O Efeito Repristinatório na Declaração de Inconstitucionalidade

O efeito repristinatório é admitido pelo Supremo Tribunal Federal desde a Constituição anterior, como decorrência do princípio da nulidade do ato inconstitucional.

A Constituição não previu expressamente a sanção cominada ao ato inconstitucional. O princípio da nulidade está implícito no Texto Fundamental, sendo extraído do controle difuso de constitucionalidade.

Acrescenta-se que a Carta Magna dispõe que a inconstitucionalidade é reconhecida por decisão declaratória, o que reforça a tese da nulidade do ato inconstitucional, considerando que as decisões declaratórias reconhecem atos nulos, não anuláveis.

O efeito repristinatório significa que a norma declarada inconstitucional não foi apta para revogar validamente a lei anterior que tratava da mesma matéria, uma vez que nasceu nula. Ocorre uma pseudo-revogação.

Declarada a inconstitucionalidade da norma revogadora, constata-se que ocorreu uma mera pretensão da norma nula revogar outra norma.

O efeito repristinatório é o fenômeno da reentrada em vigor da norma aparentemente revogada. Já á repristinação, instituto distinto, substanciaria a reentrada em vigor da norma efetivamente revogada em função da revogação (mas não anulação) da norma revogadora. Esta somente é permitida caso exista previsão expressa, por vedação da Lei de Introdução ao Código Civil, artigo 2º, parágrafo 3º.

Em síntese, na repristinação tem-se um instituto que envolve a vigência de três atos normativos, todos válidos, ao passo que no efeito repristinatório há duas leis e a posterior não revogou validamente a anterior, diante da sua inconstitucionalidade.

Na doutrina há quem se manifeste contrariamente ao efeito repristinatório, afirmando que não se harmoniza com o princípio da segurança jurídica. Contudo, é imperioso reconhecer que a ausência de tal efeito provocaria um vazio normativo, obrigando a integração da lacuna. O efeito repristinatório é compatível com o princípio da segurança jurídica, pois viabiliza a certeza da norma aplicável sobre determinado assunto.

O efeito repristinatório é expressamente consagrado pelo direito positivo (Lei n.º 9868/99, artigo 11, § 2º), apenas quanto ao deferimento da cautelar. Contudo, a mesma regra é aplicável às decisões de mérito nas ações de controle abstrato, já que decorrente da nulidade do ato inconstitucional.

Tendo em vista que não é a todo ato do Poder Público que pode ser conferido efeito repristinatório, em se tratando de argüição de descumprimento de preceito fundamental, tal instituto aplica-se apenas às decisões prolatadas em face de atos normativos.

O Supremo Tribunal Federal pronunciou-se favoravelmente à aplicação do efeito repristinatório no controle difuso, restringindo-o, dessa forma, às partes. Colha-se a seguinte ementa:

“ITBI: progressividade: L. 11.154/91, do Município de São Paulo: inconstitucionalidade. A inconstitucionalidade, reconhecida pelo STF (RE 234.105), do sistema de alíquotas progressivas do ITBI do Município de São Paulo (L. 11.154/91, art. 10, II), atinge esse sistema como um todo, devendo o imposto ser calculado, não pela menor das alíquotas progressivas, mas na forma da legislação anterior, cuja eficácia, em relação às partes, se restabelece com o trânsito em julgado da decisão proferida neste feito.” (RE 260.670-5/SP)

Clèmerson Merlin Cléve adverte para o fato de que nem sempre o efeito repristinatório é vantajoso. A norma que foi revogada ela norma declarada inconstitucional pode padecer de inconstitucionalidade ainda mais grave que a do ato nulificado. Previne-se o problema com o estudo apurado das eventuais conseqüências que a decisão judicial haverá de produzir. O estudo deve ser levado a termo por ocasião da propositura, pelos legitimados ativos, da ação direta de inconstitucionalidade. Detectada a manifestação de eventual eficácia repristinatória indesejada, cumpre requerer, igualmente, já na inicial da ação direta, a declaração de inconstitucionalidade, e, desde que possível, a do ato normativo ressuscitado. Tal entendimento foi adotado pelo Pretório Excelso, senão vejamos:

