a existência do crédito; não há julgamento.

Posteriormente, os envolvidos na discussão acabaram chegando, sob certo aspecto, à posição de consenso, que parece a mais correta. Tanto uns como os outros admitiram que o título executivo, por um lado, é o ato legitimador da execução, e, por outro, é retratado em documento. Em suma, haverá sempre prova documental – mas não da existência do crédito, e sim da presença do título.

Título executivo, ademais, é categoria processual. Não é instituto do âmbito do direito material. São as leis processuais que estabelecem quais os títulos executivos: fixam requisitos para a existência de um tipo de processo e impõem condição para a ação executiva.

Título de crédito é categoria de direito material, disciplinada no direito comercial. É documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele representado. Um direito, uma vez representado em título de crédito, corporifica-se no instrumento: passa a vigorar regime específico de direito material (relativamente à transferência, exigibilidade, quitação etc), com características próprias (cartularidade, autonomia, literalidade etc.). Já a apresentação de um direito material em título executivo em nada interfere sobre a dinâmica de tal crédito na esfera substancial.

Títulos executivos judiciais consistem em provimentos jurisdicionais, ou equivalentes, que contêm a determinação a uma das partes de prestar algo a outra. O ordenamento confere a esses provimentos a eficácia de, inexistindo prestação espontânea, autorizar o emprego dos atos executórios.

São títulos executivos judiciais:

- a sentença proferida no processo judicial civil e que contenha eficácia condenatória. É a hipótese mais comum;

- a sentença penal condenatória transitada em julgado, contudo ela não pode ser civilmente executada no próprio processo em que foi proferida. Nesse ponto, tem-se exceção ao regime estabelecido pela Lei n.º 11.232/2005. Haverá a necessidade de instauração de um específico processo civil destinado à liquidação e à execução. Esse processo terá de ser instaurado por iniciativa do credor, mediante ação proposta perante o Juiz competente, e nele o executado haverá de ser citado;

- a sentença homologatória de conciliação ou transação, ainda que inclua matéria não posta em Juízo;

- a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça, relativamente à eficácia condenatória que contenha. Também nessa hipótese, embora se trate de título executivo judicial, haverá a necessidade de instauração de um novo e específico processo destinado à liquidação de sentença, se for o caso, e à execução, perante o competente Juiz Federal de primeiro grau;

- o formal e a certidão de partilha;

- a sentença arbitral;

- outros dispositivos legais esparsos também podem criar títulos executivos judiciais (ex.: no procedimento monitório, a decisão que concede o mandado de cumprimento tornar-se título executivo judicial se não houver embargos ou se estes forem rejeitados).

Já os títulos executivos extrajudiciais são atos que abstratamente indicam alta probabilidade de violação de norma ensejadora de sanção e que, por isso, recebem força executiva. Alguns exemplos:

- letra de câmbio, nota promissória, duplicata, debênture e cheque;

- escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores. Nestas hipóteses, destacam-se as inovações da Lei n.º 8.953/94. De fato, eliminou-se a limitação dos títulos executivos extrajudiciais às obrigações de pagar quantia em dinheiro ou entregar coisa fungível: tais títulos podem agora ter por objeto obrigações de entregar coisa infungível, fazer e não fazer. Incluiu-se o instrumento de transação assinado pelos defensores públicos e advogados dos transatores entre os títulos executivos extrajudiciais. Quanto à transação chancelada pelo Promotor, já havia previsão na antiga Lei de Pequenas Causas e reiterada na Lei n.º 9.099/95;

- contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os se seguro de vida. A petição inicial amparada no último caso será instruída com apólice e prova do óbito do segurado. Há clara tendência jurisprudencial de atenuação das exigências formais relativas à documentação desses títulos, diante da essencialidade de que o crédito se reveste: têm sido admitidos outros documentos (ex.: aceitação de proposta da seguradora, correspondências que noticiem a existência do seguro etc.);

- crédito decorrente do foro ou do laudêmio;

- crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio;

- crédito de serventuário da Justiça, de perito, de intérprete ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial;

- o artigo 585, inciso VIII do Código de Processo Civil ressalva, ainda, como títulos executivos extrajudiciais todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.

Para a execução não basta a presença de título executivo: nos termos do artigo 586 do Código de Processo Civil, é indispensável título da obrigação certa, líquida e exigível.

Quando a lei impõe, como condição para executar, que o título traga a representação de obrigação certa, não está exigindo certeza quanto à existência do direito. Certeza da obrigação refere-se unicamente à exata definição de seus elementos. Ou seja, o título executivo retratará obrigação certa quando nele estiverem estampadas a natureza da prestação, seu objeto e seus sujeitos. A circunstância de a obrigação ser alternativa (aquela cuja escolha da prestação, entre duas ou mais, cabe ao credor ou ao devedor) não afeta o requisito da certeza.

Estará satisfeito o requisito da exigibilidade se houver a precisa indicação de que a obrigação já deve ser cumprida (seja porque ela não se submete a nenhuma condição ou termo, seja porque estes inequivocamente já ocorreram ou estão demonstrados).

Há liquidez autorizadora da execução, quando o título permite, independentemente da prova de outros fatos, a exata definição da quantidade de bens devidos, que porque a traga diretamente indicada, quer porque o número final possa ser aritmeticamente apurado mediante critérios constantes no próprio título ou de fontes oficiais, pública e objetivamente conhecidas. Em outros termos, a liquidez consiste na determinação (direta ou por mero cálculo) da quantidade de bens objeto da prestação (e, consequentemente, da execução).

O problema surge quando a obrigação não é fungível, ou seja, recai sobre coisa determinada unicamente pelo gênero e pela quantidade. Nesse caso, é imprescindível estabelecer a quantidade de bens objeto da prestação.

Note-se que os atos arrolados como títulos executivos extrajudiciais têm, desde logo, de conter a representação de obrigação líquida, sob pena de carecerem de força executiva: não existe procedimento de mera liquidação de título executivo extrajudicial.

