Teoria da Imputação Objetiva – Breves Considerações

A teoria da imputação objetiva não se preocupa, à primeira vista, em saber se o agente atuou efetivamente com dolo ou culpa no caso concreto. O problema se coloca antes dessa aferição, ou seja, se o resultado previsto na parte objetiva do tipo ou não ser imputado ao agente.

A teoria da imputação objetiva surge com a finalidade de limitar o alcance da chamada teoria da equivalência dos antecedentes causais, sem, contudo, abrir mão desta última. Por intermédio dela, deixa-se de lado a observação de uma relação de causalidade puramente material, para se valorar uma outra, de natureza jurídica, normativa.

Não basta que o resultado tenha sido produzido pelo agente para que se possa afirmar sua relação de causalidade. É preciso, também, que a ele possa ser imputado juridicamente.

Para teoria da imputação objetiva do resultado, a causalidade somente é a condição mínima, a ela deve agregar-se a relevância jurídica da relação causal entre o sujeito atuante e o resultado. Portanto, a investigação da causalidade tem lugar em duas etapas, estruturadas uma sobre a outra, enquanto em primeiro lugar deve ser examinada a causalidade (empírica) do resultado e, se afirmada que ela seja, a imputação (normativa) do resultado.

Roxin, fundamentando-se no chamado princípio do risco, cria uma teoria geral da imputação, para os crimes de resultado, com quatro vertentes que impedirão sua imputação objetiva: a) diminuição do risco; criação de um risco juridicamente relevante; c) aumento do risco permitido; d) esfera de proteção da norma como critério de imputação.

Pelo critério de diminuição do risco, no exemplo de Roxin, suponhamos que “A” perceba que uma pedra é arremessada contra a cabeça de “B”. Procurando evitar uma lesão mais grave, “A”, que não pode evitar que essa pedra alcance “B”, empurra-o, fazendo com que este seja atingido numa parte menos perigosa do corpo. A atuação de “A”, segundo Roxin, “significa uma diminuição do risco em relação ao bem protegido e, por isso, não se lhe pode imputar uma ação típica. A conduta que reduz a probabilidade de uma lesão não se pode conceber como orientada de acordo com a finalidade de lesão da integridade corporal.

A segunda vertente diz respeito à criação de um risco juridicamente relevante. Se a conduta do agente não é capaz de criar um risco juridicamente relevante, ou seja, se o resultado por ele pretendido não depender exclusivamente de sua vontade, caso este aconteça deverá ser atribuído ao acaso. Podemos citar o exemplo daquele que, almejando a morte de seu tio, com a finalidade de herdar-lhe todo o patrimônio, compra-lhe uma passagem aérea na esperança de que a aeronave sofra um acidente e venha a cair. Por acaso, o acidente acontece, matando o seu tio, bem como os demais passageiros. Embora esse fosse o desejo do agente, tal resultado jamais lhe poderá ser imputado, uma vez que com sua conduta, isto é, o fato de comprar passagens desejando a queda do avião, não houve a criação de um risco juridicamente relevante. Como se percebe, em casos como tais, não há domínio do resultado através da vontade humana.

Conforme afirma Roxin, o aumento ou a falta de aumento do risco permitido é a versão simplificada do princípio do incremento do risco. Nos termos do preconizado princípio, se a conduta do agente não houver, de alguma forma, aumentado o risco da ocorrência do resultado, este não lhe poderá ser imputado. Exemplo: um fabricante havia feito a importação de pêlos de cabra para a confecção de pincéis. Mesmo tendo sido orientado pelo exportador de que os pêlos deveriam ser desinfetados antes do fabrico dos pincéis, o importador, deixando de observar o seu necessário dever de cuidado, os coloca em contato com seus operários, sem antes esterilizá-los, conforme determinações do exportador. Em virtude do contado com os pêlos não esterilizados, quatro trabalhadores contraem um infecção, por causa de bacilos de carbúnculo e morrem. Verificou-se, posteriormente que, mesmo que o importador tivesse tomado todas as precauções necessárias à esterilização dos pêlos com os produtos indicados, ainda assim os operários teriam contraído a infecção fatal, pois os bacilos já estavam resistentes. Em suma, mesmo que o fabricante tivesse observado o seu dever de cuidado, o resultado ainda assim poderia ter ocorrido, razão pela qual este não lhe poderá ser imputado, uma vez que a sua conduta negligente não incrementou o risco de sua ocorrência.