“Recentes decisões emanadas do Plenário do Supremo Tribunal Federal, proferidas na ADI 2.132-RJ e na ADI 2.242-DF, das quais foi Relator o eminente Ministro MOREIRA ALVES - e de cujo julgamento resultou, em um caso, o não-conhecimento da ação direta (ADI 2.242- DF) e, em outro, o seu conhecimento apenas parcial (ADI 2.132-RJ) - impõem algumas considerações prévias em torno de duas questões básicas: a primeira, pertinente ao valor do ato inconstitucional, e a segunda, relativa ao tema do denominado efeito repristinatório (que resulta da declaração de inconstitucionalidade "in abstracto" ou que decorre da mera suspensão cautelar de eficácia do ato estatal impugnado em sede de controle concentrado de constitucionalidade). Esta Suprema Corte, nos precedentes em questão, e considerando o efeito repristinatório acima referido, firmou orientação no sentido de que, em processo de fiscalização concentrada, a ausência de impugnação, em caráter subsidiário, da norma revogada por ato estatal superveniente, desde que somente este tenha sido contestado em sede de controle abstrato, achando-se, também ela, inquinada do vício de inconstitucionalidade, importa em não-conhecimento da ação direta, se esta, promovida, unicamente, contra o diploma ab-rogatório, não se dirigir contra a espécie normativa que por ele tenha sido afetada no plano de sua vigência. Passo, desse modo, a apreciar a cognoscibilidade da presente ação direta, quer em face das conseqüências jurídicas que derivam do efeito repristinatório a que precedentemente aludi, quer em virtude da ausência de formulação, nesta sede processual, de pedido sucessivo de declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 11.630/99 (no ponto em que deu nova redação ao art. 33, IV e ao respectivo § 4º, da Lei nº 7.551/77). É que, com a eventual declaração de inconstitucionalidade - ou com a suspensão cautelar de eficácia das normas legais ora impugnadas - restaurar-se-á, em virtude do já mencionado efeito repristinatório, a aplicabilidade da Lei estadual nº 11.630/99, no ponto em que deu nova redação ao art. 33, inciso IV e ao respectivo § 4º, da Lei pernambucana nº 7.551/77, regras estas que também foram consideradas inconstitucionais pela própria entidade que promove esta ação direta (fls. 6/7), circunstância essa que torna aplicáveis, ao caso presente, os precedentes fundados na ADI 2.132-RJ e na ADI 2.242-DF, das quais foi Relator o eminente Ministro MOREIRA ALVES. Sabemos que a supremacia da ordem constitucional traduz princípio essencial que deriva, em nosso sistema de direito positivo, do caráter eminentemente rígido de que se revestem as normas inscritas no estatuto fundamental. Nesse contexto, em que a autoridade normativa da Constituição assume decisivo poder de ordenação e de conformação da atividade estatal - que nela passa a ter o fundamento de sua própria existência, validade e eficácia -, nenhum ato de Governo (Legislativo, Executivo e Judiciário) poderá contrariar-lhe os princípios ou transgredir-lhe os preceitos, sob pena de o comportamento dos órgãos do Estado incidir em absoluta desvalia jurídica. Essa posição de eminência da Lei Fundamental - que tem o condão de desqualificar, no plano jurídico, o ato em situação de conflito hierárquico com o texto da Constituição - estimula reflexões teóricas em torno da natureza do ato inconstitucional, daí decorrendo a possibilidade de reconhecimento, ou da inexistência, ou da nulidade, ou da anulabilidade (com eficácia ex nunc ou eficácia ex tunc), ou, ainda, da ineficácia do comportamento estatal incompatível com a Constituição. Tal diversidade de opiniões nada mais reflete senão visões doutrinárias que identificam, no desvalor do ato inconstitucional, "vários graus de invalidade" (MARCELO REBELO DE SOUSA, "O Valor Jurídico do Acto Inconstitucional", vol. I/77, 1988, Lisboa). As várias concepções teóricas existentes sobre o tema - como destaca autorizado magistério doutrinário (CARLOS ROBERTO DE SIQUEIRA CASTRO, "Da Declaração de Inconstitucionalidade e seus Efeitos", in Revista Forense, vol. 335/17-44; MARCELO NEVES, "Teoria da Inconstitucionalidade das Leis", p. 68/85, 1988, Saraiva; JOSÉ AFONSO DA SILVA, "Curso de Direito Constitucional Positivo", p. 54-58, item n. 15, 15ª ed., 1998, Malheiros) - permitem a formulação de teses que buscam definir a real natureza dos atos incompatíveis com o texto da Constituição, qualificando-os, em função de abordagens diferenciadas, como manifestações estatais tipificadas pela nota da inexistência (FRANCISCO CAMPOS, "Direito Constitucional", vol. I/430, 1956, Freitas Bastos), ou pelo vício da nulidade (ALEXANDRE DE MORAES, "Direito Constitucional", p. 599-602, 9ª ed., 2001, Atlas; OSWALDO LUIZ PALÚ, "Controle de Constitucionalidade", p. 75/76, 1999, RT), ou, ainda, pelo defeito da anulabilidade (REGINA MARIA MACEDO NERY FERRARI, "Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade", p. 181/183, 2ª ed., 1990, RT; JOÃO LEITÃO DE ABREU, "A Validade da Ordem Jurídica", p. 156/165, item n. 11, 1964, Globo). Cumpre enfatizar, por necessário, que, não obstante essa pluralidade de visões teóricas, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - apoiando-se na doutrina clássica (ALFREDO BUZAID, "Da Ação Direta de Declaração de Inconstitucionalidade no Direito Brasileiro", p. 132, item n. 60, 1958, Saraiva; RUY BARBOSA, "Comentários à Constituição Federal Brasileira", vol. IV/135 e 159, coligidos por Homero Pires, 1933, Saraiva; ALEXANDRE DE MORAES, "Jurisdição Constitucional e Tribunais Constitucionais", p. 270, item n. 6.2.1, 2000, Atlas; ELIVAL DA SILVA RAMOS, "A Inconstitucionalidade das Leis", p. 119 e 245, itens ns. 28 e 56, 1994, Saraiva; OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO, "A Teoria das Constituições Rígidas", p. 204/205, 2ª ed., 1980, Bushatsky) - ainda considera revestir-se de nulidade a manifestação do Poder Público em situação de conflito com a Carta Política (RTJ 87/758 - RTJ 89/367 - RTJ 146/461 - RTJ 164/506, 509). Impõe-se reconhecer, no entanto, que se registra, no magistério jurisprudencial desta Corte, e no que concerne a determinadas situações (como aquelas fundadas na autoridade da coisa julgada ou apoiadas na necessidade de fazer preservar a segurança jurídica, em atenção ao princípio da boa-fé), uma tendência claramente perceptível no sentido de abrandar a rigidez dogmática da tese que proclama a nulidade radical dos atos estatais incompatíveis com o texto da Constituição da República (RTJ 55/744 - RTJ 71/570 - RTJ 82/791, 795): "RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM TESE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO DE DIREITO ADQUIRIDO. Acórdão que prestigiou lei estadual à revelia da declaração de inconstitucionalidade desta última pelo Supremo. Subsistência de pagamento de gratificação mesmo após a decisão erga omnes da Corte. Jurisprudência do STF no sentido de que a retribuição declarada inconstitucional não é de ser devolvida no período de validade inquestionada da lei de origem - mas tampouco paga após a declaração de inconstitucionalidade. Recurso extraordinário provido em parte." (RE 122.202-MG, Rel. Min. FRANCISCO REZEK, DJU de 08/04/94) Mostra-se inquestionável, no entanto, a despeito das críticas doutrinárias que lhe têm sido feitas (CELSO RIBEIRO BASTOS, "Comentários à Constituição do Brasil", 4º vol., tomo III/87-89, 1997, Saraiva; CARLOS ALBERTO LÚCIO BITTENCOURT, "O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis", p. 147, 2ª ed., Ministério da Justiça, 1997, reimpressão fac-similar, v.g.), que o Supremo Tribunal Federal vem adotando posição jurisprudencial, que, ao estender a teoria da nulidade aos atos inconstitucionais, culmina por recusar-lhes qualquer carga de eficácia jurídica. Embora o status quaestionis esteja assim delineado no Supremo Tribunal Federal, não há dúvida de que o relevo dessa matéria impõe novas reflexões sobre o tema (MÁRCIO AUGUSTO DE VASCONCELOS DINIZ, "Controle de Constitucionalidade e Teoria da Recepção", p. 43, 1995, Malheiros; INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO, "Constitucionalidade/Inconstitucionalidade: Uma Questão Política?", in RDA 221/47-69, 64-66, item n. 4), especialmente se se tiver em consideração a experiência constitucional de outros países, cujas Leis Fundamentais - como ocorre em Portugal (art. 282, n. 4, na redação dada pela 4ª Revisão/1997), na Espanha (art. 164) e na Itália (art. 136), p. ex. - dispõem sobre a amplitude e o regime jurídico inerentes aos efeitos que resultam da declaração de inconstitucionalidade. Essa nova percepção do tema reflete, de certa maneira, nítida influência decorrente da prática jurisprudencial do Tribunal Constitucional Federal germânico, como ressalta PAULO BONAVIDES ("Curso de Direito Constitucional", p. 308, item n. 9, 10ª ed., 2000, Malheiros), cujo autorizado magistério sustenta a necessidade de criar-se, no plano do controle de constitucionalidade dos atos estatais, "um espaço de tempo, intermediário, que assegure a sobrevivência provisória da lei declarada incompatível com a Constituição". É certo que, no sistema normativo brasileiro, com a edição da Lei nº 9.868/99 (art. 27), introduziu-se inovação claramente inspirada nos modelos constitucionais positivados no direito português e no direito alemão. Impõe-se registrar, no entanto, que o art. 27 da Lei nº 9.868/99 é objeto de impugnação em sede de ação direta de inconstitucionalidade, promovida, respectivamente, perante o Supremo Tribunal Federal, pela Confederação Nacional das Profissões Liberais e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (ADI 2.154-DF e ADI 2.258-DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE), sob a alegação de que a matéria nele versada está sujeita à reserva de Constituição, não podendo, por isso mesmo, ser disciplinada pelo legislador comum. Essa controvérsia, contudo, será oportunamente dirimida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das mencionadas ações diretas de inconstitucionalidade. Já se afirmou, no início desta decisão, que a declaração de inconstitucionalidade in abstracto, de um lado, e a suspensão cautelar de eficácia do ato reputado inconstitucional, de outro, importam - considerado o efeito repristinatório que lhes é inerente - em restauração das normas estatais revogadas pelo diploma objeto do processo de controle normativo abstrato. Esse entendimento - hoje expressamente consagrado em nosso sistema de direito positivo (Lei nº 9.868/99, art. 11, § 2º) -, além de refletir-se no magistério da doutrina (ALEXANDRE DE MORAES, "Jurisdição Constitucional e Tribunais Constitucionais", p. 272, item n. 6.2.1, 2000, Atlas; CLÈMERSON MERLIN CLÈVE, "A Fiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro", p. 249, 2ª ed., 2000, RT; CELSO RIBEIRO BASTOS e IVES GANDRA MARTINS, "Comentários à Constituição do Brasil", vol. 4, tomo III/87, 1997, Saraiva; ZENO VELOSO, "Controle Jurisdicional de Constitucionalidade", p. 213/214, item n. 212, 1999, Cejup), também encontra apoio na própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, desde o regime constitucional anterior (RTJ 101/499, 503, Rel. Min. MOREIRA ALVES - RTJ 120/64, Rel. Min. FRANCISCO REZEK), vem reconhecendo a existência de efeito repristinatório nas decisões desta Corte Suprema, que, em sede de fiscalização normativa abstrata, declaram a inconstitucionalidade ou deferem medida cautelar de suspensão de eficácia dos atos estatais questionados em ação direta (RTJ 146/461-462, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 2.028-DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES - ADI 2.036-DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES). O sentido e o alcance do efeito repristinatório foram claramente definidos, em texto preciso, por CLÈMERSON MERLIN CLÈVE ("A Fiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro", p. 249/250, 2ª ed., 2000, RT), cuja autorizada lição assim expôs o tema pertinente à restauração de eficácia do ato declarado inconstitucional, em sede de controle abstrato, ou objeto de suspensão cautelar de aplicabilidade, deferida em igual sede processual: "Porque o ato inconstitucional, no Brasil, é nulo (e não, simplesmente, anulável), a decisão judicial que assim o declara produz efeitos repristinatórios. Sendo nulo, do ato inconstitucional não decorre eficácia derrogatória das leis anteriores. A decisão judicial que decreta (rectius, que declara) a inconstitucionalidade atinge todos os 'possíveis efeitos que uma lei constitucional é capaz de gerar', inclusive a cláusula expressa ou implícita de revogação. Sendo nula a lei declarada