Intervenção do Estado no Domínio Econômico e Social

A fisionomia do Direito Administrativo em cada país, seus contornos básicos, seus vetores e perspectivas são determinadas pelo Direito Constitucional nele vigente. Assim, pois, todos os institutos interessantes ao Direito Administrativo que dizem com a intervenção do Estado no domínio econômico e no domínio social haverão de consistir na aplicação concreta dos correspondentes comandos residentes na Constituição. Cumpre, portanto, verificar quais são as diretrizes que a Lei Maior impôs nessas matérias.
Diz o artigo 170, que abre o capítulo “Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica”:

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.”

De seu turno, o artigo 190, primeiro do título “Da Ordem Social”, estabelece: “A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”.
Ambos preceptivos, conquanto suficientemente claros e explícitos, devem ser tomados em conexão do com artigo 3º, no qual a Lei Magna faz uma explícita proclamação do projeto da República Federativa do Brasil – e, pois, de todo o Direito Público brasileiro. Deve-se referir, outrossim, que o artigo 5º, encartado entre os direitos e deveres individuais e coletivos, estabelece o inciso XXIII, que, “a propriedade atenderá a sua função social”.
À vista dos dispositivos citados, é claro a todas as luzes que a Constituição brasileira apresenta-se como uma estampada antítese do neoliberalismo, pois não entrega a satisfatória organização da vida econômica e social a uma suposta (e nunca demonstrada) eficiência do mercado. Pelo contrário, declara que o Estado brasileiro tem compromissos formalmente explicitados com os valores que nela se enunciam, obrigando a que a ordem econômica e social sejam realizadas de maneira a realizar os objetivos apontados
A Constituição estabeleceu uma grande divisão: de um lado, atividades que são da alçada dos particulares – as econômicas; e, de outro, atividades que são da alçada do Estado, logo, implicitamente qualificada como juridicamente não-econômicas – os serviços públicos. De par com elas, contemplou, ainda, atividades que podem ser da alçada de um e de outro.
O primeiro discrímen tem supina importância, pois é por via dele que, em termos práticos, se assegura a existência de um regime capitalista no país. Com efeito, ressalvados os monopólios já constitucionalmente designados (petróleo, gás, minérios e materiais nucleares), as atividades da alçada dos particulares – vale dizer, atividades econômicas – só podem ser desempenhadas pelo Estado em caráter absolutamente excepcional, isto é, em dois casos: quando isto for necessário por um imperativo da segurança nacional ou quando demandado por relevante interesse público, conforme definidos em lei (lei complementar).
Inversamente, as atividades previstas como da alçada do Estado – ou seja, os serviços públicos – só podem ser desempenhadas por particulares se o Estado os credenciar a prestá-las, por ato explícito, sem prejuízo de lhes preservar a titularidade.
Considerando-se panoramicamente a interferência do Estado na ordem econômica, percebe-se que esta pode ocorrer de três modos: a) ora dar-se-á através de seu poder de polícia, isto é, mediante lei e atos administrativos expedidos para executá-las, como agente normativo regulador da atividade econômica – caso em que exercerá as funções de fiscalização e em que o planejamento que conceber será meramente indicativo para o setor privado e determinante para o setor público (art. 174 da CF); b) ora ele próprio, em casos excepcionais, atuará empresarialmente, mediante pessoas que cria com tal objetivo; c) ora o fará mediante incentivos à iniciativa privada, estimulando-a com favores fiscais ou financiamentos, até mesmo a fundo perdido.
A título de planejar, o Estado não pode impor aos particulares nem mesmo o atendimento às diretrizes ou intenções pretendidas, mas apenas incentivar, atrair os particulares, mediante planejamento indicativo que se apresente como sedutor para condicionar a atuação da iniciativa privada.
O parágrafo único do artigo 176 da Constituição Federal não conferiu à lei o poder de excepcionar, a quem quer, seja o exercício livre – e em livre concorrência – de qualquer atividade econômica. O que foi permitido é que a lei excepcionasse o direito de exercê-la independentemente de algum ato de autorização de órgãos públicos.
O que a lei pode ressalvar é a desnecessidade de autorização para o exercício de certa atividade; nunca, porém, restringir a liberdade de empreendê-la, e na medida desejada. Evidentemente, não concerne aos aspectos econômicos, à livre decisão de atuar nos setores tais ou quais na amplitude acaso pretendida, mais ao ajuste do empreendimento a exigências atinentes à salubridade, a segurança, a higidez do meio ambiente, a qualidade mínima do produto em defesa do consumidor etc.
Os diversos bens jurídicos protegidos nas leis de polícia administrativa, para garantia da sociedade e dos consumidores, podem ser razão determinante da submissão do início da atividade econômica a uma autorização cuja expedição tomará em conta a consonância do empreendimento com o bem jurídico que a lei em questão haja se proposto a resguardar liminarmente.
Embora seja característico das limitações administrativas apenas impor deveres de abstenção, não se pretendendo por meio delas captar do particular atuações positivas, em nosso Direito Constitucional há uma exceção notável, e que se constitui em candente expressão do artigo 170, inciso III da Constituição Federal, onde se impõe o princípio da função social da propriedade. Esta, na conformidade com o artigo 5º, inciso XXIII, cumprirá sua função social, em cujo nome o proprietário é obrigado a prepor seu imóvel a uma função socialmente útil, seja em área urbana, seja em área rural.
Por força do princípio estatuído no artigo 170, inciso IV, relativo à livre concorrência e no inciso V do mesmo artigo, que impõe a defesa do consumidor, é dever do Estado repelir o uso incorreto do poder econômico, isto é, de modo gravo para os princípios da ordem econômica.
O CADE é o sujeito que na esfera administrativa tem a função de julgar as infrações à ordem econômica. É o seu Plenário que compete decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei. Cabe-lhe ordenar providências que conduzam à cessação de infração à ordem econômica, dentro do prazo que determinar; decidir os processos instaurados pela Secretaria de Direito Econômico – SDE do Ministério da Justiça; assim como decidir os recurso de ofício do Secretário da SDE e apreciar em grau de recurso as medidas preventivas adotadas pela SDE ou pelo conselheiro-relator.
A SDE – órgão do Ministério da Justiça – é legalmente encarregada de zelar pelo cumprimento da Lei n.º 8.884/94. Compete-lhe proceder a averiguações preliminares para instauração de processo administrativo, em face de indícios de infrações da ordem econômica, bem como, sendo o caso, instaurá-lo para a competente repressão. Se isto ocorrer, encaminhará o processo ao CADE para julgamento, oferecendo a cabível instrução. Mesmo se a SDE, ao cabo de suas apurações, considerar que o processo deve ser arquivado, terá que submeter a matéria ao CADE, recorrendo de ofício.
Constituem-se em infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços, ressalvando-se que como tal não se caracteriza a conquista de mercado decorrente de processo natural fundado na maior eficiência do agente econômico em relação a seus competidores; iii) aumentar arbitrariamente os lucros; iv) exercer de forma abusiva posição dominante.
Para o infrator da ordem econômica a lei prevê as seguintes sanções: i) no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos, a qual nunca poderá ser inferior à vantagem auferida, quando quantificável; ii) no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável por empresa, multa de dez a cinqüenta por cento do valor daquela aplicável à empresa, de responsabilidade pessoal a exclusiva ao administrador; iii) no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de Direito Público ou Privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se do critério do valor do faturamento bruto, a multa será de seis mil a seis milhões de UFIRs ou padrão superveniente. Em caso de reincidência, as multas serão aplicadas em dobro.
Ante a gravidade dos fatos ou em vista do interesse público, podem ser ainda impostos ao infrator outras penalidades prescritas no artigo 24 da Lei n.º 8.884/94. Pela continuidade de atos ou situações que configurem infração da ordem econômica após decisão do Plenário do CADE determinando sua cessação, ou pelo descumprimento de medida preventiva ou compromisso de cessação previstos na lei, o resposável fica sujeito a multa diária de valor não inferior a cinco mil UFIRs ou padrão superveniente, podendo ser aumentada e até vinte vezes se assim recomendarem a situação econômica e a gravidade da infração.
A Lei nº 8.884/94 (artigo 35-B) prevê a possibilidade de a SDE, perante certas situações e requisitos ali enunciados, celebrar acordo de leniência com os autores de infração à ordem econômica, para suspensão da ação punitiva a que se sujeitarem ou redução de dois terços da penalidade que lhes seria aplicável, se colaborarem efetivamente com as investigações e com o processo administrativo e desta colaboração resultar a identificação dos demais co-autores e a obtenção de informações e documentos que a comprovem.
Durante o acordo fica suspensa a prescrição dos crimes contra a ordem tributária, econômica e relações de consumo, previstos na Lei n.º 8.137/90 e impedida a correlata denúncia criminal. A punibilidade deles ficará extinta com o cumprimento do acordo.
Quando o Estado interfere, suplementarmente, na exploração de atividade econômica, ao desenvolver atividades desta natureza, estar-se-á diante de serviços governamentais e não de serviços públicos. Neste caso, empresas públicas e sociedades de economia mista, que para tal fim sejam criadas, submeter-se-ão, basicamente, ao mesmo regime aplicável às empresas privadas.
Importante destacar que a atividade de fomente se exerce por meio de incentivos fiscais ou financiamento.
Os incentivos fiscais são exonerações totais ou parciais da obrigação de pagamento de determinados tributos durante um certo lapso de tempo, como contrapartida da realização de investimentos em determinada atividade e sob certas condições, que o Poder Público repute úteis para a coletividade, em consonância com os valores estabelecidos no artigo 170 da Constituição Federal.
As atividades monopolizadas não se confundem com serviços públicos. Constituem-se, também elas, em serviços governamentais, sujeitos, pois, às regras do Direito Privado. Correspondem, pura e simplesmente, a atividades econômicas subtraídas do âmbito da livre iniciativa. Portanto, as pessoas que o Estado quer criar para estas atividades não serão prestadores de serviço público.
Política pública é um conjunto de atos unificados por um fio condutor que os une ao objetivo comum de empreender ou prosseguir dado projeto governamental para o país. É inequívoco que se pode controlar juridicamente políticas públicas. Com efeito, se é possível controlar cada ato estatal, deve ser também possível controlar o todo e a movimentação rumo ao todo.
Questão relevante, no que concerne aos direitos exigíveis pelos administrados, é a que diz respeito à chamada “reserva do possível”, em face da qual o Estado ver-se-ia desobrigado, pois não teria como acudir todas as necessidades sociais.
As subvenções sociais são transferências de recursos destinadas a acobertar despesas de custeio (manutenção) efetuadas em prol de serviços essenciais de assistência social, médica e educacional prestados por entidades sem fins lucrativos.
Diferem dos auxílios e contribuições, porque estas duas modalidades concernem a transferência para despesas de capital – que têm por finalidade investimentos, obras, equipamentos, e instalações previstos genericamente na lei de orçamento. Entre si, elas se apartam em que os auxílios são previstos genericamente na lei de orçamento e é a Administração que os distribui, ao passo que as contribuições decorrem de lei especial que as atribui ao beneficiário.

Fonte: Curso de Direito Administrativo. Celso Antônio Bandeira de Mello.