Somente haverá responsabilidade quando a conduta afrontar a finalidade protetiva da norma. Existem casos em que o aumento do risco para além dos limites do permitido não acarreta imputação, pois a situação está fora do alcance da norma jurídica incriminadora.

Com o fundamento no argumento segundo o qual o comportamento do homem é vinculado a papéis, Jakobs traça quatro instituições jurídico-penais sobre as quais desenvolve a teoria da imputação objetiva, a saber: a) risco permitido; b) princípio da confiança; c) proibição do regresso; d) competência ou capacidade da vítima.

A vertente do risco permitido, anunciada por Jakobs, diz respeito aos contados sociais que, embora perigosos sob um certo aspecto, são necessários e mesmo assimilados pela sociedade. Segundo Jakobs, posto que uma sociedade sem riscos não é possível e que ninguém se propõe seriamente a renunciar à sociedade, uma garantia normativa que implique a total ausência de riscos não é factível, pelo contrário, o risco inerente à configuração social deve ser irremediavelmente tolerado como risco permitido.

O princípio da confiança coloca-se como uma necessidade imperiosa para que a sociedade possa caminhar normalmente. As pessoas que convivem numa mesma sociedade deve confiar umas nas outras, ou seja, devem confiar que cada uma delas cumpra seu papel, observe todos os deveres e obrigações que lhe são inerentes a fim de que sejam evitados danos. Por exemplo, o princípio da confiança nos permite atravessar um perigoso cruzamento, desde que o sinal esteja verde. Confiamos, dessa forma, que os veículos, que também almejam atravessar o mesmo cruzamento e que se encontram do lado no qual o sinal encontra-se vermelho, obedeçam à sinalização de parada obrigatória.

Na vertente correspondente à proibição de regresso, fica ainda mais evidente o valor que Jakobs atribui aos papéis exercidos pelas pessoas na sociedade. Segundo o autor, se cada um de nós se limitar a atuar de acordo com o papel para o qual fomo incumbidos de desempenhar, se dessa nossa conduta advier algum resultado, ou mesmo contribuir para o cometimento de alguma infração penal, não poderemos ser responsabilizados.

Isso significa, em síntese, que se determinada pessoa atuar de acordo com os limites de seu papel, sua conduta, mesmo contribuindo para o sucesso de infração penal levada a efeito pelo agente, não poderá ser incriminada. Exemplo: no processo hipotético de eliminação de Thyrén, a conduta do padeiro de vender pão àquele que o envenenaria a fim de causar a morte da vítima só não seria punível comprovando-se a ausência do elemento subjetivo, encerrando-se, nele, a cadeia causal, com a finalidade de evitar a regressão ad infinitum. Na proposta de Jakobs, mesmo se o padeiro soubesse da finalidade ilícita do agente ao comprar pão, não poderia responder pela infração penal, pois a atividade de vender pães, seja qual for a sua utilização, consiste no seu papel de padeiro.

Com a hipótese que denomina de competência (capacidade) da vítima, Jakobs agrupa duas situações que merecem destaque. A primeira diz respeito ao consentimento do ofendido, a segunda, às chamadas ações a próprio risco.

O consentimento do ofendido pode exercer duas funções: a) afastar a tipicidade do fato; b) excluir a sua ilicitude. Presentes os requisitos para que o consentimento do ofendido seja tido como válido, será ele aproveitado pelo direito penal.