inconstitucional, diz o Ministro Moreira Alves, 'permanece vigente a legislação anterior a ela e que teria sido revogada não houvesse a nulidade'. ....................................................... A reentrada em vigor da norma revogada nem sempre é vantajosa. O efeito repristinatório produzido pela decisão do Supremo, em via de ação direta, pode dar origem ao problema da legitimidade da norma revivida. De fato, a norma reentrante pode padecer de inconstitucionalidade ainda mais grave que a do ato nulificado. Previne-se o problema com o estudo apurado das eventuais conseqüências que a decisão judicial haverá de produzir. O estudo deve ser levado a termo por ocasião da propositura, pelos legitimados ativos, de ação direta de inconstitucionalidade. Detectada a manifestação de eventual eficácia repristinatória indesejada, cumpre requerer, igualmente, já na inicial da ação direta, a declaração da inconstitucionalidade, e, desde que possível, a do ato normativo ressuscitado." (grifei) Essa orientação, fundada no reconhecimento do efeito repristinatório, culminou no estabelecimento dos precedentes consubstanciados no julgamento da ADI 2.132-RJ e na ADI 2.242-DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES, de tal modo que, à semelhança do que ocorre na espécie destes autos, não deduzida, em caráter subsidiário, qualquer impugnação contra a norma, que, alegadamente eivada do vício de inconstitucionalidade, foi revogada pelas regras expressamente atacadas em sede de fiscalização concentrada, torna-se inviável conhecer, em face de tal omissão processual, da própria ação direta. Todas as considerações que vêm de ser expostas, a propósito do efeito repristinatório, pertinente às declarações de inconstitucionalidade ou às suspensões cautelares de eficácia de atos estatais, pronunciadas em sede de controle normativo abstrato, justificam-se, não só em função dos precedentes mencionados, mas, sobretudo, em face das alegações deduzidas na petição inicial pela própria autora da presente ação direta de inconstitucionalidade. Sob tal aspecto, cabe transcrever, in extenso, os fundamentos invocados pela Associação dos Magistrados Brasileiros, que, depois de historiar a sucessão de diplomas legislativos no Estado de Pernambuco, em matéria de contribuição previdenciária, destacou, com especial ênfase, a inconstitucionalidade da própria Lei estadual nº 11.630/99, que, revogada pela Lei Complementar pernambucana nº 28/2000, teria sua aplicabilidade restaurada, ao menos no que concerne à matéria versada nas regras legais ora impugnadas (art. 71, I e II, da LC nº 28/2000), em função, precisamente, do efeito repristinatório inerente às decisões do Supremo Tribunal Federal, proferidas em sede cautelar ou em caráter definitivo, no âmbito das ações diretas de inconstitucionalidade. Eis, no ponto, as alegações expostas pela autora da presente ação direta (fls. 4/7): "Através da Lei nº 7.551, de 27 de dezembro de 1977, os servidores públicos do Estado de Pernambuco passaram a contribuir, como previsto no art. 33 e incisos, de forma linear, com o valor correspondente a 8% (oito por cento) dos seus vencimentos. Eis a redação do aludido preceito: 'Art. 33 - O custeio do plano previdenciário e assistencial será atendido pelas seguintes fontes de receita: I - Contribuição mensal dos segurados em geral, mediante o recolhimento de 8% do respectivo salário de contribuição;' De acordo com o art. 2º da referida lei, os planos de seguridade social elaborados pelo Estado tinham por objeto principal assegurar os benefícios de pensão, pecúlio, auxílio-reclusão, auxílio-natalidade, assistência médica, assistência social e assistência financeira. Quanto à aposentadoria dos servidores públicos estaduais, constituía encargo do Estado, sem previsão de fonte específica de custeio. A Lei nº 11.327, de 12 de janeiro de 1996, alterou o inciso I do referido art. 33 da Lei nº 7.551/77, que passou a vigorar com a seguinte redação: 'Art. 33 - ................................................... I - contribuição mensal dos segurados em geral e pensionistas, tomando-se como base a totalidade da respectiva remuneração dos proventos e pensão, mediante o recolhimento de: a) 8% (oito por cento) para os que percebam o correspondente até 10 (dez) salários mínimos; b) 10% (dez por cento) para os que percebem acima de 10 (dez) e até 14 (quatorze) salários mínimos; c) 12% (doze por cento) para os que percebem acima de 14 (quatorze) e até 18 (dezoito) salários mínimos; d) 14% (quatorze por cento) para os que percebem acima de 18 (dezoito) e até 22 (vinte e dois) salários mínimos; e) 16% (dezesseis por cento) para os que percebem acima de 22 (vinte e dois) salários mínimos.' Considerando que a referida Lei nº 11.327/96 continha flagrantes inconstitucionalidades, porquanto onerava duplamente, sem causa e sem reciprocidade, contribuintes que percebiam salários mais elevados, violando o princípio da eqüidade, além de utilizar o salário-mínimo como referência, a Autora ingressou perante esse Pretório Excelso com a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.425-1 PE, a qual veio a ser julgada procedente, em sessão de 01 de outubro de 1997, declarando-se a inconstitucionalidade do inciso I do art. 33, da Lei nº 7.551/77, na redação dada pela Lei nº 11.327/96. Em decorrência da inconstitucionalidade do preceito, reconhecida por essa Corte Excelsa, veio a ser sancionada a Lei nº 11.522, de 07 de janeiro de 1998, mais uma vez alterando a redação do art. 33 da Lei nº 7.751/77: 'Art. 33 - O custeio do plano previdenciário e assistencial será atendido pela seguintes fontes de receita: I - contribuição mensal dos segurados em geral, tomando-se como base a totalidade das respectivas remunerações ou dos proventos mediante o recolhimento de 10% (dez por cento); Esta última regra vinha vigorando regularmente, com o Estado de Pernambuco retendo de seus servidores públicos a alíquota de 10% (dez por cento), tendo como base de cálculo a totalidade da respectiva remuneração, quando, através da Lei nº 11.630, de 28 de janeiro de 1999, mais uma vez veio a ser modificada a redação da Lei nº 7.551/77: 'Art. 33 - ... IV - contribuição mensal dos servidores estaduais ativos, inativos, e de seus pensionistas, acrescidos de 2% (dois pontos percentuais) sobre o valor da respectiva remuneração, subsídios, proventos ou pensões, destinada exclusivamente ao plano previdenciário, salvo se este valor for igual ou inferior a R$ 200,00 (duzentos reais). ... § 4º - O adicional de que trata o inciso IV deste artigo fica acrescido de 8% (oito pontos percentuais) incidente sobre o valor da remuneração, subsídios, proventos e pensões que exceder a R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais)'. Esta última Lei nº 11.630/99, apesar de não oferecer aos servidores públicos novos benefícios, contraprestações, vantagens ou direitos, majorou a contribuição social, que até então era de 10% (dez por cento), acrescendo 2% (dois pontos percentuais) para quem percebia acima de R$ 200,00 (duzentos reais), além de mais 8% (oito pontos percentuais) incidentes sobre a remuneração excedente de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais). Por força de inúmeras medidas liminares, concedidas em mandados de segurança impetrados singular e coletivamente pelos servidores estaduais, aposentados e pensionistas, tais majorações foram sustadas, acolhendo-se argumentos como os de que as mesmas infringiam o princípio da eqüidade e caracterizavam a odiosa figura do confisco." (grifei) Vê-se, da seqüência cronológica das leis pernambucanas mencionadas, que a decisão desta Corte, proferida em sede de controle abstrato, que eventualmente suspenda a eficácia ou declare a inconstitucionalidade do art. 71, I e II, da Lei Complementar estadual nº 28/2000, importará em restauração da eficácia da Lei nº 7.551/77, notadamente do art. 33, IV e § 4º, na redação dada pela Lei estadual nº 11.630/99 - também expressamente revogada pela Lei Complementar estadual nº 28/2000 (fls. 50) -, que veiculava regras ora substituídas por aquelas inscritas no art. 71, I e II, da Lei Complementar nº 28/2000, objeto exclusivo de impugnação na presente ação direta de inconstitucionalidade. Desse modo, considerados os precedentes referidos, e ausente a cumulação de pedidos sucessivos (declaração de inconstitucionalidade da norma superveniente + declaração de inconstitucionalidade da norma anterior por ela revogada), torna-se incognoscível a presente ação direta, pois, seja do deferimento de medida cautelar, seja da eventual declaração de inconstitucionalidade do ato normativo editado em momento subseqüente, resultará, no caso, efeito repristinatório indesejado, pertinente ao diploma revogado, o qual - segundo a própria autora (fls. 6/7) - acha-se igualmente impregnado do vício da ilegitimidade constitucional. O caso ora em exame registra situação idêntica à constatada na ADI 2.132-RJ e na ADI 2.242-DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES, pois a autora da presente ação, não obstante o efeito repristinatório precedentemente mencionado, deixou de formular, em caráter subsidiário, pedido de declaração de inconstitucionalidade referente ao art. 33, IV, e respectivo § 4º, da Lei estadual nº 7.551/77, na redação dada pela Lei nº 11.630/99, ambas expressamente revogadas pela edição superveniente da Lei Complementar estadual nº 28/2000, cujas normas constituem o único objeto de impugnação nesta sede de fiscalização concentrada. A inviabilidade da presente ação direta, que se evidencia em função dos próprios fundamentos que dão suporte a esta decisão, autoriza uma observação final: assiste, ao Ministro-Relator, no desempenho dos poderes processuais de que dispõe, competência plena para exercer, monocraticamente, o controle das ações, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal, legitimando-se, em conseqüência, os atos decisórios que venha a praticar com fundamento no art. 38 da Lei nº 8.038/90, que assim prescreve: "O relator, no Supremo Tribunal Federal (...), decidirá o pedido ou o recurso que haja perdido seu objeto, bem como negará seguimento a pedido ou recurso manifestamente intempestivo, incabível ou improcedente ou, ainda, que contrariar, nas questões predominantemente de direito, Súmula do respectivo Tribunal." (grifei) Cumpre acentuar, neste ponto, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inteira validade constitucional dessa norma legal, que inclui, na esfera de atribuições do Relator, a competência para negar trânsito, em decisão monocrática, a recursos, pedidos ou ações, quando incabíveis, intempestivos, sem objeto ou que veiculem pretensão incompatível com a jurisprudência predominante do Tribunal (RTJ 139/53): "PODERES PROCESSUAIS DO MINISTRO-RELATOR. - Assiste ao Ministro-Relator competência plena, para, com fundamento nos poderes processuais de que dispõe, exercer o controle de admissibilidade das ações, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal. Cabe-lhe, em conseqüência, poder para negar trânsito, em decisão monocrática, a ações, pedidos ou recursos incabíveis, intempestivos, sem objeto ou que veiculem pretensão incompatível com a jurisprudência predominante do Tribunal. Precedentes." (RTJ 168/174-175, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Cabe enfatizar, por necessário, que esse entendimento jurisprudencial é também aplicável aos processos de ação direta de inconstitucionalidade (ADI 563-DF, Rel. Min. PAULO BROSSARD - ADI 593-GO, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - ADI 2.060-RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 2.207-AL, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), eis que, tal como já assentou o Plenário do Supremo Tribunal Federal, o ordenamento positivo brasileiro "não subtrai, ao Relator da causa, o poder de efetuar - enquanto responsável pela ordenação e direção do processo (RISTF, art. 21, I) - o controle prévio dos requisitos formais da fiscalização normativa abstrata, o que inclui, dentre outras atribuições, o exame dos pressupostos processuais e das condições da própria ação direta" (RTJ 139/67, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Sendo assim, considerando as razões expostas, não conheço da presente ação direta de inconstitucionalidade, restando prejudicada, em conseqüência, a apreciação do pedido de medida cautelar. Arquivem-se os presentes autos. Publique-se. Brasília, 17 de abril de 2001. Ministro CELSO DE MELLO Relator (ADI 2215 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 17/04/2001, publicado em DJ 26/04/2001 PP-00004 RTJ VOL-00200-03 PP-01404)