Ação Penal III

Ação Penal Privada Subsidiária da Pública
Com o objetivo de tutelar o mais amplamente possível os interesses da vítima, seja em razão da repercussão patrimonial eventualmente decorrente da ação criminosa, seja ainda em sede da própria exigência da resposta penal ao ilícito contra ela praticado, prevê a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LIX, que “será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal”.
Pressuposto, então, do exercício de tal direito, é precisamente a desídia do Ministério Público, isto é, a ausência de manifestação tempestiva de ato de ofício, no prazo previsto em lei. Não a caracterizam, portanto, o só não-oferecimento da denúncia, no prazo legal, desde que tenha ele, tempestivamente, pugnado pela necessidade de novas diligências a serem realizadas pela autoridade policial ou tenha se manifestado pelo arquivamento dos autos.
Na hipótese de requerimento de arquivamento não se poderá intentar a ação subsidiária pela simples razão de que a ação não desloca para o ofendido a iniciativa supletiva do exercício da ação penal. E assim é porque, mesmo instaurada a ação subsidiária da pública e oferecida a queixa em substituição à denúncia, em razão da inércia do Ministério Público, poderá este, além de aditá-la, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva (artigo 29 do CPP).
É bem verdade, porém, que, uma vez provocada a jurisdição penal, com a ação privada subsidiária, não poderá o Ministério Público manifestar-se, desde logo, pela inexistência de crime ou pela insuficiência de provas da autoria e da materialidade. Mas isso se deve ao fato de se tratar de verdadeira e originária ação pública, em que deverá ser observada a regra da indisponibilidade, como consequência do princípio da obrigatoriedade. Ao ofendido, nesses casos, reserva-se apenas a iniciativa de propositura da ação.
E também por esta razão não se pode falar na possibilidade de perempção ou de perdão na ação privada subsidiária da pública, cabendo ao Ministério Público intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.
Enquanto não ocorrer a hipótese do artigo 29, in fine do Código de Processo Penal, isto é, enquanto o Ministério Público não retomar a condição de titular exclusivo da ação, o particular manterá a iniciativa para interposição de recurso contra decisões desfavoráveis aos interesses da acusação. É de se notar, ainda, que, nesse caso, nada impede também a interposição de recurso do Ministério Público, cuja delimitação temática não se encontra igualmente subordinada à atuação do particular.
E porque o Ministério Público não poderia, uma vez oferecida a queixa subsidiária, repudiá-la e requerer o arquivamento da ação penal?
Ocorre que a Constituição Federal instituiu, como garantia fundamental, o oferecimento da ação penal privada subsidiária, conforme disposto em seu artigo 5º. Com isso, o que ali se previu foi verdadeiro direito de ação – e ação constitucional – ao particular, como instrumento de controle da atuação estatal do Ministério Público. Não se trata de direito de provocação do parquet, para que este “acorde” e manifeste-se sobre a matéria. Não. Trata-se de direito de ação, isto é, direito de submeter o caso penal à jurisdição, a quem compete dizer de sua pertinência, viabilidade ou procedência.
Podem, então, instaurar a ação privada subsidiária da pública, uma vez constatada a inércia do Ministério Público, o ofendido, ou seu representante legal, em caso de menoridade e incapacidade e, na hipótese de sua morte ou ausência judicialmente reconhecida, as pessoas mencionadas no artigo 31 do Código de Processo Penal (cônjuge, ascendente, descendente ou irmão).
O prazo para ingresso em Juízo é contado a partir do esgotamento do prazo do Ministério Público – ou seja, como regra, 15 dias, estando o acusado solto, e cinco dias, no caso de ele se encontrar preso – devendo ser lembrado que há prazos distintos previstos em legislação especial.
Vencido o prazo para o Ministério Público, passa a correr, também, o prazo decadencial para a propositura da aludida iniciativa do particular – o prazo decadencial das ações privadas.
Há também previsão legal (artigo 80 da Lei n.º 8.078/90) de legitimação para as associações constituídas há mais de um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos do consumidor, bem como das entidades e órgãos da Administração, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos do consumidor, quando se tratar de crimes praticados contra o consumidor, desde que previstos no Código de Defesa do Consumidor.

Considerações acerca da ação penal comuns a todos os tipos
Segundo o disposto no artigo 41 do Código de Processo Penal, a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol de testemunhas.
A exposição do fato criminoso atende à necessidade de se permitir, desde logo, o exercício da ampla defesa. Mas, de outro lado, a correta delimitação temática, ou imputação do fato, presta-se, também, a viabilizar a própria aplicação da lei penal, na medida em que permite ao órgão jurisdicional dar ao fato narrado na acusação a justa e adequada correspondência normativa.
Na hipótese de crimes praticados por mais de um agente, o membro do Ministério Público ou o querelante deverão atentar para a necessidade de se individualizar o máximo possível as ações atribuídas aos acusados, quando não for o caso de conduta realizada de modo uniforme para todos.
Quando não houver a correta delimitação da modalidade de contribuição para a prática do fato (autoria ou participação), ao Juiz outra solução não restará senão a absolvição do partícipe, bastando que se comprove não ter ele realizado atos de execução, mas, sim, e por exemplo, de direção da atividade criminosa.
É preciso distinguir o que vem a ser acusação genérica e acusação geral.
Quando o órgão da acusação imputa a todos, indistintamente, o mesmo fato delituoso, independentemente das funções exercidas por eles na empresa ou sociedade (e, assim, do poder de gerenciamento ou de decisão sobre a matéria), a hipótese não será nunca de inépcia da inicial, desde que seja certo e induvidoso o fato a eles atribuídos. A questão relativa à efetiva comprovação de eles terem agido da mesma maneira é, como logo se percebe, matéria de prova, e não pressuposto de desenvolvimento válido e regular do processo.
Quando se diz que todos os sócios da determinada sociedade, no exercício da gerência e administração, com poderes de mando e decisão, em data certa, teriam deixado de recolher, no prazo legal, contribuição ou pagamento efetuados a segurados, a terceiros (artigo 168-A do CP), está perfeitamente delimitado o objeto da questão penal, bem como a respectiva autoria. Não há, em tais situações, qualquer dificuldade para o exercício da defesa ou para a correta capitulação do fato imputado aos agentes. A hipótese não seria de acusação genérica, mas geral.
Questão diversa poderá ocorrer quando a acusação, depois de narrar a existência de vários fatos típicos, ou mesmo de várias condutas que contribuem ou estão abrangidas pelo núcleo de um único tipo penal, imputá-las, genericamente, a todos os integrantes da sociedade, sem que se possa saber, efetivamente, quem teria agido de tal ou qual maneira. Nesse caso, e porque na própria peça acusatória estaria declinada a existência de várias condutas diferentes na realização do crime (ou crimes), praticadas por vários agentes, sem especificação da correspondência concreta entre uma (conduta) e outro (agente), seria possível constatar a dificuldade tanto para o exercício da ampla defesa quanto para a individualização das penas. A hipótese seria de inépcia da inicial, por ausência de especificação da medida da autoria ou participação, por incerteza quanto à realização dos fatos.
O aditamento da peça acusatória pode ocorrer tanto para fins de inclusão de co-autores ou partícipes quanto para a inclusão de fatos novos.
No que se refere às ações penais públicas, nenhuma dificuldade, já que, enquanto não prescrito o crime, a denúncia poderá ser aditada, devendo apenas ser observada a questão relativa à conveniência procedimental do aditamento, já que este, seja para a inclusão de fatos novos (ação penal pública), seja de outros réus, poderá ensejar, via de regra, a reabertura de fase instrutória já em curso ou encerrada. Assim, embora perfeitamente possível o aditamento, é preciso que seja ele também oportuno e conveniente.
A mutatio libelli, prevista no artigo 384 do Código de Processo Penal implica em aditamento, que pode ser feito pelo Ministério Público, em ação penal pública, e decorrerá da apresentação de elementos ou circunstâncias não contidas na acusação e que modificam os fatos imputados ao acusado. A alteração não será unicamente da questão de direito (capitulação legal dos fatos), como ocorre na emendatio libelli (art. 383 do CPP), mas do próprio fato ou fatos, mantendo-se, porém, o núcleo essencial da conduta. Nessa modalidade, o aditamento (art. 384 do CPP), o próprio Código de Processo Penal já prevê as previdências a serem adotadas, não havendo necessidade de reinício da ação.
Prevalece, na doutrina e jurisprudência, a impossibilidade de o Ministério Público poder aditar a queixa para fins de nela incluir co-autor ou partícipe não apontado pelo querelante. Sustenta-se que faltaria a ele legitimidade ativa.
Eugênio Pacelli de Oliveira entende que é perfeitamente possível o aditamento da queixa pelo querelante, ainda que para a inclusão de co-autores ou partícipes cuja autoria e participação não tenha sido percebida ou constatada no oferecimento da queixa, isto é, desde que não tenha havido renúncia tácita.
O prazo decadencial para início da ação privada somente tem início na data em que o ofendido ou legitimado vem a saber quem é o autor do fato. Por isso, se a autoria somente é revelada na fase de ação já em curso, não haveria qualquer impedimento ao aditamento da queixa para a inclusão do co-autor ou partícipe, se no prazo.
No que se refere ao aditamento para inclusão de fatos novos, não há impedimento algum para tal, desde que se trate de fato cuja persecução deva ser feita por meio de ação privada e desde que não tenha operado, em relação a ele, a decadência do direito de ação.
É de se anotar que a queixa poderá ser aditada pelo Ministério Público, no prazo de 3 dias (artigo 46, § 2º do CPP), conforme prevê expressamente o artigo 45 do Código de Processo Penal, para fins de inclusão de dados não essenciais, mas importantes, para o julgamento da causa.
O que é expressamente vedado ao Ministério Público é o aditamento da queixa para inclusão de fatos novos, cuja persecução somente seja possível via ação privada. Aí, sim, faltaria a ele legitimação ativa.
Tratando-se de ação penal privada subsidiária da pública, o Ministério Público tem ampla margem para o aditamento, podendo incluir tanto fatos novos quanto novos autores e partícipes.
Não há vedação a que se instaure litisconsórcio ativo entre o Ministério Público e o querelante, devendo, porém, cada um oferecer a respectiva peça de acusação, isto é, manifestar a correspondente iniciativa penal. A formação do litisconsórcio poderá resultar também da aplicação das regras processuais relativas à conexão e à continência, conforme artigo 79 do Código de Processo Penal, em relação às ações penais já instauradas e em curso, ou mesmo, em tese, por meio do ingresso conjunto da acusação.
Em regra, o prazo para oferecimento da denúncia ou queixa é de 15 dias, estando solto o acusado, ou de 5 dias, quanto se tratar de réu preso (art. 46 do CPP). Atente-se, ainda, para o disposto no artigo 530 do Código de Processo Penal, que prevê o prazo de 8 dias para o oferecimento da denúncia, em caso de réu preso, nos crimes contra a propriedade imaterial, se houver prisão em flagrante e for pública a ação.
O prazo é de natureza processual, começa a correr da data em que o órgão de acusação recebe os autos do inquérito ou peças de informação devidamente concluídos, de 10 dias (Justiça Estadual); de 15 dias prorrogáveis (Justiça Federal). Tratando-se de réu solto, se, no prazo legal, entender o órgão do Ministério Público ser necessária a adoção de novas diligências, o novo prazo somente terá início na data em que os autos retornarem com as investigações concluídas.
Tratando-se de réu preso, o prazo para oferecimento da denúncia não poderá, em regra, ser prorrogado por meio de requerimentos de novas diligências, como ocorre quando se cuida de réu solto.
A superação de tal prazo somente poderá ocorrer em casos excepcionais, diante da especial gravidade do delito e da complexidade das investigações, sobretudo no que respeita à correta individualização da autoria e das respectivas condutas.
A Lei n.º 11.343/2006, prevê o prazo de 10 dias para o oferecimento da denúncia, estando preso ou solto o acusado (artigo 54, inciso III), nos crimes de tráfico de drogas.
Embora se saiba que o acusado defende-se dos fatos, e não da classificação que faz dele o órgão da acusação, o Código de Processo Penal inclui entre os requisitos da denúncia ou queixa a classificação do crime, isto é, a menção feita ao tipo penal em que o fato se enquadraria (art. 41 do CPP).
A exigência visa atender a duas ordens distintas de interesses. A primeira é relativa à afirmação inicial da competência jurisdicional. A segunda razão da exigência se localizaria no âmbito da ampla defesa, vedando, de um lado, acusações não lastreadas em convencimento explícito quanto ao direito a ser aplicado, na ausência da capitulação, e, de outro, permitindo ao acusado, desde logo, o conhecimento, o mais completo possível da pretensão punitiva contra ele instaurada (ainda que inadequada ou incorreta a capitulação).
Seja como for, o equívoco, e não a ausência, na capitulação ou tipificação, não é causa de inépcia da denúncia ou queixa, precisamente em razão de a lei prever a possibilidade de emendatio libelli, ou seja, a correção e adequação da classificação do crime a ser feita pelo Juiz da causa, no momento da sentença.
Nos termos do artigo 395 do Código de Processo Penal, a denúncia ou queixa será rejeitada quando for manifestamente inepta, faltar pressuposto processual ou condição para o exercício efetivo da ação penal, ou faltar justa causa para o exercício da ação penal.
Por inércia da peça acusatória, se deve entender justamente a não satisfação das exigências legais apontadas no artigo 41 do Código de Processo Penal. Inepta é a acusação que diminui o exercício da ampla defesa, seja pela insuficiência da descrição dos fatos, seja pela ausência de identificação precisa de seus autores. Equívocos na tipificação não inviabilizam a apreciação da causa penal, exatamente pelo fato de não turbarem o exercício da ampla defesa. O prejuízo, porém, haverá de ser aferido pelo exame cuidadoso de cada situação concreta, de modo a se poder apontar a deficiência ou até a impossibilidade da atuação defensiva, se e quando decorrente da fragilidade da peça acusatória. Tal ocorrerá, sobretudo, em relação à narração dos fatos imputados ao acusado.
Quanto à rejeição da denúncia por ilegitimidade de parte ou pela ausência de qualquer outra condição exigida pela lei (as chamadas condições de procedibilidade), impende ressaltar que, ainda que equivocadamente recebida a peça acusatória, poderá o Juiz posteriormente extinguir o processo sem julgamento do mérito, na forma do artigo 267, inciso IV do Código de Processo Civil, perfeitamente aplicável à espécie, por analogia.
Outra questão relevantíssima sobre o tema diz respeito ao chamado controle judicial do recebimento de denúncia. Embora a classificação dada ao fato na denúncia ou queixa não implique a vinculação do Juiz a ela, casos ocorrerão em que, da simples narrativa da imputação, poder-se-á perceber o erro na classificação, daí resultado alterações significativas no processo. Nos casos, por exemplo, em que é vedada a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, nada impede o Juiz de, provisoriamente, alterar a tipificação dada, para ampliar a tutela de direito fundamental (a liberdade).
No caso de rejeição da peça acusatória, tendo sido interposto recurso em sentido estrito (art. 581, I do CPP), deve-se intimar o réu para a apresentação de contrarrazões ao recurso, conforme jurisprudência sumulada pelo Supremo Tribunal Federal – Súmula n.º 707.
Em processo penal, a citação do réu é prevista para o recebimento da inicial (art. 396 do CPP). Assim, e como a intimação é o meio pelo qual ocorre conhecimento ao acusado acerca da existência e da prática de qualquer ato do processo (art. 370 do CPP), não há porque endereçar mais objeções à referida opção.
Nos termos do artigo 569 do Código de Processo Penal, as omissões da denúncia, queixa ou da representação poderão ser supridas a qualquer tempo, antes da sentença final.
Por omissões, devem-se entender aqueles dados não essenciais não constantes da denúncia ou queixa, passíveis apenas de esclarecimentos quanto à matéria de fato e de direito, e desde que não impliquem a modificação da imputação (mutatio libelli).
Em relação à ação pública condicionada à representação, relava notar que a jurisprudência dos Tribunais vem admitindo o aproveitamento da ação penal já instaurada, ainda que mediante representação oferecida por quem não tinha tal capacidade, desde que a ratificação dela seja feita por quem a tenha antes da decisão final.
No que tange aos reflexos das causas extintivas da punibilidade, registre-se o ato de poder o Juiz, em qualquer fase do processo, reconhecer presente a causa (art. 61 do CPP), podendo fazê-lo de ofício ou mediante provocação do Ministério Público, do querelante ou do réu. Nesta última hipótese (por iniciativa dos interessados), o procedimento será autuado em apartado, ouvindo-se a parte contrária e permitindo-se, se conveniente, a produção de provas no prazo de 5 dias, seguida de decisão em igual prazo.
Cuidando-se de hipótese de extinção de punibilidade pela morte do agente, somente à vista da certidão de óbito, e depois da oitiva do Ministério Público, é de que se poderá declarar extinta a punibilidade (art. 62 do CPP).
Os casos previstos para a extinção de punibilidade, que implicam a perda superveniente da pretensão punitiva, fundados em razão exclusivamente de política criminal, vê, em regra, arrolados no artigo 107 (prescrição, decadência, perempção, renúncia, perdão, morte do agente etc.) do Código Penal e também na legislação não codificada.
A partir da Lei n.º 11.719/2008 não mais haverá rejeição da denúncia em razão de causa extintiva da punibilidade. Em tais situações, e segundo o disposto no artigo 397, inciso IV do Código de Processo Penal, o Juiz deverá absolver sumariamente o acusado. A mudança atende à exigência técnicas do processo, dado que a extinção da punibilidade é, de fato, matéria relativa ao mérito da ação (autoria, materialidade, ser o fato criminoso e punível).
Indaga-se: será que o Ministério Público, ainda que convencido da extinção da punibilidade, dever apresentar denúncia, com o rol de testemunhas e tudo o mais, unicamente para delimitar em detalhes os fatos acobertados pela extinção de punibilidade? Deve o Juiz determinar a citação do réu para apresentação de defesa?
Ainda que se reconheça o mérito da medida, no ponto em que a apresentação da peça acusatória delimitaria com maior precisão os fatos objeto da extinção de punibilidade, não se pode deixar reconhecer, porém, que o procedimento pode se tornar excessivamente burocrático, com prejuízo a todos. Mais em relação à defesa que propriamente ao dever de apresentação de denúncia pelo Ministério Público.
Quando o Ministério Público entender já prescrito o fato, ou, de qualquer modo, extinta a punibilidade, deverá ele requerer o arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação, sob tal fundamentação.
Quando houver o oferecimento da denúncia e, posteriormente, se reconhecer qualquer causa da extinção de punibilidade, a solução será aquela preconizada nos artigos 396 e 397 do Código de Processo Penal, com a citação, defesa e absolvição sumária.
Entendimento contrário obrigará o Ministério Público a oferecer denúncia também nas hipóteses de atipicidade manifesta, já que, pela nova sistemática processual, a decisão que a reconhece é igualmente a de absolvição sumária (art. 397, IV do CPP).