No que concerne ao contrato de abertura de crédito, discutia-se sua natureza executiva. A questão agora está pacificada: tal tipo de documento não é título executivo nem mesmo quando acompanhado de extrato pormenorizado do débito, nos termos do Enunciado 233 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

Reflexo da prevalência jurisprudencial da negação de eficácia executiva ao contrato de abertura de crédito foi a criação da “cédula de crédito bancário” (Lei n.º 10.931/2004). Buscou-se, assim, a criação de um título de crédito, que é também um título executivo, constituído previamente à efetiva utilização do crédito, que representaria, nos termos do diploma que o criou, “dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos de conta-corrente”. É um título cuja definição do valor pode dar-se posteriormente à adesão do devedor (que o assina antes dos extratos ou planilhas existirem) e sem chancela estatal (que é obrigatória, por exemplo, na duplicata não aceita).

Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que nem mesmo “a nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou” (Enunciado 258 da Súmula do STJ). Já “o instrumento de confissão de dívida, ainda que originário de contrato de abertura de crédito, constitui título executivo extrajudicial” (Enunciado 300 da Súmula do STJ).

Cabe noticiar que o Superior Tribunal de Justiça aceita que contrato de abertura, desde que acompanhado de demonstrativos detalhados, funcione como prova escrita para a obtenção de tutela monitória (Enunciado 247 da Súmula do STJ).

Certeza, liquidez e exigibilidade, em suma, dizem respeito à exata definição, no título, dos elementos da obrigação, da quantidade de bens objeto da prestação (quando fungíveis), do momento de seu adimplemento.

Do artigo 580 do Código de Processo Civil, extrai-se a definição de inadimplemento juridicamente relevante no âmbito executivo: é a não satisfação, pelo devedor, de obrigação certa, líquida e exigível, consubstanciada em título executivo. No artigo 581, segunda parte, o cumprimento inadequado ou imperfeito é equiparado ao inadimplemento, como autorizador da execução.

O artigo 582 do Código de Processo Civil contém regra que, embora inserida na seção destinada ao inadimplemento, concerne igualmente ao requisito da exigibilidade. Disciplina a hipótese em que as partes têm obrigações recíprocas, e o cumprimento de uma delas não pode ser exigido enquanto não implementada a da outra.

Nesse caso, o executado poderá, entretanto, exonerar-se da obrigação, depositando em Juízo a prestação ou a coisa, caso em que o Juiz suspenderá a execução, não permitindo que o credor a receba, sem cumprir a contraprestação, que lhe tocar.

Uma vez afirmado o inadimplemento pelo exeqüente, a alegação e a demonstração do contrário pelo executado terão de ser feitas, necessariamente, em embargos ou em impugnação ao cumprimento da sentença. Sob esse prisma, justifica-se a qualificação de requisito material ou prático da execução, que comumente se dá ao inadimplemento.

Todos os requisitos específicos da execução podem ser enquadrados na teoria geral do processo, pois não são requisitos avulsos e separados de todo o sistema processual.

A existência do título executivo, a certeza e a liquidez da obrigação podem ser inseridas no âmbito geral da possibilidade jurídica do pedido. A lei veda demanda executiva que não cumpra tais requisitos. Alguns autores, todavia, preferem qualificar esse defeito como falta de legítimo interesse processual: quem pede execução sem dispor de título perfeito estaria lançando mão de direito inadequado. Outros, ainda, inserem a questão no âmbito dos pressupostos processuais específicos da execução. A exigibilidade e o inadimplemento concernem ao interesse processual.

A falta de qualquer desses requisitos é questão de ordem pública, a ser examinada de ofício pelo Juiz, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição – exceção feita, reitere-se, ao adimplemento, que deve ser suscitado em embargos de devedor ou em incidente de impugnação ao cumprimento da sentença.

A ação de execução abrange a demanda formulada ao Juiz, pedindo a execução, e os demais atos que, no curso do processo, o exeqüente pratica. Tem os mesmos atributos essenciais de conhecimento específico: é pública, independente, autônoma, abstrata e condicionada.

Pode-se, assim, definir a ação de execução como direito de se ativar a aplicação material da sanção pela jurisdição, de modo tal que nenhuma alegação quanto à efetiva existência do direito à sanção possa ser feita no próprio processo de execução ou na fase de cumprimento da sentença (mas, sim, apenas, respectivamente, em processo incidental de conhecimento, que são os embargos de executado, ou no incidente, também cognitivo, de impugnação ao cumprimento da sentença). Ainda em outros termos, ação de execução é o direito ao desenvolvimento de atividade jurisdicional executiva sem que o efetivo direito à atuação da sanção possa ser discutido nesse processo.

A sentença condenatória proferida por Juiz de primeiro grau, ainda que tenha sido objeto de apelação e de recurso especial, será executada pelo Juiz que a proferiu, e não pelos Tribunais que a confirmaram. Do mesmo modo, se a condenação houver sido estabelecido em grau de recurso, com o Tribunal reformando uma sentença de improcedência do pedido condenatório, também nesse caso a competência para a execução será do Juiz de primeiro grau.

Para a execução da sentença arbitral, será competente o Juiz que deteria competência para julgar a causa, se ela não tivesse sido submetida à arbitragem. Registre-se haver autorizada doutrina no sentido de que, à falta de pactuação em outro sentido, a competência territorial para essa execução será, necessariamente, o mesmo foro que deteria competência para julgar a causa se ela não tivesse submetido à arbitragem.

A execução será apreciada pelo Juízo cível competente, quando o título executivo for sentença penal condenatória. Deterá competência territorial o foro do domicílio do autor, do local do fato ou do réu. Caberá ao autor optar por um desses foros.

Para execução da sentença estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justiça, será competente a Justiça Federal de primeiro grau.

Em qualquer processo executivo, a incompetência absoluta deverá ser conhecida pelo Juiz de ofício, a qualquer tempo em qualquer grau de jurisdição; a relativa deve ser argüida mediante exceção, no prazo para propositura de embargos de devedor.

O artigo 573 do Código de Processo Civil traz a seguinte regra: havendo identidade de devedor, é lícito ao credor cumular várias execuções, ainda que fundadas em títulos diferentes, desde que para todas elas seja competente o Juiz de idêntica a forma do processo.