O efeito repristinatório não deve ser aplicado nas hipóteses em que a norma revogada pela declarada inconstitucional também é inválida.

Fonte: Leituras Complementares de Direito Constitucional – Controle de Constitucionalidade de Hermenêutica Constitucional. Organizador: Marcelo Novelino. O Efeito Repristinatório na Declaração de Inconstitucionalidade. Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira.

Requisitos da Execução

A apreciação dos pressupostos processuais e condições da ação, no processo executivo e na fase de cumprimento da sentença, submete-se às mesmas normas vigentes para o processo de conhecimento: a matéria que lhes diga respeito é conhecível de ofício pelo Juiz, a qualquer tempo e grau de jurisdição. Independentemente da propositura de embargos de devedor, de impugnação ao cumprimento da sentença ou mesmo de argüição na própria execução, o Juiz tem o dever de averiguar a presença dos requisitos para a atuação jurisdicional executiva.

No processo de execução não haverá discussão acerca da efetiva existência do direito; se não se ouvirão – senão pela propositura da ação incidental de embargos – os argumentos do réu, no que tange ao mérito. O mesmo ocorre na fase de cumprimento da sentença: as poucas defesas relativas ao mérito que o executado pode suscitar precisam ser apresentadas mediante incidente de “impugnação” ao cumprimento da sentença.

Para concretizar a sanção, o Estado intromete-se no patrimônio do devedor, independentemente de sua concordância, ou impõe-lhe meios coercitivos, de pressão psicológica. Os pressupostos básicos para realizara execução estão estabelecidos precipuamente no artigo 580 e seguintes do Código de Processo Civil.

Título executivo é cada um dos atos jurídicos que a lei reconhece como necessários e suficientes para legitimar a realização da execução, sem qualquer nova ou prévia indagação acerca da existência de crédito, em outros termos, sem qualquer nova ou prévia cognição quanto à legitimidade da sanção cuja determinação está veiculada no título.

Só será título executivo – apenas autorizará a ocorrência da execução – aquele ato que lei qualificar como tal.

Frequentemente se diz que, quando há título executivo, presume-se a existência do direito do exeqüente. Não se trata exatamente de presunção, entendida como um processo dedutivo a ser empregado pelo Juiz na hora de decidir se um fato existe ou não. No processo de execução o Juiz não vai fazer nenhum julgamento nesse sentido. Não ocorre exame acerca da existência efetiva do direito representado no título.

Para uma corrente doutrinária, o título executivo seria prova do crédito. Tratar-se-ia de prova: i) legal, porque estabelecida em lei; ii) integral, porque abrangeria não só fatos como também o próprio direito de crédito; iii) absoluta, uma vez que não admitiria, dentro do procedimento executivo, nenhum outro elemento probatório em sentido contrário. Os adversários desse entendimento teceram-lhe a seguinte censura: não há se falar em prova, porque na execução não se investiga a existência do crédito; não há julgamento.

Posteriormente, os envolvidos na discussão acabaram chegando, sob certo aspecto, à posição de consenso, que parece a mais correta. Tanto uns como os outros admitiram que o título executivo, por um lado, é o ato legitimador da execução, e, por outro, é retratado em documento. Em suma, haverá sempre prova documental – mas não da existência do crédito, e sim da presença do título.

Título executivo, ademais, é categoria processual. Não é instituto do âmbito do direito material. São as leis processuais que estabelecem quais os títulos executivos: fixam requisitos para a existência de um tipo de processo e impõem condição para a ação executiva.

Título de crédito é categoria de direito material, disciplinada no direito comercial. É documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele representado. Um direito, uma vez representado em título de crédito, corporifica-se no instrumento: passa a vigorar regime específico de direito material (relativamente à transferência, exigibilidade, quitação etc), com características próprias (cartularidade, autonomia, literalidade etc.). Já a apresentação de um direito material em título executivo em nada interfere sobre a dinâmica de tal crédito na esfera substancial.