Fonte: Curso de Processo Penal. Eugênio Pacelli de Oliveira.

A Preclusão no Processo Civil

A preclusão é definida como a perda de uma situação jurídica ativa processual: seja a perda do poder processual das partes, seja a perda de um poder do Juiz.
O processo é uma marcha para frente, uma sucessão de atos jurídicos ordenados e destinados a alcançar um fim, que é a prestação da tutela jurisdicional. Trata-se de um método de solução de conflitos, que se vale de um conjunto de regras que ordenam a participação e o papel dos sujeitos do processo. A esse conjunto de regras, dá-se o nome de formalismo processual.
A preclusão é instituto fundamental para o bom desenvolvimento do processo, sendo uma das principais técnicas para a estruturação do procedimento e, pois, para a delimitação das regras que compõem o formalismo processual. A preclusão apresenta-se, então, como um limitador do exercício abusivo dos poderes processuais das partes, bem como impede que questões já decididas pelo magistrado possam ser reexaminadas, evitando-se, como isso, o retrocesso e a insegurança jurídica.
Não há processo sem preclusão. É possível que o formalismo processual minimize a preclusão em certas situações, sem, porém, eliminá-la.
Com base na conhecida classificação proposta por Chiovenda, fala-se em três espécies de preclusão: temporal, consumativa e lógica.
A classificação é feita com base no fato gerador (fato jurídico) da preclusão (perda do prazo, ato incompatível com o exercício do poder). A preclusão, nesta classificação, é efeito jurídico que decorreria sempre da prática de atos lícitos ou em razão de um ato-fato lícito. Exatamente por causa disso, a doutrina costuma relacionar a preclusão aos ônus processuais e repelir a identificação do instituto com a sanção (conseqüência da prática do ato).
Sucede que é possível cogitar de preclusão decorrente da prática de um ato ilícito. Cabe ao legislador determinar a eficácia jurídica que pretende ver produzida a partir de um fato jurídico. Nada impede que o legislador atribua uma mesma eficácia a um ato lícito e a um ato ilícito: veja, por exemplo, o dever de indenizar, que tanto pode decorrer de um ato ilícito (artigo 186 do CC) como de um ato lícito (artigo 188, inciso II c/c artigo 929 do CC).
Assim, a preclusão é efeito jurídico que pode decorrer dos seguintes fatos jurídicos (em sentido amplo):
a) um ato-fato lícito caducificante: a inércia, pouco importa se culposa ou não, por um lapso temporal, que conduz à perda de uma faculdade/poder processual (preclusão temporal);
b) um ato jurídico em sentido estrito lícito de cunho impeditivo: de um lado, a adoção de um comportamento pela parte ou pelo Juiz impede, de imediato, a adoção de outro com ele incompatível, (perda dessa faculdade/poder processual por preclusão lógica); de outro, a consumação de uma faculdade/poder atribuído pela lei, obsta que esse mesmo poder volte a ser exercido (preclusão consumativa);
c) ato ilícito caducificante, um ato contrário ao direito, que conduz à perda de um poder/faculdade processual.
A preclusão temporal consiste na perda do poder processual em razão do não exercício no momento oportuno; a perda do prazo é inércia que implica preclusão (art. 183 do CPC).
Nossos doutrinadores têm certa dificuldade de visualizar preclusão temporal para o Juiz, como perda do poder processual por não tê-lo exercido no momento oportuno. Isso porque os prazos para o Juiz são impróprios e não-preclusivos.
A preclusão lógica consiste na perda de faculdade/poder processual por se ter praticado ato incompatível com seu exercício. Advém, assim, da prática de ato incompatível com exercício da faculdade/poder processual.
Também há preclusão lógica em relação ao magistrado. Dá-se, por exemplo, quando o Juiz concede uma tutela antecipada com base no abuso do direito de defesa, o que é incompatível com uma recusa em condenar o réu por litigância de má-fé com base no mesmo comportamento abusivo. Também não se permite que o magistrado, no julgamento antecipado da lide, conclua pela improcedência, sob o fundamento de que o autor não provou o alegado. Se o magistrado convoca os autos para julgamento antecipado, é porque entende provados os fatos alegados.
Importante que se perceba que a preclusão lógica está intimamente ligada à vedação ao venire contra factum proprium (regra que proíbe o comportamento contraditório), inerente à clausula geral de proteção da boa-fé. Considera-se ilícito o comportamento contraditório, por ofender os princípios da lealdade processual (princípio da confiança ou proteção) e da boa-fé objetiva.
A preclusão não é efeito do comportamento contraditório (ilícito); a preclusão incide sobre o comportamento contraditório, impedindo que ele produza qualquer efeito.
A preclusão consumativa consiste na perda de faculdade/poder processual, em razão de ter sido exercido, pouco importa se bem ou mal exercido. Já se praticou o ato processual pretendido, não sendo possível corrigi-lo, melhorá-lo ou repeti-lo. Observa-se quando já se consumou a faculdade/poder processual.
É possível que a preclusão decorra da prática de um ato ilícito. Neste caso, a preclusão terá natureza jurídica de sanção.
Há ilícitos que geram a perda de um poder ou direito (na verdade, perda de qualquer categorial eficacial ou situação jurídica ativa). São chamados de ilícitos caducificantes. Os atos ilícitos que não têm eficácia de dever indenizativo e importam em perda de direitos, pretensões, ações ou exceções são ditos caducifantes, espécie de fato precludente. Quer dizer: a sua eficácia consiste em que direitos, pretensões, ações ou exceções caiam.
Há alguns exemplos no direito positivo, em que se vislumbra a perda de um poder processual (preclusão), como sanção decorrente da prática de um ato ilícito: a) perda da situação jurídica de inventariante, em razão da ocorrência dos ilícitos apontados no artigo 995 do Código de Processo Civil; b) a confissão ficta, decorrente do não-comparecimento ao depoimento pessoal, que é considerado um dever da parte, implica preclusão do direito de provar fato confessado, mas, desta feita, como decorrência de um ilícito (descumprimento de um dever processual).
A partir deste panorama das diferentes espécies de preclusão, é fácil concluir que, de regra, se está diante de um efeito jurídico. Mas nem sempre é efeito a preclusão. Ela pode compor o suporte fático de algum fato jurídico.
Veja o caso da coisa julgada (efeito jurídico). A preclusão é elemento do suporte fático do fato jurídico composto consistente na prolação de decisão de mérito, fundada em congnição exauriente, acobertada pela coisa julgada formal (preclusão temporal máxima), cujo efeito é a formação da coisa julgada material.
A preclusão também pode compor o suporte fático de fato jurídico invalidante de ato processual: é o que ocorre com a interposição intempestiva de um recurso.
Questiona-se se a preclusão seria uma sanção.
A maior parte da doutrina, baseada em Chiovenda, entende que não. Entende-se que a preclusão está intimamente relacionada com o ônus, que, como se sabe, é situação jurídica consistente em um encargo do direito. A parte detentora do ônus deverá praticar o ato processual em seu próprio benefício, no prazo legal, e de forma correta: se não o fizer, possivelmente este comportamento poderá acarretar conseqüências danosas para ela. Nada teria a ver, porém, com a sanção.
A sanção decorre da prática dos atos ilícitos, já a preclusão é conseqüência da prática de determinados atos lícitos.
Cabe, ainda, diferenciar preclusão temporal, prescrição e decadência. Isso porque confusões podem ser feitas entre tais institutos pelo fatos de todos eles relacionarem-se à idéia de tempo e de inércia.
Caducidade é designação genérica para a perda de uma situação jurídica. A preclusão e a decadência são exemplos de caducidade.
A decadência é a perda do direito potestativo, em razão do seu não-exercício dentro do prazo legal ou convencional. Aproxima-se da prelcusão temporal por também se referir à perda de um direito decorrente da inércia do titular – ou seja, em razão de ato-fato caducificante. Distancia-se, contudo, por se referir, em regra, à perda de direitos pré-processuais, enquanto a preclusão temporal refere-se sempre à perda de faculdades/poderes processuais. Além disso, a preclusão pode decorrer, como visto, de outros fatos jurídicos, além da inércia, inclusive de um ato ilícito (a decadência sempre decorre de um ato-fato lícito).
Já a prescrição é o encobrimento (ou extinção, conforme artigo 189 do CC) da eficácia de determinada pretensão (perda do poder de efetivar do direito a uma prestação), por não ter sido exercitada no prazo legal. Apesar de decorrer de uma inércia do titular do direito – também ato-fato caducificante –, não conduz à perda de direitos, faculdades ou poderes (materiais ou processuais), como a preclusão e a decadência, mas sim, ao encobrimento de sua eficácia, à neutralização da pretensão – obstando que o credor obtenha a satisfação da prestação almejada.
Enquanto a prescrição relaciona-se, em princípio, aos direitos de uma prestação de cunho material, a preclusão temporal refere-se, tão-somente, a faculdades/poderes de cunho processual.
Demais disso, prescrição e decadência são institutos de direito substantivo, enquanto a preclusão é instituto de direito processual. A prescrição e a decadência ocorrem extraprocessualmente – malgrado sejam ambas reconhecidas, no mais das vezes, dentro de um processo –, e suas finalidades projetam-se, também fora do processo: visam à paz e à harmonia sociais, bem como à segurança das relações jurídicas. Já a preclusão temporal ocorre, sempre e necessariamente, no bojo do processo, e sua finalidade precípua restringe-se, igualmente, à esfera processual; visa, sobretudo, ao impulso do desenvolvimento, de forma segura e ordenada, para que chega ao seu ato final (prestação da jurisdição).
A doutrina e a jurisprudência têm por sinônimas as designações preclusão judicial ou preclusão pro judicato, que nada mais seriam do que a perda de um poder do Juiz.