Por óbvio, tal regra é aplicável apenas ao processo autônomo de execução, e não ao cumprimento da sentença, quando este é mera fase processual destinada à execução da sentença proferida especificamente naquele processo.

Há no artigo 573 do Código de Processo Civil autorização para cumulação objetiva de pedidos executivos. É objetiva, porquanto o devedor será o mesmo, apenas variando a causa do pedido e o pedido.

Os requisitos estabelecidos são os seguintes: identidade do credor; identidade do devedor; o Juiz deve deter competência absoluta para processar todos os pedidos executivos; todos os pedidos executivos têm de se submeter à mesma forma de processo executivo.

Além disso, nosso sistema admite a cumulação subjetiva quando o título faz menção à vários credores ou devedores (exemplo: execução proposta em face das várias pessoas que firmaram promessa de pagamento na mesma nota promissória; execução da sentença condenatória proferida em favor de inúmeras pessoas e contra outras tantas etc.).

É vedada a possibilidade de dupla cumulação, quando diferentes pedidos executivos são formulados por vários credores, ou em face de vários devedores, com base em diferentes títulos executivos (exemplo: cumulação de um pedido executivo contra A, fundado em cheque, com outro contra B, fundado em promissória).

Parte da doutrina entende ser possível a aplicação das regras gerais sobre litisconsórcio (especialmente o artigo 46 do CPC). Desse modo, embora os pedidos executivos sejam feitos em face de diferentes devedores e com base em títulos distintos, eles poderiam ser reunidos na mesma execução, desde que todos os títulos tivessem origem na mesma relação de direito material, ou houvesse alguma afinidade de questões. Esse mesmo raciocínio autorizaria que diversos credores, com base em diversos títulos, cumulassem seus pedidos executivos. Seria imprescindível, ademais, que o Juiz detivesse competência absoluta para todos os pedidos e que todos eles se sujeitassem à mesma forma de processo executivo – requisitos aplicáveis a todas as hipóteses de cumulação de demandas.

Fonte: Curso Avançado de Processo Civil. Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini.

Posse – Considerações Iniciais

O Código Civil não conceitua a posse, mas, em seu artigo 1196, define o possuidor, fornecendo, indiretamente, uma definição de posse, nos seguintes termos: “considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”.

De acordo com o dispositivo legal mencionado, verifica-se que a posse é o fato que consiste no exercício, total ou parcial, com autonomia, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Assim, para ser possuidor, não é preciso título, que se constitui em mero aspecto documental.

A posse é protegida independentemente do domínio e constitui um direito. Isto significa dizer que o direito de propriedade e o exercício do direito de propriedade são duas realidades distintas.

Por outro lado, o exercício do direito de propriedade, que é um fato, consiste na adoção de um comportamento que se traduza no exercício dos poderes inerentes à propriedade, previstos no artigo 1228 do Código Civil, como o uso, o gozo ou fruição, a disposição, a defesa ou reivindicação. No direito de propriedade há um poder jurídico sobre a coisa, enquanto no exercício do direito de propriedade há um poder de fato sobre a coisa.

Em vez de definir a posse como sendo o exercício do direito de propriedade, deve-se, para saber se há posse, verificar se existe o fato do exercício de algum dos poderes inerentes à propriedade.

O artigo 1198 do Código Civil, ao conceituar a figura do detentor, também chamado de fâmulo da posse – mesmo que criado, serviçal – igualmente fornece, ainda que de forma indireta, o conceito de detenção. A detenção está a serviço da posse porque é um estado de fato, sem autonomia, subordinado à posse e dependente dela, exercido sob as ordens ou instruções do possuidor, pois o detentor nada mais é do que um criado, um serviçal. O possuidor é o senhor da posse, ao passo que o detentor é o servidor da posse.

Para Rudolf Von Ihering, toda detenção material sobre a coisa faz presumir a posse e só será um estado de detenção quando a lei assim o disser. Deve-se, portanto, perquirir a respeito da causa da detenção material para saber se a pessoa exerce posse ou detenção sobre a coisa. É a chamada causa detentionis.

Ao detentor, na condição de servidor da posse, é reconhecida a capacidade de praticar determinados atos de defesa da posse em proveito único e exclusivo do possuidor. A detenção faz surgir a posse quando o detentor, sabendo das ordens do possuidor, passa a exercer um poder de fato por conta própria, em seu interesse pessoal.

No século XIX, duas teorias surgiram com o objetivo de estabelecer um conceito de posse: a teoria subjetiva, defendida por Friedrich Carl Von Savgny e a teoria objetiva, desenvolvida por Rudolf Von Ihering.

De acordo com a primeira teoria, a posse seria o poder de disposição física de uma pessoa sobre a coisa, com a intenção de tê-la para si e de defendê-la de toda e qualquer intervenção alheia. Para Savgny, dois elementos conjugados entre si dariam vida à posse: o corpus e o animus.

O corpus é o elemento material da posse, representado pelo poder físico exercido sobre a coisa, dispondo o possuidor da coisa. Já o animus é o elemento subjetivo, representado pela intenção de ter a coisa como sua, pois é a vontade de possuir. Sem o corpus, não existirá relação de fato entre a pessoa e a coisa, e sem o animus, não haverá posse e sim detenção do bem.

Savigny entende que só haverá posse quando o possuidor detiver a coisa com animus domini, ou seja, com a intenção de ter a coisa como sua. Logo, quem detiver a coisa in nomine alieno, ou seja, em nome alheio, como ocorre com o locatário, será detentor e não possuidor.

A teoria subjetiva considera a posse uma exteriorização do domínio. É o modo como o proprietário usa de fato a sua propriedade, dando-lhe uma destinação econômica. Logo, o elemento corpus não é uma simples relação material, pois consiste na manifestação da vontade de fazer servir a coisa às suas necessidades, por meio do exercício dos poderes inerentes à propriedade, quais sejam: uso, gozo, disposição e defesa.

Para Ihering, enquanto a propriedade é o poder de direito, jurídico, exercido sobre a coisa, a posse é o poder de fato exercido sobre a coisa, traduzido na exteriorização de um direito real, importando a utilização econômica da coisa, ainda que exercida in nomine alieno. Portanto, possuidor será aquele que exercer, em proveito próprio, qualquer dos poderes inerentes do domínio ou à propriedade.