Títulos executivos judiciais consistem em provimentos jurisdicionais, ou equivalentes, que contêm a determinação a uma das partes de prestar algo a outra. O ordenamento confere a esses provimentos a eficácia de, inexistindo prestação espontânea, autorizar o emprego dos atos executórios.

São títulos executivos judiciais:

- a sentença proferida no processo judicial civil e que contenha eficácia condenatória. É a hipótese mais comum;

- a sentença penal condenatória transitada em julgado, contudo ela não pode ser civilmente executada no próprio processo em que foi proferida. Nesse ponto, tem-se exceção ao regime estabelecido pela Lei n.º 11.232/2005. Haverá a necessidade de instauração de um específico processo civil destinado à liquidação e à execução. Esse processo terá de ser instaurado por iniciativa do credor, mediante ação proposta perante o Juiz competente, e nele o executado haverá de ser citado;

- a sentença homologatória de conciliação ou transação, ainda que inclua matéria não posta em Juízo;

- a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça, relativamente à eficácia condenatória que contenha. Também nessa hipótese, embora se trate de título executivo judicial, haverá a necessidade de instauração de um novo e específico processo destinado à liquidação de sentença, se for o caso, e à execução, perante o competente Juiz Federal de primeiro grau;

- o formal e a certidão de partilha;

- a sentença arbitral;

- outros dispositivos legais esparsos também podem criar títulos executivos judiciais (ex.: no procedimento monitório, a decisão que concede o mandado de cumprimento tornar-se título executivo judicial se não houver embargos ou se estes forem rejeitados).

Já os títulos executivos extrajudiciais são atos que abstratamente indicam alta probabilidade de violação de norma ensejadora de sanção e que, por isso, recebem força executiva. Alguns exemplos:

- letra de câmbio, nota promissória, duplicata, debênture e cheque;

- escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores. Nestas hipóteses, destacam-se as inovações da Lei n.º 8.953/94. De fato, eliminou-se a limitação dos títulos executivos extrajudiciais às obrigações de pagar quantia em dinheiro ou entregar coisa fungível: tais títulos podem agora ter por objeto obrigações de entregar coisa infungível, fazer e não fazer. Incluiu-se o instrumento de transação assinado pelos defensores públicos e advogados dos transatores entre os títulos executivos extrajudiciais. Quanto à transação chancelada pelo Promotor, já havia previsão na antiga Lei de Pequenas Causas e reiterada na Lei n.º 9.099/95;

- contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os se seguro de vida. A petição inicial amparada no último caso será instruída com apólice e prova do óbito do segurado. Há clara tendência jurisprudencial de atenuação das exigências formais relativas à documentação desses títulos, diante da essencialidade de que o crédito se reveste: têm sido admitidos outros documentos (ex.: aceitação de proposta da seguradora, correspondências que noticiem a existência do seguro etc.);

- crédito decorrente do foro ou do laudêmio;

- crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio;

- crédito de serventuário da Justiça, de perito, de intérprete ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial;

- o artigo 585, inciso VIII do Código de Processo Civil ressalva, ainda, como títulos executivos extrajudiciais todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.

Para a execução não basta a presença de título executivo: nos termos do artigo 586 do Código de Processo Civil, é indispensável título da obrigação certa, líquida e exigível.

Quando a lei impõe, como condição para executar, que o título traga a representação de obrigação certa, não está exigindo certeza quanto à existência do direito. Certeza da obrigação refere-se unicamente à exata definição de seus elementos. Ou seja, o título executivo retratará obrigação certa quando nele estiverem estampadas a natureza da prestação, seu objeto e seus sujeitos. A circunstância de a obrigação ser alternativa (aquela cuja escolha da prestação, entre duas ou mais, cabe ao credor ou ao devedor) não afeta o requisito da certeza.

Estará satisfeito o requisito da exigibilidade se houver a precisa indicação de que a obrigação já deve ser cumprida (seja porque ela não se submete a nenhuma condição ou termo, seja porque estes inequivocamente já ocorreram ou estão demonstrados).

Há liquidez autorizadora da execução, quando o título permite, independentemente da prova de outros fatos, a exata definição da quantidade de bens devidos, que porque a traga diretamente indicada, quer porque o número final possa ser aritmeticamente apurado mediante critérios constantes no próprio título ou de fontes oficiais, pública e objetivamente conhecidas. Em outros termos, a liquidez consiste na determinação (direta ou por mero cálculo) da quantidade de bens objeto da prestação (e, consequentemente, da execução).

O problema surge quando a obrigação não é fungível, ou seja, recai sobre coisa determinada unicamente pelo gênero e pela quantidade. Nesse caso, é imprescindível estabelecer a quantidade de bens objeto da prestação.

Note-se que os atos arrolados como títulos executivos extrajudiciais têm, desde logo, de conter a representação de obrigação líquida, sob pena de carecerem de força executiva: não existe procedimento de mera liquidação de título executivo extrajudicial.

No que concerne ao contrato de abertura de crédito, discutia-se sua natureza executiva. A questão agora está pacificada: tal tipo de documento não é título executivo nem mesmo quando acompanhado de extrato pormenorizado do débito, nos termos do Enunciado 233 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

Reflexo da prevalência jurisprudencial da negação de eficácia executiva ao contrato de abertura de crédito foi a criação da “cédula de crédito bancário” (Lei n.º 10.931/2004). Buscou-se, assim, a criação de um título de crédito, que é também um título executivo, constituído previamente à efetiva utilização do crédito, que representaria, nos termos do diploma que o criou, “dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos de conta-corrente”. É um título cuja definição do valor pode dar-se posteriormente à adesão do devedor (que o assina antes dos extratos ou planilhas existirem) e sem chancela estatal (que é obrigatória, por exemplo, na duplicata não aceita).

Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que nem mesmo “a nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou” (Enunciado 258 da Súmula do STJ). Já “o instrumento de confissão de dívida, ainda que originário de contrato de abertura de crédito, constitui título executivo extrajudicial” (Enunciado 300 da Súmula do STJ).

Cabe noticiar que o Superior Tribunal de Justiça aceita que contrato de abertura, desde que acompanhado de demonstrativos detalhados, funcione como prova escrita para a obtenção de tutela monitória (Enunciado 247 da Súmula do STJ).

Certeza, liquidez e exigibilidade, em suma, dizem respeito à exata definição, no título, dos elementos da obrigação, da quantidade de bens objeto da prestação (quando fungíveis), do momento de seu adimplemento.

Do artigo 580 do Código de Processo Civil, extrai-se a definição de inadimplemento juridicamente relevante no âmbito executivo: é a não satisfação, pelo devedor, de obrigação certa, líquida e exigível, consubstanciada em título executivo. No artigo 581, segunda parte, o cumprimento inadequado ou imperfeito é equiparado ao inadimplemento, como autorizador da execução.

O artigo 582 do Código de Processo Civil contém regra que, embora inserida na seção destinada ao inadimplemento, concerne igualmente ao requisito da exigibilidade. Disciplina a hipótese em que as partes têm obrigações recíprocas, e o cumprimento de uma delas não pode ser exigido enquanto não implementada a da outra.

Nesse caso, o executado poderá, entretanto, exonerar-se da obrigação, depositando em Juízo a prestação ou a coisa, caso em que o Juiz suspenderá a execução, não permitindo que o credor a receba, sem cumprir a contraprestação, que lhe tocar.

Uma vez afirmado o inadimplemento pelo exeqüente, a alegação e a demonstração do contrário pelo executado terão de ser feitas, necessariamente, em embargos ou em impugnação ao cumprimento da sentença. Sob esse prisma, justifica-se a qualificação de requisito material ou prático da execução, que comumente se dá ao inadimplemento.

Todos os requisitos específicos da execução podem ser enquadrados na teoria geral do processo, pois não são requisitos avulsos e separados de todo o sistema processual.

A existência do título executivo, a certeza e a liquidez da obrigação podem ser inseridas no âmbito geral da possibilidade jurídica do pedido. A lei veda demanda executiva que não cumpra tais requisitos. Alguns autores, todavia, preferem qualificar esse defeito como falta de legítimo interesse processual: quem pede execução sem dispor de título perfeito estaria lançando mão de direito inadequado. Outros, ainda, inserem a questão no âmbito dos pressupostos processuais específicos da execução. A exigibilidade e o inadimplemento concernem ao interesse processual.