A observância das preclusões simples, que ocorre ao longo do processo, funciona como uma forca motriz deste efeito, impulsionando-o obstinadamente rumo ao seu destino final (provimento jurisdicional). Chegado ao seu fim, tem-se a preclusão máxima – a irrecorribilidade da decisão final, chamada por alguns de coisa julgada formal – que, recaindo sobre provimento jurisdicional de mérito e fundado em cognição exauriente, projeta efeitos para fora do processo: forma-se a coisa julgada material.
A inobservância da preclusão pode conduzir a invalidades processuais.
Acaso a parte/Juiz, ao arrepio da preclusão, insista em exercer o poder processual perdido, praticando ato processual que não mais caberia praticar, este ato (extemporâneo, contraditório ou repetitivo) será defeituoso. E ato processual defeituoso, quando gera prejuízos para as partes ou para o interesse público deve ser invalidado.
Constata-se, assim, que a preclusão tem um cunho eminentemente preventivo/inibitório. Visa inibir a prática de ato ilícito processual invalidante: a) ao obstar que alguém adote conduta contraditória com aquela outra anteriormente adotada – o que denotaria sua deslealdade; b) ao impedir que reproduza o ato praticado; c) ao evitar a prática de atos intempestivos, inadmissíveis por lei. Mas, praticado o ilícito invalidante prejudicial às partes ou ao interesse público, inevitável é a imputação da sanção de invalidade.

Fonte: Curso de Direito Processual Civil. Fredie Didier Júnior.

Suspensão do Processo Cível

A suspensão do processo não significa suspensão dos efeitos jurídicos do processo (efeitos da litispendência); não há suspensão do conteúdo da relação jurídica processual. Não obstante suspenso o processo, a coisa ou direito ainda é litigioso, permitindo a incidência do artigo 42 do Código de Processo Civil.
Suspensão do processo é, apenas, a suspensão do curso do procedimento, a paralisação da marcha processual, com o veto a que se pratiquem atos processuais.
É preciso perceber, ainda, que a suspensão do processo pode dizer respeito à prática apenas de alguns atos processuais.
A suspensão do processo depende de decisão judicial. Costuma-se dizer que essa decisão teria conteúdo declaratório, pois o processo “já estaria suspenso” desde a data de ocorrência do fato jurídico causador da suspensão, ressalvadas as hipóteses do inciso IV do artigo 265, em que a decisão seria constitutiva.
Fredie Didier Jr. entende que a decisão que suspende o processo é constitutiva, pois, paralisa a atividade processual, ainda que se dê a essa decisão, como corretamente se costuma a dar, uma eficácia retroativa até a data da ocorrência do fato jurídico que ensejou a suspensão.
A suspensão do processo é, ao lado da sua extinção sem resolução do mérito, manifestação daquilo que se convencionou chamar de crise do procedimento ou crise da instância, pois são situações em que o processo não atinge seu objetivo principal, que é a solução do seu objeto litigioso.
As primeiras hipóteses de suspensão do processo relacionam-se com as partes, seus representantes legais ou seus advogados.
O Código de Processo Civil menciona apenas representante da arte, não se compreendendo nessa rubrica o representante da pessoa jurídica litigante.
Suspende-se o processo quando houver morte ou perda da capacidade processual das partes, representante legal e do advogado (art. 265, I do CPC). Onde se lê morte das partes, deve-se ler, também, extinção de uma pessoa jurídica. A morte do autor dá ensejo à extinção do processo, se o direito objeto do litígio for intransmissível.
Verificada a morte ou a incapacidade processual da parte ou de seu representante legal, o magistrado suspenderá o processo, determinando o suprimento da capacidade processual ou a sucessão processual (habilitação dos herdeiros ou do espólio), desde que o fato tenha ocorrido antes do início da audiência (ou sessão do Tribunal). É que, na forma do artigo 265, § 1º do Código de Processo Civil, se a morte da parte ocorrer após o início da audiência de instrução e julgamento (ou sessão do Tribunal), o processo prosseguirá até a prolação da decisão final, sendo o advogado do falecido o seu substituto processual (passará a atual em nome próprio, defendendo interesse do conjunto de bens do falecido); publicada a decisão, o processo só então será suspenso. Se a incapacidade processual da parte ou do representante ou a morte do representante ocorrer logo após o início da audiência de instrução e julgamento, o advogado da parte continuará no processo, não na qualidade de substituto processual, como ocorre na hipótese de morte da parte, mas, sim, na de representante processual.
Constatada a morte do advogado, ainda que iniciada a audiência de instrução e julgamento, o Juiz marcará, a fim de que a parte constitua novo mandatário, o prazo de 20 dias, findo o qual extinguirá o processo sem julgamento do mérito, se o autor não nomear novo mandatário, ou mandará prosseguir o processo, à revelia do réu, tendo falecido o advogado deste (artigo 265, § 2º do CPC).
Falecido o réu antes da citação, não é o caso de suspensão do processo, cabe ao autor promover a citação do espólio ou sucessores.
É lícita a suspensão convencional do processo (artigo 265, II do CPC). De acordo com o § 3º do artigo 265, esta suspensão nunca poderá exceder seis meses; findo o prazo, o escrivão fará os autos conclusos ao Juiz, que ordenará o prosseguimento do processo. Se as partes não convencionaram expressamente o prazo, subentende-se que optaram pelo prazo máximo. Trata-se de negócio jurídico processual, que se submete à aprovação do magistrado para que possa produzir o seu efeito típico.
Não há necessidade de motivação para a suspensão convencional do processo, de modo que o magistrado não pode, em regra, recusá-la. Mas não é possível a suspensão convencional do processo com o objetivo de aumentar prazo dilatório (artigo 182 do CPC).
A oposição de exceção de incompetência relativa do Juízo e de impedimento ou suspeição do Juiz ou órgão colegiado é causa de suspensão do processo.
Em alguns casos pode haver conexão/continência entre causas pendentes sem que haja reunião de processos. Nessas situações, a melhor solução é determinar a suspensão do andamento de um dos processos.
O artigo 265, inciso IV, alínea “a” do Código de Processo Civil permite a suspensão do processo, quando a sentença de mérito “depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente”.
A relação de dependência entre causas pendentes pode ocorrer de duas maneiras: a) uma causa é prejudicial da outra: a solução que se der a uma causa pode interferir na solução que se der a outra; b) uma causa é preliminar da outra: a solução que se der uma pode impedir o exame da outra.
Importa frisar é que a suspensão do processo deve ocorrer sempre que se verificar a relação de subordinação entre causas pendentes, pouco importa se essa relação é de prejudicialidade ou preliminaridade.
A suspensão do processo tem um pressuposto negativo quando ocorrer se não for possível a reunião de causas pendentes em um mesmo Juízo.
Suspende-se o processo se a sentença não puder ser proferida senão depois de verificado determinado fato, ou produzida certa prova, requisitada a outro Juízo (artigo 265, IV, “b”, CPC). Trata-se de suspensão em razão de questão preliminar ao exame de mérito: a questão prévia que condiciona o próprio exame da questão de mérito.
Antes da reforma de 2006, as cartas precatórias e rogatórias não suspenderiam o processo, salvo se requerida antes do despacho saneador. Após a Lei n.º 11.280/2006, não basta ter sido requerida a expedição da carta antes da decisão de saneamento. É preciso que o objeto da carta apresente-se como imprescindível ao correto deslinde do processo. Essa suspensão deve durar no máximo um ano.
A alínea “c” do inciso IV do artigo 265 do Código de Processo Civil dispõe que o processo será suspenso se a sentença “tiver por pressuposto o julgamento de questão de estado, requerido como declaração incidente”. Trata-se de prejudicial interna de declaração de estado, objeto de ação declaratória incidental, que, uma vez proposta, suspende o curso do procedimento principal, até a sua solução (seria o caso de suspensão parcial).
Admite-se a suspensão do processo em razão de força maior. Aplica-se, neste caso, a regra de que, determinada a suspensão, a eficácia dessa decisão retroage à data da ocorrência do evento, considerando-se suspenso o processo desde então.
Há outras hipóteses de suspensão do processo prevista do Código de Processo Civil e leis extravagantes: para regularizar a representação processual; em razão de nomeação à autoria; em razão de denunciação da lide e do chamamento ao processo; para verificação de fato delituoso; em razão do incidente de falsidade; efeito da sentença de atentado; na execução; na execução fiscal.
O artigo 21 da Lei n.º 9.868/99 permite que o relator determine aos Juízes e Tribunais que suspendem o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo pelo Supremo Tribunal Federal. Uma vez deferida esta específica providência cautelar, ela conservará sua eficácia até o julgamento definitivo da questão pelo Supremo Tribunal Federal, desde que esse julgamento ocorra dentro de 180 dias, contados da publicação da decisão na imprensa oficial.
O artigo 266 do Código de Processo Civil prescreve ser proibida a prática de qualquer ato processual durante a suspensão do processo, ressalvando a possibilidade de o magistrado determinar a realização de atos urgentes, para evitar dano irreparável. Atos urgentes é designação genérica, que abrange as medidas cautelares e a tutela antecipada.
A prática de ato na pendência da suspensão do processo pode ser considerada conduta ilícita e, eventualmente, causar a invalidação ou a simples ineficácia momentânea do ato processual que se realizou.
Convém lembrar, porém, que só é permitido invalidar um ato processual se não for possível aproveitá-lo. Assim, mais comum e recomendável é retirar a eficácia do ato praticado durante o período de suspensão, mantendo-o, porém, incólume (sem invalidá-lo), reputando-o praticado “no exato momento em que findo o período de espera, economizando-se a atividade processual já despendida”.