Vistas as duas teorias, é preciso fazer distinção entre o animus domini e a opinio domini. O primeiro está ligado à posse e à vontade, a intenção, o desejo. O segundo está vinculado à propriedade e a fé, a convicção que tem o proprietário de que seja verdadeiramente dono da coisa.

Na conceituação de posse, o Código Civil adotou a teoria objetiva, tendo em vista que, com base no artigo 1196, constata-se que a posse vem tratada como sendo exteriorização da propriedade; embora fazendo concessão à teoria subjetiva, conforme se pose depreender da leitura do artigo 1238, que prescreve como um dos requisitos da usucapião a necessidade de possuir um imóvel como seu, de modo que a posse necessita ser exercida com animus domini.

No que concerne à natureza jurídica da posse, a melhor corrente é a que a considera como um direito, até mesmo porque o próprio Código Civil reservou o Título I para disciplina da posse, fornecendo o conceito de possuidor, a classificação, os modos de aquisição e perda, os efeitos e, por fim, a proteção possessória.

Na lição de Ihering, a posse é um direito real, não só porque é instituo que tem por finalidade proteger o direito de propriedade, como também porque o objeto da posse é a coisa; o sujeito passivo é indeterminado, uma vez que toda a coletividade, indistintamente, é titular da chamada obrigação passiva universal, o que faz com que a posse seja exercida erga omnes; há um poder direto do titular sobre a coisa e há também a seqüela. Por outro lado, é a posse a condição de utilização econômica da propriedade e, portanto, o direito a protege. Savigny considera a posse um direito pessoal. O Código Civil, ao tratar a posse no Livro III, referente ao “Direito das Coisas”, deu à posse tratamento autêntico de direito real.

Classificação da Posse

A primeira classificação legal da posse está contida no artigo 1197 do Código Civil, que a desdobra em posse direita e indireta.

Quanto ao campo de seu exercício, a posse direta é aquela em que o possuidor tem a coisa consigo, exercendo contato físico, direto, imediato, aparente. Indireta é a posse em que o possuidor exerce um contato indireto, mediato, não-aparente sobre a coisa.

A expressão “direito pessoal” ou “real”, contida no artigo 1197 do Código Civil, evidencia quer a classificação da posse em direta e indireta somente poderá ser feita quando existir, além do direito de propriedade, um direito real sobre a coisa alheia ou um direito obrigacional. Isto significa dizer que, para haver tal tipo de classificação, é necessária a existência de um ato jurídico através do qual se constitua um direito real sobre coisa alheia ou um direito obrigacional. Portanto, a prática de um ato ilícito não tem o condão de desdobrar em posse direta e indireta, ainda que, por força do mencionado ato ilícito, o possuidor perca o poder material que, até então, vinha exercendo sobre a coisa.

Seguindo sua classificação, o Código Civil, em seu artigo 1200, ao definir o que seja posse justa, fornece mais dois tipos de posse: a justa e a injusta.

Segundo a própria definição da lei, posse justa é aquela constituída com base em uma causa legítima, perfeita, lícita. Ao contrário, posse injusta é aquela que contém vício possessório (todo ato ilícito ou defeito que for encontrado na origem da posse).

A violência, a clandestinidade e a precariedade são os três vícios possessórios existentes. A violência se traduz no apossamento da coisa por meio da força física ou moral, consistente essa na ameaça. A clandestinidade, por sua vez, caracteriza no apossamento às escondidas, enganoso, fraudulento, sem que o autor do vício, para alcançar o seu intento, se utilize da violência.

A precariedade consistirá no apossamento fundado no abuso de confiança, eis que a coisa se encontrará em poder do possuidor precário, e por tal razão, se identificará com o crime de apropriação indébita. Considera-se precário aquele possuidor que, inicialmente, possuía a coisa com base em título que legitimava a posse, mas que, a partir de um determinado momento (quando deve restituir a coisa), não tem mais a intenção de devolver o bem, uma vez que deseja permanecer na posse. Tal circunstância se caracterizará como verdadeira inversão no título da posse.

As posses viciosas são designadas como sendo posse vi, posse clam e posse precario. Merece destaque o artigo 1208 do Código Civil que prevê expressamente que os atos violentos ou clandestinos não autorizam a aquisição da posse, senão depois de cessada a violência ou clandestinidade. Repare-se que mencionado dispositivo legal não faz qualquer alusão ao vício da precariedade, o que significa dizer que a este é o único vício possessório que jamais irá convalescer.

Cumpre esclarecer que a violência e a clandestinidade são vícios temporários e somente desaparecem após ano e dia, contado da data em que o ato violento ou clandestino tiver sido praticado. O prazo é considerado com um ponto de referência, não só para classificara posse em nova e velha, como também para considerar a ação possessória como sendo de força nova ou de força velha. Portanto, o mesmo marco será utilizado para determinar o momento em que o vício da violência ou clandestinidade desaparecerá.

Atos violentos, clandestinos ou precários não autorizam seu autor a adquirir a posse em relação à pessoa que figura com vítima do ato praticado.

Para fins de ajuizamento de ação reivindicatória, não será considerada injusta tão somente a posse violenta, clandestina ou precária, nos exatos termos do artigo 1200 do Código Civil. Posse injusta em sentido estrito é aquela que contém um dos três vícios possessórios. Já a posse injusta em sentido amplo é aquela que repugna o Direito, ou seja, é a exercida por quem se coloca em antagonismo ao exercício do direito de propriedade.

No artigo 1201, caput, do Código Civil, é disciplinada a posse de boa-fé e a posse de má-fé. Naquela, o possuidor ignora a existência de um vício possessório que impeça, do ponto de vista legal, a sua aquisição regular, enquanto nesta o possuidor sabe da existência do vício possessório.

Os vícios podem ser materiais ou formais. Estes, acrescidos do erro e da incapacidade do agente, constituem obstáculos à aquisição do direito, por serem defeitos que maculam a posse, e o possuidor que os tiver será titular de uma posse injusta. Aqueles são a violência, a clandestinidade e a precariedade.