Jakobs afirma que, no que se refere ao consentimento, seus trações fundamentais se conhecem em todas as partes, e também goza de aceitação em seus pontos essenciais. Salienta, contudo, aquelas hipóteses em que a própria vítima, com seu comportamento, contribui ou pelo menos facilita que a conseqüência lesiva lhe seja imputada; hipóteses em que, portanto, a modalidade de explicação não é a fatalidade, mas a lesão de um dever de autoproteção ou inclusive a própria vontade, as infrações dos deveres de autoproteção e a vontade se agrupam aqui sob o rótulo de ação a próprio risco. Exemplo: aquele que se propõe a praticar esportes radicais sabe, de antemão, que corre o risco de se lesionar, não podendo tal fato ser atribuído ao seu instrutor, que agiu de acordo com sua capacidade, observando seu dever de cuidado.

Merece destaque, ainda, a chamada heterocolocação em perigo, situação na qual a vítima, por exemplo, pede ao agente, que está em sua companhia, que pratique uma conduta arriscada, acreditando, firmemente, que não ocorrerá qualquer resultado danoso. Exemplo mencionado por Roxin: apesar da tempestade, o freguês quer que o condutor faça com ele a travessia do rio. O condutor desaconselha a que se proceda a travessia, apontado para os perigos nela envolvidos. O freguês insiste, o condutor acaba correndo o risco, o barco afunda e o freguês afoga-se.

Na verdade, a teoria da imputação objetiva, embora muito atraente, encontra resistências, visto que algumas de suas soluções podem e continuam a ser dadas por outros segmentos teóricos. Contudo, de acordo com o que foi exposto, pode-se concluir que:

- a imputação objetiva é uma análise que antecede à imputação subjetiva;

- a imputação objetiva pode dizer respeito ao resultado ou ao comportamento do agente;

- o termo mais apropriado seria o de teoria da não-imputação, uma vez que a teoria visa, com as suas vertentes, evitar a imputação objetiva (do resultado ou do comportamento) do tipo penal a alguém;

- a teoria da imputação foi criada, inicialmente, para se contrapor aos dogmas da teoria da equivalência, erigindo uma relação de causalidade jurídica ou normativa, ao lado daquela outra natureza material;

- uma vez concluída pela não-imputação objetiva, afasta-se o fato típico.

Fonte: Curso de Direito Penal – Parte Geral. Rogério Grecco.

Resposta do Réu e Revelia II

Reconvenção

A reconvenção é demanda do réu contra o autor no mesmo processo em que está sendo demandado. É o contra-ataque que enseja o processamento simultâneo da ação principal de ação reconvencional, a fim de que o Juiz resolva as duas lides na mesma sentença.

Trata-se de um incidente processual que amplia o objeto litigioso. Não se trata de processo incidente, por isso que a decisão do magistrado que indefere a petição inicial de reconvenção não extingue o processo, é decisão interlocutória e, portanto, agravável.

Chama-se reconvinte o réu-demandante e reconvindo o autor-demandado. Não é vedada a reconvenção da reconvenção.

Reconvenção e ação principal hão de ser julgadas na mesma sentença, embora sejam autônomas, o que justifica, inclusive, condenações independentes às verbas da sucumbência.

A princípio, não é admissível que a reconvenção amplie subjetivamente o processo. É possível, no entanto, defender a ampliação subjetiva do processo pela via da reconvenção, se ela impuser litisconsórcio do autor e um terceiro de demanda conexa com a ação principal, o que redundaria, de qualquer modo, na reunião das causas para julgamento simultâneo. Assim, a inadmissibilidade da reconvenção é medida inútil, pois acaso o réu propusesse ação autônoma, e razão da conexão, a reunião dos feitos no mesmo Juízo se impunha.