Fonte: Curso de Direito Processual Civil. Fredie Didier Júnior.

Formas de Estado

Por forma de Estado entende-se a maneira pela qual o Estado organiza o povo e o território e estrutura o seu poder relativamente a outros poderes de igual natureza, que a ele ficarão coordenados ou subordinados.
A posição recíproca em que se encontram os elementos do Estado (povo, território e poder) caracteriza a forma de Estado.
Consoante se atenda à ocorrência de um único poder político ou a uma pluralidade de poderes políticos, unidade ou pluralidade de ordenamentos jurídico originários (Constituições), no âmbito territorial do Estado, os Estados se classificam em Estados simples ou unitários e Estados compostos ou complexos.
Advirta-se, contudo, que, ao mencionar-se a existência, nos Estados compostos, de uma pluralidade de poderes políticos, não se pretende com isso negar a indivisibilidade do poder quanto ao seu titular; ao contrário, deve-se entender que, nos Estados compostos, o que existe é uma divisão de competências e não do poder político, que permanece uno em relação ao seu titular. Assim, o que existe é tão-somente uma divisão de objeto, das tarefas, dos trabalhos e assuntos pertinentes à ação do Estado.
O Estado unitário compreende o Estado unitário centralizado e o Estado unitário descentralizado.
O Estado unitário centralizado caracteriza-se pela simplicidade de sua estrutura: nele há uma só ordem jurídica, política e administrativa.
O Estado unitário manifesta-se no Estado Regional. Para se estabelecer o perfil deste tipo de Estado (que se aproxima do Federal), é preciso distinguir desconcentração, descentralização administrativa e descentralização política.
Há desconcentração quando se transferem para diversos órgãos, dentro de uma mesma pessoa jurídica, competências decisórias e de serviços, mantendo tais órgãos relações hierárquicas e de subordinação.
A descentralização administrativa verifica-se quando há transferência de atividade administrativa ou, simplesmente, do exercício para outra pessoa, isto é, desloca-se do Estado que a desempenharia através de sua Administração Central, para outra pessoa, normalmente pessoa jurídica. Assim, a descentralização administrativa implica a criação, por lei, de novas pessoas jurídicas, para além do Estado, às quais são conferidas competências administrativas.
A descentralização política ocorre quando se confere uma pluralidade de pessoas jurídicas de base territorial competências não só administrativas, mas também políticas (Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios, no Direito Constitucional brasileiro).
O Estado Regional, como Estado unitário descentralizado, foi estruturado, pela primeira vez, na Constituição espanhola de 1931.
No Estado Regional ocorre uma descentralização, que pode ser administrativa como ainda política. Têm-se, assim, regiões que se aproximam dos Estados-Membros de uma federação, quando, por exemplo, dispõem da faculdade de auto-organização. Nesse caso, contudo, as regiões não se confundem com os Estados-Membros, pois não dispõem do poder constituinte decorrente, já que o estatuto regional tem de ser aprovado pelo órgão central.
Estado Regional é um Estado unitário, que dispõe de uma só Constituição, elaborada por uma instância em que não participam as regiões enquanto tais, e em que se verifica uma descentralização política em regiões autônomas, nos termos da Constituição e de Estatutos orgânicos regionais, outorgados ou aprovados pelos órgãos legislativos centrais.
As diferenças entre o Estado Federal e o Estado Regional, relacionadas com a faculdade de autoconstituição e de participação na formação da vontade do Estado, são:
- no Estado Federal, cada Estado federado elabora livremente a sua Constituição; no Estado Regional, as regiões autônomas elaboram o seu estatuto político-administrativo, mas este tem de ser aprovado pelos órgãos centrais do poder político;
- no Estado Federal, os Estado federados participam, através de representantes seus, na elaboração e revisão da Constituição Federal; no Estado Regional, não está prevista nenhuma participação específica das regiões autônomas, através de representantes seus, na elaboração ou revisão da Constituição do Estado;
- no Estado Federal, existe uma segunda Câmara Parlamentar, cuja composição é definida em função dos Estados federados; no Estado Regional, não existe qualquer segunda Câmara Parlamentar de representação das regiões autônomas ou cuja composição seja definida em função delas.
O Estado autonômico, que embora se assemelhe ao Estado Regional, no que concerne ao grau de descentralização de competências administrativas e legislativas ordinárias, com ele não se confunde. O Estado autonômico leva a discussão por autonomia a um espaço democrático, evitando a exacerbação de ânimos em debate extraconstitucional. A maneira de constituição do Estado autonômico é diferente do Estado Regional e pode ser assim enumerada (com exemplo espanhol):
I) A iniciativa de estabelecimento das regiões autônomas parte de baixo para cima, sendo que as províncias devem unir-se, formando uma região e, através de uma assembléia, elaborar o estatuto de autonomia;
II) O estatuto de autonomia pode ou não incorporar todas as competências destinadas às regiões pela Constituição, o que significa que as competências que não forem assumidas pela região as serão pelo Estado nacional;
III) Uma vez elaborado o estatuto, este deve ser aprovado pelas Cortes Gerais, transformando-o em lei especial, que não pode ser mais modificada pelo próprio parlamento através de lei ordinária, voltando para ser aplicado nos limites do território da região autonômica;
IV) De cinco em cinco anos, estes estatutos podem ser revistos, seguindo-se o mesmo procedimento, sendo que, nesse período, a região pode reduzir suas competências ou ampliá-las, admitindo a Constituição que a região possa inclusive reivindicar competências que na Constituição estejam destinadas ao Estado nacional;
V) A todo momento, o parlamento realiza o controle da autonomia das regiões, aprovando ou não as modificações nos estatutos.
Como modalidades de Estado composto, serão examinadas a União Real e o Estado Federal. Já a União Pessoal e a Confederação de Estados serão caracterizadas como associações de Estados, porquanto empregada a expressão “associação de Estados” tão-só para designar fenômenos que, por serem menos intensos, não levam ao aparecimento do um novo Estado, abrangendo, nesta ótica, as organizações internacionais e outros tipos de relações bilaterais entre os Estados.
A União Real surge quando dois ou mais Estados, sem perderem a sua autonomia, adotam uma Constituição comum, permanecendo um ou mais órgãos também comuns, ao lado de outros órgãos particulares de cada um. Há formação de uma única pessoa jurídica de direito internacional. O Chefe de Estado é, normalmente, o órgão comum.
A União Pessoal, que é considerada uma associação de Estados, ocorre quando, acidentalmente, em virtude de leis de sucessão, a mesma pessoa vem a ser Chefe de Estado de dois ou mais Estados. Cada Estado mantém sua autonomia interna e internacional.
Fala-se, ainda, em União Incorporada como sendo a que resulta da fusão de dois ou mais Estados independentes para formar um novo Estado, conservando aquele apenas virtualmente a designação de Estado ou reinos. Os Estados incorporados desaparecem na constituição do novo Estado, guardando a antiga designação apenas na linguagem protocolar. Mencione-se a Grã-Bretanha como uma monarquia formada pela incorporação dos reinos da Inglaterra, Escócia e Irlanda.
A Confederação de Estados constitui uma associação de Estados soberanos que se unem para determinados fins (defesa e paz externos). Embora tenha a Confederação personalidade jurídica internacional, os Estados confederados não perdem o seu poder soberano interno e externo, pelo menos em tudo que não seja abrangido pelo tratado constitutivo da Confederação.
A Confederação é instituída por tratado; admite, em regra, o direito de secessão; os órgãos confederativos deliberam, por maioria, podendo ela, à unanimidade, ser exigida para assuntos mais importantes, bem como o direito de nulificação, pelo qual cada Estado pode opor-se às decisões do órgão central.
O Estado Federal, como Estado composto, envolve técnica de descentralização do poder que se organiza com base territorial em competências que se repartem entre órgãos centrais e locais, criando-se, assim, vários centros de decisão política e uma pluralidade de ordenamentos jurídicos originários. O poder central soberano é exercido pela União, enquanto os poderes locais autônomos cabem aos Estados federados.
Para explicar a natureza do Estado Federal, existe a teoria da soberania dividida ou da dupla soberania, que surgiu nos Estado Unidos, através do Federalista, sob a influência de Tocqueville. Para essa teoria, a soberania, no Estado Federal, se acha dividida entre a Federação e os Estados-Membros e se baseia no conceito de Estado Federal como forma híbrida, ou seja, amálgama do Estado Unitário com a Confederação.
A teoria dos direitos dos Estados-Membros, também conhecida como teoria da nulificação, de que foram seus formuladores Calhoun e Seydel, postula que os Estados, reunindo-se e celebrando um tratado, não podem cria um Estado que lhe seja superior, o que significa não haver Estado Federal: todos os Estados são Confederações de Estados e não há realidade jurídica relativamente ao Estado Federal. O radicalismo dessa teoria implica em que os Estados podem retomar a qualquer tempo a soberania que parcialmente concederam, invadindo ainda as decisões que se afiguram violadoras da Constituição. Não há, entre o Estado Federal e os Estados-Membros, superposição, mas apenas justaposição. Se a soberania pertence aos Estados-Membros, as leis federais obrigariam somente após a sua ratificação por eles.
A teoria do Estado unitário qualificado preleciona que os Estados-Membros teriam renunciado à sua soberania em favor do Estado Federal, o qual não se diferencia, portanto, do Estado Unitário, mas é um Estado Unitário qualificado, por participarem os Estados-Membros da formação da vontade nacional.
A teoria dos Estados-Membros não soberanos diz que a idéia de soberania, para conceber o Estado, é dispensável, mas os Estados desfrutam, por direito próprio, de autonomia. Há, por isso mesmo, duas ordens jurídicas que se superpõem na estrutura do Estado Federal: a central, e as demais, autônomas. Firma-se, portanto, com essas teorias, o conceito de autonomia inerente aos Estados Federados.
A essência da teoria da soberania da Constituição, segundo Kelsen, está em que nem o Estado Federado nem os Estados-Membros são soberanos. A soberania reside na ordem conjunta que se subordinam o poder central e os Estados-Membros. O Estado Federal se configura, desse modo, em três planos: o da Constituição, o da ordem jurídica federal e o da ordem jurídica federada. E a competência reside exclusivamente na ordem constitucional.
Autonomia e participação dos Estados federados na formação da vontade nacional são os princípios que informam a estrutura federal.
Por autonomia entende-se a capacidade de que é dotado cada Estado federado para estabelecer regras básicas de organização política, dentro, naturalmente, de princípios emanados da Constituição Federal.
É o poder de uma coletividade para organizar, sem intervenção estranha, o seu governo e fixar regras jurídicas dentro de vínculo pré-traçado pelo órgão soberano.
A autonomia é revelação da capacidade dos Estados-Membros para expedir as normas que organizam, preenchem e desenvolvem o seu ordenamento jurídico.
A participação dos Estados federados na formação da vontade nacional se manifesta usualmente através de representantes próprios (Senadores) na elaboração e revisão da Constituição Federal e leis nacionais.
O Estado Federal baseia-se numa estrutura de sobreposição. Assim, cada cidadão fica sujeito simultaneamente a duas Constituições – a federal e a do Estado federado a que pertence o destinatário dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, nos planos federal e estadual.
A Constituição Federal estabelece ainda uma repartição de competências, ou seja, prevê as relações entre a federação e os Estados federados. As competências podem ser exclusivas de cada ente federativo ou concorrentes.
Os entes que compõem a estrutura federal são dotados de rendas próprias, a fim de que possam cumprir os encargos decorrentes de suas competências, sem o que ficaria irremediavelmente comprometida sua autonomia.
Não há direito de secessão na federação.
No Estado Federal há cláusulas constitucionais que estabelecem instrumentos e mecanismos de garantia ou de defesa da federação.
Fala-se, ainda, na estrutura federal, de um sistema judiciarista, pela existência de um Tribunal superior (no Brasil, o Supremo Tribunal Federal), no papel de guardião da Constituição Federal, cuja primazia é fator da garantia federal.