A posse de boa-fé e a de má-fé têm importância prática em matéria de direito aos frutos e produtos, à indenização pelos danos causados à coisa, à indenização pelo valor das benfeitorias realizadas na coisa, direito de retenção e à usucapião.

O parágrafo único do artigo 1201 do Código Civil trata da posse com jus título e da posse sem justo título, devendo-se ressaltar que tal classificação só tem aplicação em relação à posse injusta.

Posse com justo título é aquela que se origina de um título que, abstratamente considerado, seria o título a ser utilizado, tendo em vista que seria adequado para produzir o efeito jurídico desejado. No entanto, o título, concretamente considerado, apresenta um defeito que impede o legítimo apossamento da coisa.

Em sentido contrário, a posse sem justo título não está ligada, concreta ou abstratamente, a qualquer coisa e, portanto, ressente-se de fundamento ou está ligada a um título que, ainda que considerado em tese, não é o adequado para produzir o efeito desejado, como ocorre com quem adquire imóvel com mero recibo ou com o possuidor de coisa legada por meio de simples carta.

O justo título influi na posse de boa-fé, no sentido de que sua presença sempre enseja uma presunção (relativa) de boa-fé, não obstante exista um defeito original.

O título putativo pode aproveita à boa-fé, pois é aquele que, embora inadequado ou inexistente, o possuidor acredita que existe ou é o título próprio para conferir-lhe a posse desejada. É o que ocorre com o herdeiro e o legatário aparente, os quais, instituídos em testamento que veio a ser anulado sem que o soubessem, acabaram por exercer atos possessórios sobre os bens componentes da herança ou legado. Portanto, não há como lhes recusar a posição de possuidores de boa-fé.

No que tange ao fenômeno da interversão da posse, previsto no artigo 1203 do Código Civil, Orlando Gomes ensina que consiste na transformação do que pode ocorrer em um título ou em uma posse, for força da qual o detentor passa a ser reputado verdadeiro possuidor e a posse precária se transforma em posse legítima. Interversão é o mesmo que inversão. Salvo prova em contrário, entender-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida. Portanto, toda vez que ocorrer uma alteração no tratamento da posse, interversão na posse haverá.

Se uma posse começou violenta, clandestina ou precária, presume-se permanecer com os mesmos vícios, que irão acompanhá-la nas mãos dos sucessores do adquirente.

O prazo de ano e dia – marco divisório da posse nova e da posse velha – é importante porque contra a posse nova pode o titular do direito lançar mão do desforço pessoal e imediato, previsto no artigo 1210, § 1º do Código Civil, ou obter reintegração liminar da posse em ação própria (artigo 926 do CPC). Entretanto, se a posse for velha, isso não será possível.

A posse injusta, apesar de se revestir de algum dos vícios anteriormente apontados, pode ser defendida pelos interditos possessórios, não contra aquele de quem se tirou, pela violência, clandestinidade ou precariedade, mas contra terceiros que eventualmente desejarem arrebatar a posse para si.

Causa possessionis é o fato que dá surgimento à relação possessória estabelecida entre possuidor e a coisa. É a maneira pela qual o sistema jurídico preestabelece que se crie a posse.

A violência, a clandestinidade e a precariedade, como vícios possessórios que são, consistem em verdadeira causa possessoinis, fundamento da posse injusta a ser constituída.

Quando o legislador se refere à posse precária, ele está, na verdade, afirmando uma posse que já existia em relação à situação estabelecida entre a pessoa e o possuidor.

Se a mudança na causa da posse resultar de um acordo entre possuidor precedente ou mediato, e o que se faz possuidor pleno, ou de outra causa, ou de ato unilateral, através do qual aquele que emprestou, com permissão de uso, possa reclamar o bem de volta, haverá a chamada mudança da causa possessionis ou substituição da causa possessionis à causa detentionis.

Se o possuidor direto (ex. comodatário) passa a possuir a como seu o bem dado em comodato ou, a seu talante, se transforma em locatário, ocorrerá a chamada mudança da causa possessionis, resultando na interversão na posse.

Quanto à simultaneidade do exercício da posse, também pode ser identificado o fenômeno da composse, que, para restar caracterizado, necessita de dois pressupostos: a pluralidade de sujeitos e a existência de uma coisa indivisa ou que se encontre em estado de indivisão.

Apesar de a composse se aproximar do condomínio, ela não o pressupõe necessariamente, podendo existir com ou sem ele, razão pela qual não se pode vincular a composse ao condomínio. Logo, pode haver condomínio e posse exclusiva; domínio exclusivo e posse comum.

Geralmente, o condomínio pressupõe a composse, no regime do condomínio geral do Código Civil. Regra geral, sempre que uma coisa for possuída ao mesmo tempo por diversas pessoas, haverá composse, haja ou não condomínio.

A composse reflete uma só posse, assim como o condomínio implica um só direito de propriedade, com a peculiaridade de uma titularidade plural, sendo esta única posse exclusiva dos compossuidores.

Tomando-se por base o disposto no artigo 1199 do Código Civil, que prevê, na composse, a possibilidade de cada possuidor exercer sobra a coisa indivisa atos possessórios, sem exclusão dos demais, conclui-se que o compossuidor exerce todos os poderes inerentes à posse, sem a exclusão dos outros compossuidores, podendo recorrer, inclusive, aos interditos possessórios para o regular exercício de seus poderes, uma vez que cada compossuidor deve exercer os atos possessórios sobre a coisa se prejudicar idêntico direito dos demais compossuidores.

Se, no caso concreto, a situação fática não puder ser resolvida com base no princípio do artigo 1199 do Código Civil, deverá o Juiz, por analogia, aplicar os princípios que regem o condomínio geral.

Na composse é necessário diferenciar a posse pro diviso da posse pro indiviso. Na primeira, a composse subsiste como direito, mas não de fato. porque o compossuidor exerce sobre posse sobre coisa certa, lugar determinado. Já na posse pro indiviso, o compossuidor não exerce posse sobre qualquer trecho do imóvel, razão pela qual a composse existe tanto de direito como de fato. Cuidando-se de posse pro diviso, o possuir tem o direito de ser respeitado na porção que ocupa, inclusive pelos demais compossuidores. Caso a posse seja pro indiviso, poderá o compossuidor permanecer no trecho não utilizado pelos demais compossuidores, desde que não os exclua de seus direitos possessórios.