Além das condições da ação e dos pressupostos processuais aplicáveis a todas as demandas, deve o reconvinte obedecer aos seguintes requisitos:

- haja uma causa pendente;

- observância do prazo de resposta: a reconvenção deve ser apresentada no mesmo prazo da contestação e junto com ela, sob pena de preclusão consumativa;

- competência: o Juízo da causa principal deve também ser competente para julgar a reconvenção;

- peça autônoma: a elaboração de peça única, porém, desde que se possam identificar os dois atos, não deve levar à inadmissibilidade da reconvenção (princípio da instrumentalidade das formas);

- compatibilidade entre os procedimentos: em procedimento especial, vale dizer que, se se tratar de procedimento especial que se converte em ordinário após o prazo de defesa, cabe reconvenção. É por isso que cabe reconvenção em ação monitória (Enunciado 292 da Súmula d STJ);

- conexão: a reconvenção deve ser demanda conexa à ação principal ou a algum dos fundamentos da defesa;

- interesse processual: não se admite a formulação, em reconvenção, de pretensão que na simples contestação ou pelo pedido contraposto possa ser feita. As ações meramente declaratórias são dúplices. De acordo com o Enunciado 258 da Súmula do STF, o réu não pode reconvir para pedir a negação do pedido do autor (inexistência ou existência da relação jurídica discutida), em razão da falta de interesse, mas pode reconvir para formular outro tipo de pretensão. Também não é possível a reconvenção para exercício de exceção substancial, direito deve ser exercido como reação, na própria contestação;

- cabimento.

Reconvenção e ação declaratória incidental distinguem-se em face da:

a) legitimidade: somente o réu pode reconvir, ao passo que qualquer das partes pode ajuizar ação declaratória incidental;

b) contestação: não há necessidade de contestar a ação principal para poder reconvir, ao passo que a efetividade da contestação é requisito para a ação declaratória incidental;

c) autonomia: a inadmissibilidade da ação principal implicará na inadmissibilidade a ação declaratória incidental, que dela é dependente. Já a reconvenção tem autonomia, de modo que, mesmo não admitida a demanda principal ou dela o autor desistindo, prosseguirá o magistrado na apreciação da reconvenção;

d) tipo de demanda: a ação declaratória incidental será sempre declaratória, enquanto a reconvenção pode ter qualquer natureza;

e) cognição do Juiz: a reconvenção aumenta a carga cognitiva do Juiz. Para julgar a ação declaratória incidental, o magistrado terá a mesma carga que teria para o julgamento tão-só da ação principal, pois seu objeto é a questão prejudicial que já estava posta no processo para ser examinada.

Se o réu quiser reconvir em face do substituto processual, deverá fundar o seu pedido em pretensão que tenha em face do substituído, desde que para tal demanda tenha o substituto legitimação extraordinária passiva. Se o réu for o substituto processual, apenas poderá reconvir se a sua legitimação extraordinária o habilite à postulação.

Exceções instrumentais

São determinadas matérias que, por mandamento legal, devem ter um procedimento próprio para serem investigadas e decididas. A lei prevê três espécies: incompetência relativa, impedimento e suspeição. Excipiente é quem oferece a exceção e excepto/exceto é quem a responde.

É possível o oferecimento de exceção instrumental sem contestação, pois a lei não exige a interposição simultânea. Oferecida somente a exceção, não poderá o réu oferecer contestação e reconvenção, em razão da suspensão do processo. Como ocorre a suspensão, o prazo de defesa será restituído por igual ao que faltava para a sua complementação.

As exceções instrumentais de impedimento e suspeição são as formas estabelecidas em lei para afastar o Juiz da causa, por lhe faltar capacidade subjetiva ou compatibilidade, que é pressuposto processual subjetivo referente ao Juiz.

Embora recebam o nomen iuris de exceção impedimento e suspeição, o autor também tem legitimidade para levantar a incapacidade subjetiva do magistrado.