Fonte: Direito Constitucional. Kildare Gonçalves Carvalho.

Ação Penal II

Ação Penal Privada
Enquanto, no que se refere à ação pública condicionada, o Estado permanece responsável pela persecução penal, dependendo unicamente da autorização da vítima, nas ações privativas do ofendido ele intervém apenas como custus legis, zelando pela correta aplicação da lei penal.
A regra é que a legitimação ativa para a ação privada seja atribuída ao ofendido, quando capaz, a quem caberá avaliar a conveniência e a oportunidade da instauração da ação penal.
Tratando-se de ofendido menor de 18 anos, a lei não reconhece a ele capacidade processual para estar em Juízo, atribuindo-a ao seu representante legal; na inexistência deste, cujo poder de representação decorra da lei, ou, se tiver, houver conflito de interesse entre ambos, o Juiz deverá, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, nomear curador especial para a defesa de seus interesses. Igual procedimento será adotado quando se tratar de pessoa incapaz, mentalmente enferma ou retardada mental.
Nos termos do artigo 34 do Código de Processo Penal, se o ofendido for maior de 18 anos e menor de 21 anos, a ação penal poderia ser instaurada tanto por ele quanto por seu representante legal, prevendo a lei verdadeira hipótese de legitimação concorrente, nada impedindo, também, a formação de litisconsórcio entre ambos.
A nova legislação civil alterou significativamente a questão relativa à menoridade para a prática de atos de natureza civil. Atenta a reflexos dessa modificação no âmbito de outros ramos do Direito, o Código Civil fez constar expressamente em seu artigo 2.043: “até que por outra forma se disciplinem, continuam em vigor as disposições de natureza processual, administrativa ou penal, constantes de leis cujos preceitos de natureza civil hajam sido incorporados a este Código”.
Com o artigo 10 da Lei n.º 10.792/2003 revoga expressamente o contido no artigo 194 do Código de Processo Penal (“se o acusado for menor, proceder-se-á ao interrogatório na presença do curador”), parece irrecusável a conclusão no sentido de que o legislador processual penal acolheu definitivamente a redução da incapacidade civil feita pelo Código Civil.
O artigo 2.043 do Código Civil não é suficiente para afastar a legitimação exclusiva do ofendido maior de 18 anos, tanto para o exercício da renúncia e do perdão. Semelhante entendimento melhor se consolida com as novas disposições da Lei n.º 10.792/2003, no ponto em que se revogou a exigência da nomeação de curador ao réu menor de 21 anos para fins de interrogatório.
No caso de morte ou ausência da vítima, declarada esta judicialmente, a lei prevê especial hipótese de legitimação anômala, admitindo a sucessão do ofendido pelo seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, devendo ser obedecida a ordem de preferência. Entretanto, qualquer uma delas poderá prosseguir na ação já instaurada, caso o querelante (isto é, cônjuge, ascendente, descendente ou irmão) desista ou abandone instância.
A existência de um poder discricionário do ofendido, ou dos demais legitimados, únicos árbitros da conveniência, e oportunidade de se instaurar a ação penal nos crimes cuja persecução seja de iniciativa privada. Ao contrário, pois, da ação penal pública (incondicionada ou condicionada), a ação privada encontra-se na esfera de disponibilidade de seu titular ou a tanto legitimado.
Por renúncia há de se entender a abdicação ou recusa do direito à propositura da ação penal, por meio da manifestação da vontade o não-exercício dela no prazo previsto em lei. A renúncia, portanto, é modalidade de extinção da punibilidade (artigo 107, inciso V do CP) antes da instauração da ação penal. A lei prevê que a renúncia pode ser manifestada tanto de maneira expressa quanto tacitamente.
Por renúncia tácita deve-se entender a prática de ato incompatível com a vontade de exercer o direito à ação penal, admitindo-se quaisquer meios de prova para a sua demonstração. Nos termos do artigo 104 do Código Penal, não implica renúncia o fato de o ofendido receber a indenização do dano causado pelo crime.
Tratando-se de ofendido menor de 18 anos, diante de sua incapacidade processual (de estar em Juízo), o direito de queixa (e, assim, o de renúncia a este direito) é atribuído exclusivamente ao seu representante legal.
Se o ofendido é menor de 18 anos, não tendo ele capacidade de estar em Juízo, somente o seu representante legal poderá ingressar com a ação privada; do mesmo modo, somente o representante legal poderá renunciar e conceder perdão (artigos 33, 50 e 33 do CPP).
Quando o ofendido menor completar a idade de 18 anos, ele poderá ingressar com a queixa (artigo 50, parágrafo único do CPP), se e desde que ainda não tenha se operado a decadência em relação ao seu então representante legal. É dizer: como o prazo decadencial para o ingresso em Juízo nas ações privadas, em regra, é de seis meses, contados a partir do conhecimento da autoria do fato, uma vez superado esse prazo antes de o ofendido completar 18 anos, o caso é de não-aplicação do parágrafo único do artigo 50 do Código de Processo Penal, por já se encontrar extinta a punibilidade.
Todavia, se quando o ofendido completar 18 anos ainda estiver em curso o prazo decadencial para o exercício da queixa, poderá ele, e agora, somente ele, ingressar em Juízo, no prazo ainda restante, tendo em vista a superveniente perda do poder de representação por parte do representante legal.
Isso não será possível, porém, se já tiver havido a renúncia por parte do representante legal, antes de o ofendido completar 18 anos, quando se fará presente causa extintiva de punibilidade.
Feita a renúncia antes de o ofendido completar 18 anos, extingue-se a punibilidade, salvo a hipótese do artigo 33 do Código de Processo Penal, relativa à eventual nulidade da renúncia, por vício na representação dos interesses do menor. Completados 18 anos, somente o ofendido poderá renunciar ao direito de queixa, se ainda existente, não mais vigorando, pois, a legitimação concorrente do representante legal, porque inexistente tal figura.
A perempção é a perda do direito de prosseguir na ação penal já instaurada, cujo efeito é a extinção de punibilidade, consoante o disposto no artigo 107, inciso IV do Código Penal.
Considera-se perempta a ação penal quando, iniciada, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos (artigo 60, inciso I do CPP). Obviamente, como a razão da lei é a celeridade e a exigência de demonstração, pelo ofendido, da efetiva lesão causada pelo fato, somente se reconhecerá a perempção em tal hipótese desde que seja regularmente intimado o querelante (ele e seu procurador) para a adoção de providências necessárias ao impulso do processo.
Configura também causa de perempção o fato de deixar o autor (querelante) de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou, ainda, deixar de formular pedido de condenação nas alegações finais (artigo 60, inciso III do CPP).
É importante registrar a presença do querelante aos atos do processo somente pode ser exigida em relação aos atos de natureza instrutória, ou seja, naquele em que a sua participação é relevante para a apuração dos fatos.
É causa de perempção, ainda, a morte do querelante sem sucessores, ou quando, havendo sucessores, estes não se habilitarem a prosseguir na ação no prazo de 60 dias, ou quando, tratando-se de pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor (artigo 60, incisos II e IV do CPP).
O perdão é ato bilateral, cuja eficácia depende assim, da aceitação do querelado ou de quem tenha poderes para representá-lo na hipótese de sua incapacidade (artigo 55 do CPP).
O perdão pode ser expresso ou tácito, dentro ou fora do Juízo, devendo o querelado ser intimado, quando declarado nos autos, para, no prazo de 3 dias manifestar sobre ele, constando da intimação, necessariamente, que o seu silêncio, no referido prazo, implicará a aceitação (artigo 58 do CPP).
Como legitimação ativa para a referida ação pertence agora exclusivamente ao maior de 18 anos, também, a ele, unicamente, caberá ao direito de perdoar o querelado, não havendo quem possa se opor a esse perdão, diante do desaparecimento (ainda que não na lei processual penal, por força do artigo 2.043 do CC) do representante legal previsto no artigo 52 do Código de Processo Penal.
Quando se tratar de aceitação do perdão, portanto de ato do querelado, o Juiz não deve mais nomear a ele um curador. É que, se nem sequer é necessária a nomeação de um curador ao réu menor de 21 e maior de 18 anos para o interrogatório, ato tipicamente de defesa, não há razão alguma para fazê-lo por ocasião da aceitação do perdão.
Quando ambos, querelante e querelado, forem incapazes, tanto a concessão do perdão quanto sua aceitação caberão ao curador que o Juiz lhes nomear (artigos 33 e 53 do CPP).
A renúncia é manifestada antes da ação penal, enquanto o perdão é posterior ao oferecimento da queixa, podendo ser concedido até antes do trânsito em julgado da sentença condenatória (artigo 106, § 2º do CP).
Por indivisibilidade da ação penal deve-se entender a impossibilidade de se fracionar a persecução penal, isto é, de se escolher ou optar pela punição de apenas um ou alguns dos autores do fato, deixando-se os demais, por qualquer motivo, excluídos da imputação delituosa.
Encontra-se, frequentemente, nos manuais de processo penal, a afirmação de que, se o querelante deixa de incluir alguns dos autores do fato, a queixa deve ser rejeitada, aplicando-se a regra de extensão da renúncia – tácita, pela não-inclusão – aos querelados mencionados na peça inicial. Mirabete entende que o Ministério Público tem poderes para aditar a queixa, inclusive para nela incluir co-autor ou partícipe cuja autoria ou participação não tenha sido vislumbrada pelo querelante.
A não-ocorrência com o indiciamento açodado feito pela autoridade policial, ou o simples esquecimento, ou erro de digitação da queixa, não podem nunca justificar a rejeição dela e, muito menos, a extinção de punibilidade por uma renúncia que jamais ocorreu.
Tratando-se de ações reservadas à iniciativa do ofendido, a legislação processual penal cuidou de estabelecer prazos de características distintas daqueles previstos para o exercício da ação penal pública, em razão, sobretudo, da natureza privada da disputa judicial a ser travada a partir do comentimento da infração penal.
Assim, com os olhos voltados para rápida solução do conflito e pacificação dos espíritos, optou-se – o contrário do prazo prescricional, mais dilatado e tradicionalmente sujeito à interrupção e suspensão – pela estipulação de prazo decadencial, muito menos elástico e, por definição conceitual, avesso aos incidentes de paralisação na sua fluência temporal.
O Código de Processo Penal prevê, como regra comum à generalidade das ações privadas, o prazo de seis meses para o exercício do direito de queixa, contados a partir da datam em que o legitimado venha a conhecer a autoria do fato (artigo 38 do CPP).
Concretamente, não se encontrará um representante legal do maior de 18 anos (menor de 21). Se a representação decorria da lei, parece irrecusável a conclusão no sentido de seu desaparecimento, no plano da realidade, quando não há mais legislação dispondo nesse sentido.
Perdeu aplicabilidade, portanto, o disposto no Enunciado n.º 594 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, que disponha acerca da existência de dois prazos decadenciais para o ajuizamento da ação penal privada: um para o ofendido, menor de 21 e maior de 18 anos, e outro para seu representante legal.
Para alguns crimes praticados por meio da imprensa, a Lei n.º 5.250/67 prevê o prazo de apenas três meses para o exercício do direito de queixa e de representação (artigo 41, § 1º), com a particularidade de queixa e de representação do prazo, conforme se observa do mesmo dispositivo (artigo 4, § 2º).
Nos crimes contra a propriedade imaterial, prevê o artigo 529 do Código de Processo Penal, que a queixa, quando fundada em apreensão e perícia, deve ser oferecida até 30 dias após a homologação do laudo pericial (artigo 527 do CPP), decadencial o prazo, portanto.
A razão pela qual o tratamento das ações privadas relativamente aos crimes contra os costumes merece ser destacado reside nas peculiaridades que cercam semelhantes modalidades de delitos, submetidos ora à persecução via ação pública, ora via ação pública condicionada à representação, ora, finalmente, e, como regra, à iniciativa privada.
O artigo 101 do Código Penal diz que “quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo penal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público”.
Por esta razão, passou-se a entender que o estupro, quando praticado com violência real – isto é, física –, seria objeto de ação penal pública incondicionada, em razão de ser também de ação pública a persecução dos crimes de lesão corporal (artigo 129 do CP). É exatamente neste sentido a redação do Enunciado n.º 608 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. No mesmo plano, embora não explicitado, deve ser situado o crime de atentado violento ao pudor, quando praticado com a mesma violência real.
A Suprema Corte vem decidindo que o estupro e o atentado violento ao pudor, praticados em quaisquer de duas formas, simples ou qualificadas, caracterizam-se como crimes hediondos, independentemente do resultado qualificado previsto no artigo 223 do Código Penal.
A regra geral é ação privada, para crimes praticados sem violência real; caso ocorra, a ação será sempre pública incondicionada. Mesmo tratando-se de vítima menor de 14 anos ou de pessoa alienada mental ou que não possa oferecer resistência, a ação é privada, quando praticado o crime sem violência real.
Exceções: crimes praticados com abuso do pátrio poder ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador, a ação será sempre pública incondicionada, ainda que sem violência real (artigo 225, § 1º, inciso II do CP). Quando a vítima e seus pais não puderem prover as despesas do processo sem se privar de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família, a ação será pública condicionada à representação (artigo 225, § 1º, inciso I do CP).