Toda e qualquer divergência existente entre os compossuidores a respeito do modo de utilizar a coisa comum ou da pretensão de assentar posse exclusiva sobre partes determinadas da coisa objeto da comunhão não será resolvida tão-somente por meio dos interditos possessórios, na medida em que, dependendo de cada situação que surja, o compossuidor poderá utilizar-se da medida judicial cabível para tutelar o seu direito violado, que poderá não ser de natureza exclusivamente possessória.

Segundo classificação doutrinária, a posse pode ser originária e derivada. Originária é a que resulta suficiente de um ato de investidura do próprio possuidor, o qual, por sua exclusiva força, apossa-se da coisa. É o que ocorre com o pescador em relação à sua pesca. Derivada é a posse que provém de um ato de transferência, que pressupõe a existência de posse anterior de quem o possuidor derivado houve a coisa possuída.

É importante traçar essa distinção porque na posse originária não há qualquer vício, enquanto na posse derivada, os vícios acaso existentes anteriormente, transmitem-se ao possuidor derivado.

Natural é a posse que requer a efetiva detenção material da coisa para se caracterizar. Civil é a posse que se apresenta automaticamente, como mero efeito da lei.

Merece destaque a classificação que a doutrina faz da posse ao distinguir o que seja ad interdictae e posse ad usucapionem. Enquanto a primeira comporta uma defesa por meio dos chamados interditos possessórios, a segunda é aquela posse que admite a usucapião, uma vez satisfeitos todos os requisitos legais.

O Código Civil de 2002 acabou com a classificação legal da posse em nova e velha, contudo, deve-se considerar tal distinção em termos doutrinários, uma vez que o artigo 924 do Código de Processo Civil refere-se a prazo de ano e dia, quanto trata do procedimento a ser adotado nas ações possessórias, sejam de força nova, sejam de força velha. Assim, posse nova é aquela que data de mais de ano e dia. O prazo é contado a partir do momento em que é praticada a lesão possessória. Se a posse litigiosa estiver em poder do autor da lesão possessória há mais de ano e dia, nela será mantido até que outra ação (reivindicatória, usucapião) de determine a quem deva tocar a coisa.

Se a posse for realmente indefinida em relação aos litigantes, se todos disserem que a exercem há menos de ano e dia, se todos exibirem títulos, se nenhum tiver título, se todos os títulos exibidos forem iguais, aplica-se o critério de preferência baseado na “melhor posse” (previsto no artigo 507 do Código Civil de 1916).

Embora o atual Código Civil não se refira expressamente à “melhor posse”, trata-se de conceito que deve ainda ser considerado pela doutrina e que se baseia nos seguintes critérios:

- se os litigantes apresentarem títulos, a melhor posse será baseada no justo título, entendido como sendo aquele adequado para conferir o jus possidendi, apenas excluído o de domínio, já alcançado pelo artigo 1210, § 2º do Código Civil;

- se forem apresentados títulos iguais ou não havendo a exibição de título algum, melhor posse será a mais antiga; e

- caso não seja possível identificar a presença do justo título, nem de qual seja a posse mais antiga, então melhor posse será a atual.

Se, após utilizados os critérios de preferência, a posse dos litigantes continuar duvidosa, deverá o magistrado seqüestrar a coisa, deixando-a com um depositário judicial, até que, em ação adequada (petitória ou possessória), se determine a qual litigante o bem deva tocar.

Fonte: A Posse e seus Efeitos. Álvaro Antônio Sagulo Borges de Aquino.

Processo Penal: Conceitos Iniciais e Princípios

Leis e Processo Penal no Tempo e no Espaço

Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, quando aprovados em dois turnos, por ambas as Casas do Congresso, passarão a ter o tratamento de emendas constitucionais. Permanecerá a antiga jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em relação às outras modalidades de tratados internacionais, isto é, que não tenham por objeto matéria acerca de direitos humanos.

No campo da interpretação, importa lembrar que a adesão às normas internacionais firmadas em tratados e convenções internacionais, subscritas, ratificadas e promulgadas pelo Brasil implicará a adoção de regras processuais penais eventualmente ali previstas.

Nos termos do artigo 5º, § 4º do Código de Processo Penal, o Brasil se submete à jurisdição do Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.

Embora expressa a admissão da jurisdição do Tribunal Penal Internacional de Roma, impende observar que a aludida sujeição é subsidiária, tanto no que se refere a processos já julgados no Brasil quanto a processos em andamento. E, mesmo se instaurado perante o Tribunal Penal Internacional, o Brasil não estará impedido de adotar as mesma providências.

Nos termos do artigo 20 do Estatuto de Roma, norma que rege a Corte Internacional, e segundo a boa doutrina, quando o julgamento local tiver sido realizado com o objetivo de assegurar a impunidade dos autores de crimes contra os direitos humanos, ou mesmo quando a investigação e o processamento destes acusados estiver sendo feito com delongas inaceitáveis, a jurisdição do Tribunal Penal Internacional se fará positiva.

No que concerne à obrigação de entrega de brasileiros natos ao Tribunal Penal Internacional, André de Carvalho Ramos, observa que não haveria óbice constitucional, na medida em que a extradição implica a entrega de nacionais a Estados soberanos, enquanto a medida prevista no artigo 89 do Estatuto determina a entrega a um organismo internacional, cuja normatização é aceita pelo país e de quem se espera o efetivo cumprimento do devido processo legal.

De se acentuar, mais, que, no caso da extradição, não há aceitação prévia das normas jurídicas do Estado solicitante pelo Estado concedente, em face da soberania de ambos. Na entrega, ao contrário, além de não se cuidar de outro Estado – mas de um organismo internacional –, a normatividade a ser aplicada ao caso concreto há de ser previamente admitida e aceita pelo Estado que a realiza. A diferença entre as situações é sensível.