A falta de qualquer desses requisitos é questão de ordem pública, a ser examinada de ofício pelo Juiz, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição – exceção feita, reitere-se, ao adimplemento, que deve ser suscitado em embargos de devedor ou em incidente de impugnação ao cumprimento da sentença.

A ação de execução abrange a demanda formulada ao Juiz, pedindo a execução, e os demais atos que, no curso do processo, o exeqüente pratica. Tem os mesmos atributos essenciais de conhecimento específico: é pública, independente, autônoma, abstrata e condicionada.

Pode-se, assim, definir a ação de execução como direito de se ativar a aplicação material da sanção pela jurisdição, de modo tal que nenhuma alegação quanto à efetiva existência do direito à sanção possa ser feita no próprio processo de execução ou na fase de cumprimento da sentença (mas, sim, apenas, respectivamente, em processo incidental de conhecimento, que são os embargos de executado, ou no incidente, também cognitivo, de impugnação ao cumprimento da sentença). Ainda em outros termos, ação de execução é o direito ao desenvolvimento de atividade jurisdicional executiva sem que o efetivo direito à atuação da sanção possa ser discutido nesse processo.

A sentença condenatória proferida por Juiz de primeiro grau, ainda que tenha sido objeto de apelação e de recurso especial, será executada pelo Juiz que a proferiu, e não pelos Tribunais que a confirmaram. Do mesmo modo, se a condenação houver sido estabelecido em grau de recurso, com o Tribunal reformando uma sentença de improcedência do pedido condenatório, também nesse caso a competência para a execução será do Juiz de primeiro grau.

Para a execução da sentença arbitral, será competente o Juiz que deteria competência para julgar a causa, se ela não tivesse sido submetida à arbitragem. Registre-se haver autorizada doutrina no sentido de que, à falta de pactuação em outro sentido, a competência territorial para essa execução será, necessariamente, o mesmo foro que deteria competência para julgar a causa se ela não tivesse submetido à arbitragem.

A execução será apreciada pelo Juízo cível competente, quando o título executivo for sentença penal condenatória. Deterá competência territorial o foro do domicílio do autor, do local do fato ou do réu. Caberá ao autor optar por um desses foros.

Para execução da sentença estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justiça, será competente a Justiça Federal de primeiro grau.

Em qualquer processo executivo, a incompetência absoluta deverá ser conhecida pelo Juiz de ofício, a qualquer tempo em qualquer grau de jurisdição; a relativa deve ser argüida mediante exceção, no prazo para propositura de embargos de devedor.

O artigo 573 do Código de Processo Civil traz a seguinte regra: havendo identidade de devedor, é lícito ao credor cumular várias execuções, ainda que fundadas em títulos diferentes, desde que para todas elas seja competente o Juiz de idêntica a forma do processo.

Por óbvio, tal regra é aplicável apenas ao processo autônomo de execução, e não ao cumprimento da sentença, quando este é mera fase processual destinada à execução da sentença proferida especificamente naquele processo.

Há no artigo 573 do Código de Processo Civil autorização para cumulação objetiva de pedidos executivos. É objetiva, porquanto o devedor será o mesmo, apenas variando a causa do pedido e o pedido.

Os requisitos estabelecidos são os seguintes: identidade do credor; identidade do devedor; o Juiz deve deter competência absoluta para processar todos os pedidos executivos; todos os pedidos executivos têm de se submeter à mesma forma de processo executivo.

Além disso, nosso sistema admite a cumulação subjetiva quando o título faz menção à vários credores ou devedores (exemplo: execução proposta em face das várias pessoas que firmaram promessa de pagamento na mesma nota promissória; execução da sentença condenatória proferida em favor de inúmeras pessoas e contra outras tantas etc.).

É vedada a possibilidade de dupla cumulação, quando diferentes pedidos executivos são formulados por vários credores, ou em face de vários devedores, com base em diferentes títulos executivos (exemplo: cumulação de um pedido executivo contra A, fundado em cheque, com outro contra B, fundado em promissória).

Parte da doutrina entende ser possível a aplicação das regras gerais sobre litisconsórcio (especialmente o artigo 46 do CPC). Desse modo, embora os pedidos executivos sejam feitos em face de diferentes devedores e com base em títulos distintos, eles poderiam ser reunidos na mesma execução, desde que todos os títulos tivessem origem na mesma relação de direito material, ou houvesse alguma afinidade de questões. Esse mesmo raciocínio autorizaria que diversos credores, com base em diversos títulos, cumulassem seus pedidos executivos. Seria imprescindível, ademais, que o Juiz detivesse competência absoluta para todos os pedidos e que todos eles se sujeitassem à mesma forma de processo executivo – requisitos aplicáveis a todas as hipóteses de cumulação de demandas.

Fonte: Curso Avançado de Processo Civil. Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini.

Posse – Considerações Iniciais

O Código Civil não conceitua a posse, mas, em seu artigo 1196, define o possuidor, fornecendo, indiretamente, uma definição de posse, nos seguintes termos: “considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”.

De acordo com o dispositivo legal mencionado, verifica-se que a posse é o fato que consiste no exercício, total ou parcial, com autonomia, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Assim, para ser possuidor, não é preciso título, que se constitui em mero aspecto documental.

A posse é protegida independentemente do domínio e constitui um direito. Isto significa dizer que o direito de propriedade e o exercício do direito de propriedade são duas realidades distintas.

Por outro lado, o exercício do direito de propriedade, que é um fato, consiste na adoção de um comportamento que se traduza no exercício dos poderes inerentes à propriedade, previstos no artigo 1228 do Código Civil, como o uso, o gozo ou fruição, a disposição, a defesa ou reivindicação. No direito de propriedade há um poder jurídico sobre a coisa, enquanto no exercício do direito de propriedade há um poder de fato sobre a coisa.

Em vez de definir a posse como sendo o exercício do direito de propriedade, deve-se, para saber se há posse, verificar se existe o fato do exercício de algum dos poderes inerentes à propriedade.

O artigo 1198 do Código Civil, ao conceituar a figura do detentor, também chamado de fâmulo da posse – mesmo que criado, serviçal – igualmente fornece, ainda que de forma indireta, o conceito de detenção. A detenção está a serviço da posse porque é um estado de fato, sem autonomia, subordinado à posse e dependente dela, exercido sob as ordens ou instruções do possuidor, pois o detentor nada mais é do que um criado, um serviçal. O possuidor é o senhor da posse, ao passo que o detentor é o servidor da posse.

Para Rudolf Von Ihering, toda detenção material sobre a coisa faz presumir a posse e só será um estado de detenção quando a lei assim o disser. Deve-se, portanto, perquirir a respeito da causa da detenção material para saber se a pessoa exerce posse ou detenção sobre a coisa. É a chamada causa detentionis.

Ao detentor, na condição de servidor da posse, é reconhecida a capacidade de praticar determinados atos de defesa da posse em proveito único e exclusivo do possuidor. A detenção faz surgir a posse quando o detentor, sabendo das ordens do possuidor, passa a exercer um poder de fato por conta própria, em seu interesse pessoal.

No século XIX, duas teorias surgiram com o objetivo de estabelecer um conceito de posse: a teoria subjetiva, defendida por Friedrich Carl Von Savgny e a teoria objetiva, desenvolvida por Rudolf Von Ihering.

De acordo com a primeira teoria, a posse seria o poder de disposição física de uma pessoa sobre a coisa, com a intenção de tê-la para si e de defendê-la de toda e qualquer intervenção alheia. Para Savgny, dois elementos conjugados entre si dariam vida à posse: o corpus e o animus.

O corpus é o elemento material da posse, representado pelo poder físico exercido sobre a coisa, dispondo o possuidor da coisa. Já o animus é o elemento subjetivo, representado pela intenção de ter a coisa como sua, pois é a vontade de possuir. Sem o corpus, não existirá relação de fato entre a pessoa e a coisa, e sem o animus, não haverá posse e sim detenção do bem.

Savigny entende que só haverá posse quando o possuidor detiver a coisa com animus domini, ou seja, com a intenção de ter a coisa como sua. Logo, quem detiver a coisa in nomine alieno, ou seja, em nome alheio, como ocorre com o locatário, será detentor e não possuidor.