Ação privada personalíssima
Ainda na linha da discricionariedade, a nossa legislação, para determinados delitos, reserva exclusivamente o juízo de conveniência acerca da propositura da ação penal, não sendo facultada a ninguém a substituição processual em caso de morte ou ausência do interessado.
É o que ocorre na hipótese do crime contra o casamento definido no artigo 236 do Código Penal (induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento, no casamento), cuja ação penal deverá ser promovida unicamente pelo contraente enganado, depois de transitada em julgado a decisão que anular o csamento.

Fonte: Curso de Processo Penal. Eugênio Pacelli de Oliveira.

Poder de Polícia

As limitações ao exercício da liberdade e da propriedade correspondem à configuração em sua área de manifestação legítima, isto é, da esfera jurídica de liberdade e da propriedade tuteladas pelo sistema. É precisamente esta razão pela qual as chamadas limitações administrativas à propriedade não são indenizáveis. Posto que através de tais medidas de polícia não há interferência onerosa a um direito, mas tão-só definição que giza suas fronteiras, inexiste o gravame que abriria ensanchas a uma obrigação pública de reparar.
Para caracterizar este setor de atividade estatal, compreensivo tanto das leis que delineiam o âmbito da liberdade e da propriedade (isto é, que dimensionam tais direitos) quanto dos atos administrativos que lhes dão execução, usa-se a expressão “poder de polícia” – a atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos.
A expressão, em sentido amplo, abrange tanto atos do legislativo quando do Executivo. Refere-se, pois, ao complexo de medidas do Estado que delineia a esfera juridicamente tutelada da liberdade e da propriedade dos cidadãos.
A expressão “poder de polícia” pode ser tomada em sentido mais restrito, relacionando-se unicamente com as intervenções, quer gerais e abstratas, como os regulamentos, quer concretas e específicas (tais autorizações, as licenças, as injunções), do Poder Executivo destinadas a alcançar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais. Esta acepção mais limitada responde à noção de polícia administrativa.
O poder expressável através da atividade de polícia administrativa é o que resulta de sua qualidade de executora das leis administrativas.
O poder, pois, que a Administração exerce ao desempenhar seus encargos de polícia administrativa repousa nesta, assim chamada, “supremacia geral”, que, no fundo, não é senão a própria supremacia das leis em geral, concretizadas através de atos da Administração.
Bem por isso, não se confundem com a polícia administrativa as manifestações impositivas da Administração que, embora limitadoras da liberdade, promanam de vínculos ou relações específicas firmadas entre o Poder Público e o destinatário de sua ação.
Assim, estão fora do campo da polícia administrativa os atos que atingem os usuários de um serviço público, a ele admitidos, quando concernentes àquele especial relacionamento. Da mesma forma, excluem-se de seu campo, por igual razão, os relativos aos servidores públicos e concessionários de serviços públicos.
É corrente da doutrina alemã e nas doutrinas italiana e espanhola, a distinção entre a supremacia geral da Administração sobre os administrados e a supremacia especial ou relação especial de sujeição.
De acordo com tal formulação doutrinária, a Administração, com base em sua supremacia geral, como regra não possui poderes para agir senão extraídos diretamente da lei. Diversamente, assistir-lhe-iam poderes outros, não sacáveis diretamente da lei, quando estivesse assentada em relação específica que os conferisse. Seria esta relação, portanto, que, em tais casos, forneceria o fundamento jurídico atributivo do poder de agir.
É inequivocamente reconhecível a existência de relações específicas intercorrendo entre o Estado e um círculo de pessoas que nelas se inserem, de maneira a compor situação jurídica muito diversa da que atina à generalidade das pessoas, e que demandam poderes específicos, exercitáveis, dentro de certos limites, pela própria Administração.
Os vínculos que se constituíram são, para além de qualquer dúvida ou entredúvida, exigentes de uma certa disciplina interna para funcionamento dos estabelecimentos em apreço, a qual, de um lado, faz presumir certas regras, certas imposições restritivas, assim como, eventualmente, certas disposições benéficas, isto é, favorecedoras, umas e outras tendo em vista regular a situação dos que se inserem no âmbito de atuação das instituições em apreço e que não têm como deixar de ser parcialmente estabelecidas na própria intimidade delas, como condição elementar de funcionamento das sobreditas atividades.
É igualmente reconhecível que seria impossível, impróprio e inadequado que todas as convenientes disposições a serem expedidas devessem ou mesmo pudessem estar previamente assentadas em lei e unicamente em lei, com exclusão de qualquer outra fonte normativa.
Enquanto não construirmos categorias próprias para explicar detidamente as aludidas situações, há que aceitar a categoria das relações especiais de sujeição – ainda que bastante reformadas em relação a sua formulação de origem – de tal sorte que todas as discussões erigíveis ao respeito delas, para se manterem dentro do campo de um impostergável realismo, cifrar-se-ão a indagar sobre sãs condições e limites de exercícios dos poderes que comportam.
Assim, pode-se entender como indispensável, pelo menos, os seguintes condicionantes positivos de quaisquer destes poderes (sejam restritivos, sejam ampliativos), a saber:
a) tenham que encontrar seu fundamento último em lei que, explícita ou implicitamente, confira aos estabelecimentos e órgãos públicos em questão atribuições para expedir ditos regramentos, os quais consistirão em especificações daqueles comandos;
b) que os referidos poderes possam exibir seu fundamento imediato naquelas mesmas relações de sujeição especial, tal como, poderes contratuais encontram fundamento no contrato;
c) restrinjam suas disposições ao que for instrumentalmente necessário ao cumprimento das finalidades que presidem ditas relações especiais;
d) mantenham-se rigorosamente afinadas com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, de sorte que todo excesso se configure como inválido; e
e) conservem seu objeto atrelado ao que for relacionado tematicamente e, em geral, tecnicamente com a relação especial que esteja em causa.
Por outro lado, seriam seus condicionantes negativos:
a) não podem infirmar qualquer direito ou dever, ou seja, não podem contrariar ou restringir direitos, deveres ou obrigações decorrentes de norma (princípio ou regra) de nível constitucional ou legal, nem prevalecer contra a superveniência destes;
b) não podem extravasar, em relação aos abrangidos pela supremacia especial (por suas repercussões), nada, absolutamente nada que supere a intimidade daquela específica relação de supremacia especial;
c) não pode exceder em nada, absolutamente nada, o estritamente necessário para o cumprimento dos fins da relação de supremacia especial em causa;
d) não podem produzir, por si mesmas, conseqüências que restrinjam ou elidam interesses de terceiros, ou os coloquem em situação de dever, pois, de tal supremacia, só resultam relações circunscritas à intimidade do vínculo entretido entre Administração e quem nele se encontre internado. Ressalvam-se, apenas, as decisões cujo efeito sobre este, por simples conseqüência lógica irrefragável, repercuta na situação de um terceiro.
Os atos encartados n âmbito das relações de sujeição especial não se enquadram no campo do poder de polícia, isto é, das “limitações administrativas à liberdade e à propriedade”.
O poder de polícia tem, contudo, na quase-totalidade dos casos, um sentido realmente negativo, mas em acepção diversa da examinada. É negativo no sentido de que através dele o Poder Público, de regra, não pretende uma atuação do particular, pretende uma abstenção. Por meio dele normalmente não se exige nunca um facere, mas um non facere. Por isso mesmo, antes que afirmar o seu caráter negativo, no sentido que usualmente se toma – o que é falso – deve-se dizer que a utilidade pública é, no mais das vezes, conseguida de modo indireto pelo poder de polícia, em contraposição à abstenção direta de tal utilidade, obtida através dos serviços públicos.
O que os aparta, então, é, de um lado, o alcance direto ou indireto da utilidade coletiva, e, de outro lado, a circunstância de que, enquanto os serviços públicos se traduzem em prestações de utilidade ou comodidade oferecidas pelo Estado ou quem lhe faça as vezes, o poder de polícia corresponde à atividade estatal que não almeja outra coisa senão uma abstenção dos particulares.
Convém dizer, entretanto, que há uma outra ordem de casos em que se excepciona esta característica do poder de polícia. É a que respeita ao condicionamento do uso da propriedade imobiliária a fim de que se conforme ao atendimento da função social. Enquadram-se na caracterização das leis do poder de polícia as que imponham ao proprietário uma atuação em prol de ajustar o uso de sua propriedade à função social.
São traços característicos da atividade de polícia: a) provir privativamente de autoridade pública; b) ser imposta coercitivamente pela Administração; c) abranger genericamente as atividades e propriedades.
Uma vez que o poder de polícia se caracteriza – normalmente – pela imposição de abstenções aos particulares, não há que imaginá-lo existente em manifestações da Administração que, contrariamente, impõem prestações positivas aos administrados, sujeitando-os a obrigações de dar, como nas requisições de bens, ou de fazer, como nas requisições de serviços.
Em umas e outras o Poder Público impõe a particular um dever de agir, ao passo que através da polícia administrativa exige-se, de regra, uma inação, um non facere. Às vezes há, aparentemente, obrigação de fazer (por exemplo, exibir planta para licenciamento de construção). É mera aparência de obrigação de fazer. O Poder Público não quer esses atos. Quer, sim, evitar que as atividades ou situações pretendidas pelos particulares sejam efetuadas de maneira perigosa ou nociva, o que ocorreria se realizadas fora destas condições. Quando o Poder Público quer o próprio resultado só pode obtê-lo mediante ação dos particulares através da requisição de bens ou serviços, imposta pela lei dentro das condições e limites constitucionalmente previstos.
Não se deve, ainda, confundir tais situações com as que derivam das servidões administrativas, via de regra caracterizadas por um pati, ou seja, um dever de suportar.
Enquanto o através do poder de polícia – nas chamadas limitações administrativas – o dano social é evitado (ou, reversamente, o interesse coletivo é obtido), pelo simples ajustamento do exercício da propriedade ao bem comum, nas servidões administrativas o bem particular é colocado sob parcial senhoria da coletividade.