O processo penal brasileiro estrutura-se a partir da Constituição Federal, adotando também as normas previstas em tratados e convenções internacionais, bem como, ao lado destas, as normas de origem interna, isto é, a legislação infraconstitucional.

No que diz respeito às leis no espaço, trata-se de matéria constitucional, ligada à soberania dos Estados.

Especificamente em relação às leis processuais, nenhuma dificuldade: aplica-se, por óbvio, o princípio da territorialidade. As hipóteses de extraterritorialidade constituem matéria de Direito Penal, conforme previsto no artigo 7º do Código Penal. Nele são previstos os casos em que a lei penal ultrapassará os limites de nosso território para atingir determinadas pessoas e condutas praticadas no estrangeiro. Mas, do ponto de vista do processo penal, não há qualquer complexidade. Processo é instrumento de jurisdição. Assim, somente se aplica o nosso processo penal em sede de jurisdição brasileira.

Já no que se refere às leis processuais no tempo, segue-se a regra de toda a legislação processual: aplicam-se de imediato, desde a sua vigência, respeitando, porém, a validade de atos realizados sob o império da legislação anterior.

Por atos já praticados deve-se entender também os respectivos efeitos e/ou consequências jurídicas. Por exemplo: sentenciado o processo e em curso o prazo recursal, a nova lei processual que alterar o aludido prazo não será aplicada, respeitando-se efeitos preclusivos da sentença tal como previstos na época de sua prolação.

As normas processuais não regulam matéria de fato, mas regras de procedimento, daí porque não têm como pressuposto de aplicação o conhecimento de suas disposições, ressalvadas, é claro, as garantias constitucionais do devido processo legal. E a ressalva das citadas garantias não se faz pela constitucionalização de seus propósitos, mas em razão dos respectivos conteúdos. Assim, a ampla defesa e o contraditório, por exemplo, são exigências do próprio conhecimento do objeto do processo, impondo-se como pressuposto de legitimação de qualquer provimento judicial. Sem eles, ou melhor, sem a sua observância, o conhecimento judicial estará irremediavelmente comprometido. Tal não se dá, porém, como regras exclusivamente procedimentais.

De outro lado, tratando-se de normas de conteúdo misto, contendo disposições de Direito Penal e de Direito Processual Penal, deve-se seguir o conteúdo normativo das primeiras. É que a regra da irretroatividade da norma penal desfavorável ao acusado deve prevalecer sobre os comandos de natureza processual. Se, porém, for mais favorável, pode-se aplicar a lei desde logo.

Nos casos de lei de conteúdo misto, o que não poderá ocorrer é a separação entre uma e outra, do que resultaria, na verdade, como que uma terceira legislação.

Se houver dúvidas quanto ao alcance da legislação processual penal, no que se refere à sua benignidade em face do acusado, deve-se rejeitar a sua aplicação imediata. Isso porque nem sempre a lei é inteiramente ou integralmente favorável, contendo disposições que beneficiam e outras que desfavorecem o réu. Assim, impõe-se ao intérprete cautelas redobradas. A regra, no entanto, é a impossibilidade de fragmentação normativa, isto é, do aproveitamento da regra mais favorável da lei posterior e de parte da legislação anterior. A exceção ficaria por conta de normas atinentes às chamadas causas extintivas da punibilidade – por exemplo, a prescrição. Essas, porque portadoras de mensagens – juízes legislativos – de ausência de interesse punitivo, devem ser sempre aplicadas.

Princípios do Processo Penal

O princípio do juiz natural tem origem no Direito Anglo-Saxão, construído inicialmente com base na idéia da vedação do tribunal de exceção, isto é, a proibição de se instituir ou de se constituir um órgão Judiciário exclusiva ou casuisticamente para o processo e julgamento de determinada infração penal.

O Direito brasileiro, adotando o juiz natural em suas vertentes fundamentais, a da vedação do tribunal de exceção e a do Juiz cuja competência seja definida anteriormente à prática do fato, reconhece como juiz natural o órgão do Poder Judiciário cuja competência, previamente estabelecida, derive de fontes constitucionais.

Em razão das opções feitas pelo constituinte na tarefa de distribuição da jurisdição, fala-se em competência ratione materiae, especializada por matéria e em competência ratione personae ou, mais corretamente, em razão das funções. A competência ratione loci (em razão do lugar) foi delegada para a legislação ordinária, não se impondo como exigência do juiz natural.

Com referência à fixação da competência em razão da matéria, institui-se o juiz natural para o processo e julgamento dos crimes de competência da Justiça Federal, Justiça Militar – Estadual e Federal – e da Justiça Eleitoral. Também a garantia do Tribunal do Júri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

Em relação à competência ratione personae, são previstos os foros privativos do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça, para o processo e julgamento de determinadas autoridades em razão da prática de crimes comuns e/ou de responsabilidade.

Se a convocação de Juízes de primeiro grau for feita para fins exclusivos de substituição regular e regimental de membro do Tribunal, nos termos da legislação orgânica aplicável, nada há que se falar em nulidade e muito menos em violação do juiz natural.

O dogma da verdade real, o direito ao silêncio e à não auto-incriminação permite que o acusado ou aprisionado permaneça em silêncio durante toda e investigação e mesmo em Juízo, e também impede que ele seja compelido a produzir ou a contribuir com a formação da prova contrária ao seu interesse.

A Lei n.º 10.792/2003, que alterou vários dispositivos do Código de Processo Penal, consolidou o que já era uma realidade, ao menos em âmbito doutrinário: o tratamento do interrogatório como meio de defesa, assegurando-se ao acusado o direito de entrevistar-se com seu advogado antes do referido ato processual; o direito de permanecer calado e não responder perguntas a ele endereçadas, sem que possa extrair do silêncio qualquer valoração em prejuízo para a defesa.

A não-exigibilidade de participação compulsória do acusado na formação da prova a ele contrária decorre, além do próprio sistema de garantias e franquias públicas instituído pelo constituinte, de norma expressa prevista no artigo 8º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José).