Se a suspeição/impedimento for verificada após a prolação da sentença, a arguição de tais defeitos pode ser feita no bojo da apelação, como matéria preliminar, se o órgão do Tribunal competente para apreciar essa argüição for o mesmo que tiver a competência para julgar a apelação. Se as competências forem diversas, haverão de ser feitas duas peças, a apelação e o instrumento de argüição de parcialidade, os autos serão enviados, primeiramente, ao órgão competente para a solução da questão sobre a parcialidade do Juiz para, após, a depender do resultado, serem enviados ao órgão fracionário do Tribunal, para o julgamento da apelação, ou serem remetidos de volta à primeira instância, para que o Juiz substituto profira nova decisão, acaso reconhecida a suspeição/impedimento do magistrado que proferiu a primeira sentença. Cumpre lembrar, porém, que, em qualquer dos casos, o magistrado, após receber a apelação, terá a oportunidade de oferecer sua defesa. Não se ouve a outra parte, que não participa do incidente.

Em caso de suspeição ou impedimento do Tribunal ou sua maioria absoluta, se o órgão não se declarar suspeito/impedido, os autos serão remetidos ao Supremo Tribunal Federal para julgamento da causa. Não é possível a convocação de Juízes para composição do quorum.

É possível argüir a suspeição/impedimento do serventuário, do perito e do intérprete, do órgão do Ministério Público, quando não for parte ou, quando este for parte, nos casos do artigo 135, incisos I a IV do Código de Processo Civil.

A incompetência relativa é matéria que deve ser argüida por exceção instrumental. Deve ser ajuizada no prazo de quinze dias, que é aquele destinado ao réu para apresentar a sua resposta. O parágrafo único do artigo 305 do Código de Processo Civil permite que o réu apresente a exceção de incompetência relativa em seu domicílio, com o requerimento de sua imediata remessa ao juízo que determinou sua citação.

Revelia

A revelia é um ato-fato processual, consistente na não apresentação tempestiva da contestação. Trata-se de espécie de contumácia passiva. Encontra-se no mundo dos fatos e confissão ficta é um de seus efeitos.

Também são efeitos da revelia: presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo demandante (efeito material); prosseguimento do processo sem intimação do réu-revel (efeito processual); preclusão em desfavor do réu do poder de alegar algumas matérias de defesa (efeito processual); possibilidade de julgamento antecipado da lide, acaso se produza o efeito substancial da revelia.

É possível que haja revelia e não se presuma a ocorrência dos fatos deduzidos contra o revel. Se não houver o mínimo de verossimilhança na postulação do autor, não será a revelia que lhe conferirá a plausibilidade que não possui.

A revelia não ensejará a confissão ficta em outras hipóteses: quando a citação houve sido ficta (por edital ou hora certa); quando terceiro houver ingressado no processo como assistente do revel, hipótese em que será considerado seu gestor de negócios; se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação, não haverá revelia quanto ao fato comum entre o litisconsorte revel e o atuante; se o direito material em discussão for da categoria dos indisponíveis; se a inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considere da substância do ato.

Importante registrar que a revelia não significa automática vitória do autor na causa, pois os fatos podem não se subsumir à regra de direito invocada. A confissão ficta, principal efeito da revelia, não equivale ao reconhecimento da procedência do pedido.

O autor, mesmo diante da revelia, não pode alterar o pedido, ou a causa de pedir, nem demandar declaração de incidente, salvo promovendo nova citação do réu, a quem será assegurado o direito de responder o prazo de quinze dias.

O réu revel pode intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar, passando, a partir daí, a ser intimado dos atos que forem praticados no processo. Poderá, inclusive, produzir provas (Enunciado n.º 213 da Súmula do STF). Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o prazo para apelação do revel corrente independentemente de sua intimação.

De acordo com a redação do artigo 322 do Código de Processo Civil, o réu revel que tenham patrono nos autos deverá ser intimado dos atos processuais. Somente ao revel que não tenha advogado se aplica o efeito da revelia de dispensa de intimação dos demais atos processuais.

O artigo 485, inciso IX do Código de Processo Civil, permite ação rescisória de sentença com base em erro de fato. Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido. É indispensável, num como outro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato.

Fonte: Curso de Direito Processual Civil. Fredie Didier Júnior.

Resposta do Réu e Revelia I

Teoria Geral da Exceção

No sentido pré-processual, exceção pode ser entendida como o direito abstrato de defesa, de fundo constitucional.