A teoria subjetiva considera a posse uma exteriorização do domínio. É o modo como o proprietário usa de fato a sua propriedade, dando-lhe uma destinação econômica. Logo, o elemento corpus não é uma simples relação material, pois consiste na manifestação da vontade de fazer servir a coisa às suas necessidades, por meio do exercício dos poderes inerentes à propriedade, quais sejam: uso, gozo, disposição e defesa.

Para Ihering, enquanto a propriedade é o poder de direito, jurídico, exercido sobre a coisa, a posse é o poder de fato exercido sobre a coisa, traduzido na exteriorização de um direito real, importando a utilização econômica da coisa, ainda que exercida in nomine alieno. Portanto, possuidor será aquele que exercer, em proveito próprio, qualquer dos poderes inerentes do domínio ou à propriedade.

Vistas as duas teorias, é preciso fazer distinção entre o animus domini e a opinio domini. O primeiro está ligado à posse e à vontade, a intenção, o desejo. O segundo está vinculado à propriedade e a fé, a convicção que tem o proprietário de que seja verdadeiramente dono da coisa.

Na conceituação de posse, o Código Civil adotou a teoria objetiva, tendo em vista que, com base no artigo 1196, constata-se que a posse vem tratada como sendo exteriorização da propriedade; embora fazendo concessão à teoria subjetiva, conforme se pose depreender da leitura do artigo 1238, que prescreve como um dos requisitos da usucapião a necessidade de possuir um imóvel como seu, de modo que a posse necessita ser exercida com animus domini.

No que concerne à natureza jurídica da posse, a melhor corrente é a que a considera como um direito, até mesmo porque o próprio Código Civil reservou o Título I para disciplina da posse, fornecendo o conceito de possuidor, a classificação, os modos de aquisição e perda, os efeitos e, por fim, a proteção possessória.

Na lição de Ihering, a posse é um direito real, não só porque é instituo que tem por finalidade proteger o direito de propriedade, como também porque o objeto da posse é a coisa; o sujeito passivo é indeterminado, uma vez que toda a coletividade, indistintamente, é titular da chamada obrigação passiva universal, o que faz com que a posse seja exercida erga omnes; há um poder direto do titular sobre a coisa e há também a seqüela. Por outro lado, é a posse a condição de utilização econômica da propriedade e, portanto, o direito a protege. Savigny considera a posse um direito pessoal. O Código Civil, ao tratar a posse no Livro III, referente ao “Direito das Coisas”, deu à posse tratamento autêntico de direito real.

Classificação da Posse

A primeira classificação legal da posse está contida no artigo 1197 do Código Civil, que a desdobra em posse direita e indireta.

Quanto ao campo de seu exercício, a posse direta é aquela em que o possuidor tem a coisa consigo, exercendo contato físico, direto, imediato, aparente. Indireta é a posse em que o possuidor exerce um contato indireto, mediato, não-aparente sobre a coisa.

A expressão “direito pessoal” ou “real”, contida no artigo 1197 do Código Civil, evidencia quer a classificação da posse em direta e indireta somente poderá ser feita quando existir, além do direito de propriedade, um direito real sobre a coisa alheia ou um direito obrigacional. Isto significa dizer que, para haver tal tipo de classificação, é necessária a existência de um ato jurídico através do qual se constitua um direito real sobre coisa alheia ou um direito obrigacional. Portanto, a prática de um ato ilícito não tem o condão de desdobrar em posse direta e indireta, ainda que, por força do mencionado ato ilícito, o possuidor perca o poder material que, até então, vinha exercendo sobre a coisa.

Seguindo sua classificação, o Código Civil, em seu artigo 1200, ao definir o que seja posse justa, fornece mais dois tipos de posse: a justa e a injusta.

Segundo a própria definição da lei, posse justa é aquela constituída com base em uma causa legítima, perfeita, lícita. Ao contrário, posse injusta é aquela que contém vício possessório (todo ato ilícito ou defeito que for encontrado na origem da posse).

A violência, a clandestinidade e a precariedade são os três vícios possessórios existentes. A violência se traduz no apossamento da coisa por meio da força física ou moral, consistente essa na ameaça. A clandestinidade, por sua vez, caracteriza no apossamento às escondidas, enganoso, fraudulento, sem que o autor do vício, para alcançar o seu intento, se utilize da violência.

A precariedade consistirá no apossamento fundado no abuso de confiança, eis que a coisa se encontrará em poder do possuidor precário, e por tal razão, se identificará com o crime de apropriação indébita. Considera-se precário aquele possuidor que, inicialmente, possuía a coisa com base em título que legitimava a posse, mas que, a partir de um determinado momento (quando deve restituir a coisa), não tem mais a intenção de devolver o bem, uma vez que deseja permanecer na posse. Tal circunstância se caracterizará como verdadeira inversão no título da posse.

As posses viciosas são designadas como sendo posse vi, posse clam e posse precario. Merece destaque o artigo 1208 do Código Civil que prevê expressamente que os atos violentos ou clandestinos não autorizam a aquisição da posse, senão depois de cessada a violência ou clandestinidade. Repare-se que mencionado dispositivo legal não faz qualquer alusão ao vício da precariedade, o que significa dizer que a este é o único vício possessório que jamais irá convalescer.

Cumpre esclarecer que a violência e a clandestinidade são vícios temporários e somente desaparecem após ano e dia, contado da data em que o ato violento ou clandestino tiver sido praticado. O prazo é considerado com um ponto de referência, não só para classificara posse em nova e velha, como também para considerar a ação possessória como sendo de força nova ou de força velha. Portanto, o mesmo marco será utilizado para determinar o momento em que o vício da violência ou clandestinidade desaparecerá.

Atos violentos, clandestinos ou precários não autorizam seu autor a adquirir a posse em relação à pessoa que figura com vítima do ato praticado.

Para fins de ajuizamento de ação reivindicatória, não será considerada injusta tão somente a posse violenta, clandestina ou precária, nos exatos termos do artigo 1200 do Código Civil. Posse injusta em sentido estrito é aquela que contém um dos três vícios possessórios. Já a posse injusta em sentido amplo é aquela que repugna o Direito, ou seja, é a exercida por quem se coloca em antagonismo ao exercício do direito de propriedade.

No artigo 1201, caput, do Código Civil, é disciplinada a posse de boa-fé e a posse de má-fé. Naquela, o possuidor ignora a existência de um vício possessório que impeça, do ponto de vista legal, a sua aquisição regular, enquanto nesta o possuidor sabe da existência do vício possessório.

Os vícios podem ser materiais ou formais. Estes, acrescidos do erro e da incapacidade do agente, constituem obstáculos à aquisição do direito, por serem defeitos que maculam a posse, e o possuidor que os tiver será titular de uma posse injusta. Aqueles são a violência, a clandestinidade e a precariedade.

A posse de boa-fé e a de má-fé têm importância prática em matéria de direito aos frutos e produtos, à indenização pelos danos causados à coisa, à indenização pelo valor das benfeitorias realizadas na coisa, direito de retenção e à usucapião.

O parágrafo único do artigo 1201 do Código Civil trata da posse com jus título e da posse sem justo título, devendo-se ressaltar que tal classificação só tem aplicação em relação à posse injusta.

Posse com justo título é aquela que se origina de um título que, abstratamente considerado, seria o título a ser utilizado, tendo em vista que seria adequado para produzir o efeito jurídico desejado. No entanto, o título, concretamente considerado, apresenta um defeito que impede o legítimo apossamento da coisa.

Em sentido contrário, a posse sem justo título não está ligada, concreta ou abstratamente, a qualquer coisa e, portanto, ressente-se de fundamento ou está ligada a um título que, ainda que considerado em tese, não é o adequado para produzir o efeito desejado, como ocorre com quem adquire imóvel com mero recibo ou com o possuidor de coisa legada por meio de simples carta.

O justo título influi na posse de boa-fé, no sentido de que sua presença sempre enseja uma presunção (relativa) de boa-fé, não obstante exista um defeito original.

O título putativo pode aproveita à boa-fé, pois é aquele que, embora inadequado ou inexistente, o possuidor acredita que existe ou é o título próprio para conferir-lhe a posse desejada. É o que ocorre com o herdeiro e o legatário aparente, os quais, instituídos em testamento que veio a ser anulado sem que o soubessem, acabaram por exercer atos possessórios sobre os bens componentes da herança ou legado. Portanto, não há como lhes recusar a posição de possuidores de boa-fé.