A garantia do direito ao silêncio e da não auto-incriminação, bem como aquelas constituídas para a tutela da intimidade, privacidade e dignidade e, ainda, a garantia do estado de inocência, autorizam o inculpado a recusar-se, também, a participar da reconstituição do crime, sobretudo pelo constrangimento que é submetido o investigado, muitas vezes exposto à execração pública, como se efetiva e antecipadamente culpado fosse.

O contraditório, junto com o princípio da ampla defesa, institui-se como a pedra fundamental de todo o processo e, particularmente, do processo penal. É assim porque, como cláusula de garantia instituída para a proteção do cidadão diante do aparato persecutório penal, encontra-se solidamente encastelado no interesse público da realização de um processo justo e equitativo, único caminho para a imposição da sanção de natureza penal.

De outro lado, e para além do interesse específico das partes e, de modo especial, do acusado, é bem ver que o contraditório põe-se também como método de conhecimento do caso penal. Com efeito, uma estrutura dialética de afirmações e negações pode se revelar extremamente proveitosa na formação do conhecimento judicial, permitindo uma análise mais ampla de toda a argumentação pertinente à matéria de fato e de direito.

Da perspectiva da teoria do processo, o contraditório não pode ir além da garantia de participação, isto é, a garantia de a parte poder impugnar – no processo penal, sobretudo a defesa – toda e qualquer alegação contrária a seu interesse, sem, todavia, maiores indagações acerca da concreta efetividade com que se exerce aludida impugnação.

O direito à participação da defesa técnica – do advogado – de co-réu durante o interrogatório de todos os acusados está incluído no princípio da ampla defesa.

Enquanto o contraditório exige a garantia de participação, o princípio da ampla defesa vai além, impondo-se a realização efetiva desta participação, sob pena de nulidade, se e quando prejudicial ao acusado.

Pode-se afirmar que a ampla defesa realiza-se por meio da defesa técnica, da autodefesa, da defesa efetiva e, finalmente, por qualquer meio de prova hábil a demonstrar a inocência do acusado.

A compreensível preocupação com o exercício efetivo da ampla defesa levou a Suprema Corte a elaborar novas súmulas de sua jurisprudência, entre elas, o Enunciado n.º 705, a dispor que “a renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta”. Já o Enunciado n.º 707 preceitua que “constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contra-razões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo”.

De registrar a nova redação do artigo 306 do Código de Processo Penal dada pela Lei n.º 11.449/07, que exige a comunicação imediata de toda prisão (prazo máximo de vinte e quatro horas) ao Juiz e familiares do preso, e agora, no contexto da amplitude da defesa, também da Defensoria Pública, quando o aprisionado não tiver advogado.

O princípio de inocência ou do estado ou situação jurídica de inocência, impõe ao Poder Público a observância de duas regras específicas em relação ao acusado: uma de tratamento, segundo a qual o réu, em nenhum momento do iter persecutório, pode sofrer restrições pessoais fundadas exclusivamente na possibilidade de condenação, e outra de fundo probatório, a estabelecer que todos os ônus da prova relativa à existência do fato e à sua autoria devem recair exclusivamente sobre a acusação. À defesa restaria apenas demonstrar a eventual presença de fato caracterizador de excludente de ilicitude e culpabilidade, cuja presença fosse por ela alegada.

O estado de inocência (e não a presunção) proíbe a antecipação dos resultados finais do processo, isto é, a prisão, quando não fundada em razões de extrema necessidade, ligadas à tutela da efetividade do processo e/ou da própria realização da jurisdição penal.

Com olhos postos na necessidade de segurança jurídica e no adequado e regular funcionamento das instituições públicas responsáveis pela administração da Justiça, a vedação da revisão para a sociedade impede que alguém possa ser julgado mais de uma vez por fato do qual já tenha sido absolvido, por decisão passada em julgado.

Isso ocorrerá quando a aludida absolvição tenha ocorrido em razão de erro judiciário no julgamento, decorrente de equívoco na apreciação das provas e dos fatos, por injustiça ou qualquer outro vício possível.

A razão de ser da vedação da revisão pro societate fundamenta-se na necessidade de se preservar o cidadão sob acusação de possíveis desacertos – escusáveis ou não –, encontráveis na atividade persecutória penal, atuando o princípio, também, como garantia de maior acuidade e zelo dos órgãos estatais no desempenho de suas funções (administrativas, investigatórias, judiciárias e acusatórias).

Nesse campo, o que deve orientar a aplicação do direito é a proteção do jurisdicionado contra a ineficiência e o abuso da atividade estatal. O princípio atua, pois, como norma de controle das atividades do Poder Público, de modo a garantir que somente uma persecução penal fundada em provas seguras possa ser instaurada. Na dúvida ou na insuficiência do material probatório, o caminho deve ser sempre o arquivamento do inquérito ou das peças de informação.

Diferentemente, não se poderá argumentar com aplicação do princípio da vedação de revisão pro societate quando se tratar de decisão de arquivamento de inquérito, acaso determinado por autoridade judiciária absolutamente incompetente.

Tratando-se de questão ligada tanto à definição do órgão com atribuições constitucionais para a persecução – portanto, da parte legítima para a causa – quanto da competência material, absoluta, do juiz natural, somente a prolação de sentença absolutória poderia justificar o afastamento de tais princípios, para, aí sim, reclamar-se a aplicação de outro: o da vedação de revisão pro societate.

E nem mesmo se poderia falar na extensão de possíveis efeitos de coisa julgada material, inexistente em tema de decisão de arquivamento de inquérito, ressalvada a hipótese do arquivamento por atipicidade da conduta.

Exatamente por essa razão, é que a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal entendeu que a decisão de arquivamento (por atipicidade) proferida por Juiz absolutamente incompetente não poderia ser objeto de novo questionamento, ao argumento de possível violação ao princípio de vedação da reformatio in pejus indireta (HC n.º 83.536/SP).

Em uma ordem jurídica fundada no reconhecimento, na afirmação e proteção dos direitos fundamentais, não há como recusar a estatura fundante do princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas, sobretudo porque destinado a proteger os jurisdicionados contra investidas arbitrárias do Poder Público.

Fonte: Curso de Processo Penal. Eugênio Pacelli de Oliveira.