Na servidão o bem é contemplado como já sendo portador de uma utilidade que o Poder Público deseja captar em proveito da coletividade; através da limitação administrativa, a utilidade a ser oferecida pelo bem nasce, juridicamente, da vedação imposta ao administrado de atuar de maneira contrária ao que foi definido como interesse público.
No poder de polícia é idéia predominante a vedação de um comportamento; na servidão, diversamente, predomina a idéia de auferir, especificamente, um valor positivo da coisa, previamente reconhecido como existente nela in actu, não in potentia.
Dado que o poder de polícia administrativa tem em mira cingir a livre atividade dos particulares, a fim de evitar uma conseqüência que dela poderia derivar, o condicionamento que impõe requer frequentemente a prévia demonstração de sujeição do particular aos ditames legais. Assim, este pode se encontrar na obrigação de não fazer alguma coisa até que a Administração verifique que a atividade por ele pretendida se realizará segundo padrões legalmente permitidos.
Costuma-se, mesmo, afirmar que se distingue a polícia administrativa da polícia judiciária com base no caráter preventivo da primeira e repressivo da segunda. Contudo, frequentemente, a Administração, no exercício da polícia administrativa, age repressivamente. Só se poderá considerá-la preventiva relativamente, isto é, em relação aos futuros danos outros que adviriam da persistência do comportamento permitido.
O que efetivamente aparta a polícia administrativa da polícia judiciária é que a primeira se predispõe unicamente a impedir ou paralisar atividades anti-sociais enquanto a segunda se preordena à responsabilização dos violadores da ordem pública.
A importância da distinção entre polícia administrativa e polícia judiciária está em que a segunda regre-se na conformidade da legislação processual penal e a primeira pelas normas administrativas.
A polícia administrativa manifesta-se tanto através de atos normativos e de alcance geral quanto de atos concretos e específicos. Regulamentos ou portarias, bem como as normas administrativas que disciplinem horários e condições de vendas de bebidas alcoólicas em certos locais, são disposições genéricas próprias da atividade de polícia administrativa.
De outro lado, injunções concretas, como as que exigem a dissolução de uma reunião subversiva, apreensão de edição de revistas ou jornal que contenha reportagem sediciosa, são atos específicos de polícia administrativa praticados em obediência a preceitos legais e regulamentares.
Cumpre agregar que a atividade de polícia envolve também os atos fiscalizadores, através dos quais a Administração preventivamente acautela eventuais danos que poderiam advir da ação de particulares. Assim, a fiscalização de pesos e medidas por meio da qual o Poder Público se assegura de que uns e outros competentemente aferidos correspondem efetivamente aos padrões e, com isso, previne eventual lesão aos administrados, que decorreria de marcações inexatas.
Costuma-se afirmar que o poder de polícia é atividade discricionária. Em rigor, no Estado de Direito inexiste um poder, propriamente dito, seja discricionário fruível pela Administração. Há, isto sim, atos em que a Administração pode manifestar competência discricionária e atos a respeito dos quais a atuação administrativa é totalmente vinculada.
No caso específico da polícia administrativa é fácil demonstrá-lo. Basta considerar que, enquanto as autorizações, atos típicos da polícia administrativa, são expedidas no uso de competência exercitável discricionariamente, as licenças, expressões igualmente típicas dela, são atos vinculados, consoante pacífico entendimento da doutrina. Basta a consideração de tal fato para se perceber que é inexato o afirmar-se que o poder de polícia é discricionário. Pode-se, com propriedade, asseverar, isto sim, que a polícia administrativa se expressa ora através de atos no exercício da competência discricionária, ora através de atos vinculados.
Pode-se definir a polícia administrativa como a atividade da Administração, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de abstenção (non facere), a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo.
É corrente na doutrina francesa a distinção entre polícia geral e especial. Entre nós não tem qualquer sentido estabelecer o citado discrímen. Com efeito, há uma razão peculiar no Direito francês para a separação em tela. Entende-se como polícia geral a atividade de limitação ao exercício da liberdade e da propriedade dos indivíduos quando preordenada a assegurar tranqüilidade, a segurança e a salubridade públicas. Polícia especial seria aquela concernente aos outros diversos ramos de atuação da polícia administrativa.
No Brasil só existem regulamentos executivos, isto é, para fiel execução das leis. Foge à alçada regulamentar inovar na ordem jurídica. Para nós, então, não interessa indagar se se trata de segurança, ordem ou salubridade públicas, ou qualquer outro setor, um vez que se encontram niveladas todas as intervenções da Administração.
Os atos jurídicos expressivos de poder público, de autoridade pública, e, portanto, os de polícia administrativa, certamente não poderiam, ao menos em princípio e salvo circunstâncias excepcionai ou hipóteses muito específicas, ser delegados a particulares, ou ser por ele praticados.
Daí não se segue, entretanto, que certos atos materiais que precedem atos jurídicos de polícia não possam ser praticados por particulares, mediante delegação, propriamente dita, ou em decorrência de um simples contrato de prestação. Em ambos os casos (isto é, com ou sem delegação), às vezes, tal figura aparecerá sob o rótulo de credenciamento – por exemplo, na fiscalização do cumprimento de normas de trânsito mediante equipamentos fotossensores.
Há, ainda, a possibilidade de particulares serem encarregados de praticar ato material sucessivo a ato jurídico de polícia, isto é, de cumprimento deste, quando se trate de executar materialmente ato jurídico interferente apenas com a propriedade dos administrados; nunca, porém, quando relativo à liberdade dos administrados. Tome-se como exemplo a possibilidade de a Administração contratar com empresa privada a demolição ou implosão de obras efetuadas irregularmente e que estejam desocupadas, se o proprietário do imóvel recalcitrar em providenciá-las por seus próprios meios.
Existe, finalmente, a hipótese na qual ato jurídico de polícia inteiramente vinculado pode ser expedido por máquina que sirva de veículo de formação e transmissão de decisão do próprio Poder Público (no caso de parquímetros que expeçam auto de infração), inobstante o equipamento pertença a um contratado e esteja sob sua guarda e manutenção.
Salvo hipóteses excepcionalíssimas, não há delegação de ato jurídico de polícia a particular e nem a possibilidade de que este o exerça a título contratual. Pode haver, entretanto, habilitação do particular à prática de ato material preparatório ou sucessivo a ato jurídico desta espécie, nos termos e com as limitações supra-assinaladas.
As medidas de polícia administrativa frequentemente são autoexecutórias: isto é, pode a Administração promover, por si mesma, independentemente de remeter-se ao Poder Judiciário, a conformação do comportamento do particular às injunções dela emanadas, sem necessidade de um prévio juízo de cognição e ulterior juízo de execução processado perante as atividades judiciárias.
Todas essas providências têm lugar em três diferentes hipóteses: a) quando a lei expressamente autorizar; b) quando a adoção da medida for urgente para a defesa do interesse público e não comportar as delongas naturais do pronunciamento judicial sem sacrifício ou risco para a coletividade; c) quando inexistir outra via de direito capaz de assegurar a satisfação do interesse público que a Administração está obrigada a defender em cumprimento da medida de polícia.
É natural que seja no campo do poder de polícia que se manifesta de modo frequente o exercício da coação administrativa, pois os interesses coletivos defendidos frequentemente não poderiam, para eficaz proteção, depender das demoras resultantes do procedimento judicial, sob pena de perecimento dos valores sociais resguardados através das medidas de polícia, respeitadas, evidentemente, entretanto, as garantias individuais do cidadão constitucionalmente estabelecidas.
A utilização dos meios coativos por parte da Administração é uma necessidade imposta em nome da defesa dos interesses públicos. Tem, portanto, na área de polícia, como em qualquer outro setor de atuação da Administração, um limite conatural ao ser exercício. Esse limite é o atingimento da finalidade legal em vista da qual foi instituída a medida de polícia.
É preciso que a Administração se comporte com extrema cautela, nunca se servindo de mais enérgicos que os necessários à obtenção do resultado pretendido pela lei, sob pena de vício jurídico que acarretará responsabilidade da Administração. Importa que haja proporcionalidade entre a medida adotada e a finalidade legal a ser atingida.
A vida da coação só é aberta para o Poder Público quando não há outro meio eficaz para obter o cumprimento da pretensão jurídica e só se legitima na medida em que é não só compatível como proporcional ao resultado pretendido e tutelado pela ordem normativa. Toda coação que exceda ao estritamente necessário à obtenção do efeito jurídico licitamente desejado pelo Poder Público será antijurídica.
Este eventual excesso pode se apresentar de dois modos: a) a intensidade da medida é maior que a necessária para a compulsão do obrigado; b) a extensão da medida é maior que a necessária para obtenção dos resultados licitamente perseguíveis.
Pode-se dizer, em suma, que a polícia administrativa propõe-se a salvaguardar os seguintes valores: a) de segurança pública; b) de ordem pública; c) de tranquilidade pública; d) de higiene e saúde públicas; e) estéticos e artísticos; f) históricos e pasigísticos; g) riquezas naturais; h) de moralidade pública; i) economia popular.
Como critério fundamental, procede-se dizer que é competente para dada medida de polícia administrativa quem for competente para legislar sobre a matéria.
Há vários assuntos relacionados como de competência da União que, quanto ao fundo, só a ela são pertinentes, mas que repercutem diretamente sobre intresses peculiares do Município e por isso mesmo são suscetíveis de serem por ele regulados e assegurados nos aspectos que interferem com a vida e a problemática municipais.
Deve-se entender que a atividade de polícia administrativa incumbe a quem legisla sobre a matéria, ficando, todavia, claro que a competência legislativa da União sobre os assuntos relacionados no artigo 22 da Constituição Federal não exclui competência municipal ou estadual, e, portanto, não exclui o poder de polícia destes, quanto aos aspectos externos à essência da matéria deferida à União. Haverá competência concorrente quando o interesse de pessoas políticas diferentes se justapõe. Assim, em matéria de segurança e salubridade públicas não é rara a ocorrência do fato.

Fonte: Curso de Direito Administrativo. Celso Antônio Bandeira de Mello.