No que tange ao fenômeno da interversão da posse, previsto no artigo 1203 do Código Civil, Orlando Gomes ensina que consiste na transformação do que pode ocorrer em um título ou em uma posse, for força da qual o detentor passa a ser reputado verdadeiro possuidor e a posse precária se transforma em posse legítima. Interversão é o mesmo que inversão. Salvo prova em contrário, entender-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida. Portanto, toda vez que ocorrer uma alteração no tratamento da posse, interversão na posse haverá.

Se uma posse começou violenta, clandestina ou precária, presume-se permanecer com os mesmos vícios, que irão acompanhá-la nas mãos dos sucessores do adquirente.

O prazo de ano e dia – marco divisório da posse nova e da posse velha – é importante porque contra a posse nova pode o titular do direito lançar mão do desforço pessoal e imediato, previsto no artigo 1210, § 1º do Código Civil, ou obter reintegração liminar da posse em ação própria (artigo 926 do CPC). Entretanto, se a posse for velha, isso não será possível.

A posse injusta, apesar de se revestir de algum dos vícios anteriormente apontados, pode ser defendida pelos interditos possessórios, não contra aquele de quem se tirou, pela violência, clandestinidade ou precariedade, mas contra terceiros que eventualmente desejarem arrebatar a posse para si.

Causa possessionis é o fato que dá surgimento à relação possessória estabelecida entre possuidor e a coisa. É a maneira pela qual o sistema jurídico preestabelece que se crie a posse.

A violência, a clandestinidade e a precariedade, como vícios possessórios que são, consistem em verdadeira causa possessoinis, fundamento da posse injusta a ser constituída.

Quando o legislador se refere à posse precária, ele está, na verdade, afirmando uma posse que já existia em relação à situação estabelecida entre a pessoa e o possuidor.

Se a mudança na causa da posse resultar de um acordo entre possuidor precedente ou mediato, e o que se faz possuidor pleno, ou de outra causa, ou de ato unilateral, através do qual aquele que emprestou, com permissão de uso, possa reclamar o bem de volta, haverá a chamada mudança da causa possessionis ou substituição da causa possessionis à causa detentionis.

Se o possuidor direto (ex. comodatário) passa a possuir a como seu o bem dado em comodato ou, a seu talante, se transforma em locatário, ocorrerá a chamada mudança da causa possessionis, resultando na interversão na posse.

Quanto à simultaneidade do exercício da posse, também pode ser identificado o fenômeno da composse, que, para restar caracterizado, necessita de dois pressupostos: a pluralidade de sujeitos e a existência de uma coisa indivisa ou que se encontre em estado de indivisão.

Apesar de a composse se aproximar do condomínio, ela não o pressupõe necessariamente, podendo existir com ou sem ele, razão pela qual não se pode vincular a composse ao condomínio. Logo, pode haver condomínio e posse exclusiva; domínio exclusivo e posse comum.

Geralmente, o condomínio pressupõe a composse, no regime do condomínio geral do Código Civil. Regra geral, sempre que uma coisa for possuída ao mesmo tempo por diversas pessoas, haverá composse, haja ou não condomínio.

A composse reflete uma só posse, assim como o condomínio implica um só direito de propriedade, com a peculiaridade de uma titularidade plural, sendo esta única posse exclusiva dos compossuidores.

Tomando-se por base o disposto no artigo 1199 do Código Civil, que prevê, na composse, a possibilidade de cada possuidor exercer sobra a coisa indivisa atos possessórios, sem exclusão dos demais, conclui-se que o compossuidor exerce todos os poderes inerentes à posse, sem a exclusão dos outros compossuidores, podendo recorrer, inclusive, aos interditos possessórios para o regular exercício de seus poderes, uma vez que cada compossuidor deve exercer os atos possessórios sobre a coisa se prejudicar idêntico direito dos demais compossuidores.

Se, no caso concreto, a situação fática não puder ser resolvida com base no princípio do artigo 1199 do Código Civil, deverá o Juiz, por analogia, aplicar os princípios que regem o condomínio geral.

Na composse é necessário diferenciar a posse pro diviso da posse pro indiviso. Na primeira, a composse subsiste como direito, mas não de fato. porque o compossuidor exerce sobre posse sobre coisa certa, lugar determinado. Já na posse pro indiviso, o compossuidor não exerce posse sobre qualquer trecho do imóvel, razão pela qual a composse existe tanto de direito como de fato. Cuidando-se de posse pro diviso, o possuir tem o direito de ser respeitado na porção que ocupa, inclusive pelos demais compossuidores. Caso a posse seja pro indiviso, poderá o compossuidor permanecer no trecho não utilizado pelos demais compossuidores, desde que não os exclua de seus direitos possessórios.

Toda e qualquer divergência existente entre os compossuidores a respeito do modo de utilizar a coisa comum ou da pretensão de assentar posse exclusiva sobre partes determinadas da coisa objeto da comunhão não será resolvida tão-somente por meio dos interditos possessórios, na medida em que, dependendo de cada situação que surja, o compossuidor poderá utilizar-se da medida judicial cabível para tutelar o seu direito violado, que poderá não ser de natureza exclusivamente possessória.

Segundo classificação doutrinária, a posse pode ser originária e derivada. Originária é a que resulta suficiente de um ato de investidura do próprio possuidor, o qual, por sua exclusiva força, apossa-se da coisa. É o que ocorre com o pescador em relação à sua pesca. Derivada é a posse que provém de um ato de transferência, que pressupõe a existência de posse anterior de quem o possuidor derivado houve a coisa possuída.

É importante traçar essa distinção porque na posse originária não há qualquer vício, enquanto na posse derivada, os vícios acaso existentes anteriormente, transmitem-se ao possuidor derivado.

Natural é a posse que requer a efetiva detenção material da coisa para se caracterizar. Civil é a posse que se apresenta automaticamente, como mero efeito da lei.

Merece destaque a classificação que a doutrina faz da posse ao distinguir o que seja ad interdictae e posse ad usucapionem. Enquanto a primeira comporta uma defesa por meio dos chamados interditos possessórios, a segunda é aquela posse que admite a usucapião, uma vez satisfeitos todos os requisitos legais.

O Código Civil de 2002 acabou com a classificação legal da posse em nova e velha, contudo, deve-se considerar tal distinção em termos doutrinários, uma vez que o artigo 924 do Código de Processo Civil refere-se a prazo de ano e dia, quanto trata do procedimento a ser adotado nas ações possessórias, sejam de força nova, sejam de força velha. Assim, posse nova é aquela que data de mais de ano e dia. O prazo é contado a partir do momento em que é praticada a lesão possessória. Se a posse litigiosa estiver em poder do autor da lesão possessória há mais de ano e dia, nela será mantido até que outra ação (reivindicatória, usucapião) de determine a quem deva tocar a coisa.

Se a posse for realmente indefinida em relação aos litigantes, se todos disserem que a exercem há menos de ano e dia, se todos exibirem títulos, se nenhum tiver título, se todos os títulos exibidos forem iguais, aplica-se o critério de preferência baseado na “melhor posse” (previsto no artigo 507 do Código Civil de 1916).

Embora o atual Código Civil não se refira expressamente à “melhor posse”, trata-se de conceito que deve ainda ser considerado pela doutrina e que se baseia nos seguintes critérios:

- se os litigantes apresentarem títulos, a melhor posse será baseada no justo título, entendido como sendo aquele adequado para conferir o jus possidendi, apenas excluído o de domínio, já alcançado pelo artigo 1210, § 2º do Código Civil;

- se forem apresentados títulos iguais ou não havendo a exibição de título algum, melhor posse será a mais antiga; e

- caso não seja possível identificar a presença do justo título, nem de qual seja a posse mais antiga, então melhor posse será a atual.

Se, após utilizados os critérios de preferência, a posse dos litigantes continuar duvidosa, deverá o magistrado seqüestrar a coisa, deixando-a com um depositário judicial, até que, em ação adequada (petitória ou possessória), se determine a qual litigante o bem deva tocar.

Fonte: A Posse e seus Efeitos. Álvaro Antônio Sagulo Borges de Aquino.