Na acepção processual, exceção é o meio pelo qual o demandado se defende em Juízo, representando, neste último caso, o exercício concreto do direito de defesa. Exceção é, pois, a própria defesa. Em sentido processual ainda mais restrito, exceção seria uma espécie de matéria que não poderia ser examinada ex officio pelo magistrado.

Em sentido material, exceção relaciona-se com a pretensão, sendo um direito de que o demandado se vale para opor-se à pretensão, para neutralizar-lhe a eficácia – é uma situação jurídica que a lei material considera como apta a impedir ou retardar a eficácia de determinada pretensão (situação jurídica ativa), espécie de contradireito do réu em face do autor: é uma pretensão que se exerce como contraposição à outra pretensão.

A exceção substancial, para ser conhecida pelo Juiz, precisa ser exercida pelo demandado. Não pode, de regra, o magistrado conhecer ex officio dessa exceção. Não alegada a exceção substancial no momento da contestação, ocorre a preclusão, salvo se a lei expressamente permitir a alegação a qualquer tempo. A exceção opera no plano da eficácia: não pretende o demandado extinguir a pretensão contra si exercida, mas apenas retirar-lhe a eficácia. Quem excetua não nega a eficácia, busca neutralizá-la ou retardá-la. A exceção, como reverso da pretensão, prescreve no mesmo prazo desta. São exceção substanciais, por exemplo, a prescrição, o direito de retenção e a exceção de um contrato não cumprido.

Do mesmo modo que se entende o direito de ação como um direito abstrato – desvinculado da existência ou não do direito material alegado –, também a exceção se apresenta como um direito abstrato: tem direito de defesa mesmo aquele que, afinal, se mostre sem razão.

- Espécies de Defesa

a) de mérito/admissibilidade:

- processuais ou de admissibilidade: são as defesas que têm por objeto os requisitos de admissibilidade da causa (condições da ação e pressupostos processuais). Dizem respeito à questões puramente processuais – ao mesmo em termos de direito positivo, pois o nosso sistema acolheu a tese de que as questões relacionadas às condições da ação não são questões de mérito. O objetivo demandado é questionar a viabilidade de apreciação do mérito. A formulação de defesa contra a admissibilidade, que traz ao processo questão preliminar, impõe a intimação do demandante para réplica;

- mérito: aquelas que o demandado opõe contra a pretensão deduzida em Juízo pelo demandante (objeto litigioso), quer para neutralizar os seus efeitos, quer para retardar a produção destes mesmos efeitos (exceções dilatórias de mérito), quer para negá-los peremptoriamente. Cumpre advertir que pode uma defesa de mérito ter por objeto uma questão processual. Isso porque é possível que o mérito seja composto exclusivamente por questões processuais, como ocorre, v. g., na ação rescisória e nos embargos à execução.

b) objeção/exceção.

- exceção: é sinônimo de defesa, porém, em sentido estrito, é a alegação de defesa que, para ser conhecida pelo magistrado, precisa ter sido argüida pelo interessado. O demandado, ao alegar uma exceção substancial, admite que os fatos trazidos pelo autor como fundamento de sua pretensão, mas exercita um direito que lhe neutraliza a eficácia. Basicamente, não se permite ao magistrado o conhecimento de ofício de exceções substanciais por serem elas espécie de contradireito do réu em face do autor. Como contradireito, pode ser objeto de demanda autônoma;

- objeção: é a matéria de defesa que pode ser conhecida ex officio pelo magistrado. Existem objeções substanciais, como é o caso da decadência legal, do pagamento e das causas de nulidade absoluta do negócio jurídico, e processuais, como as questões relacionadas às condições da ação e aos pressupostos processuais. Enquanto a exceção substancial não discute a pretensão, a objeção a questiona, a nega. O acolhimento da objeção substancial reconhece a extinção da pretensão; o acolhimento da exceção reconhece sua ineficácia. O Código de Processo Civil não cuida expressamente das objeções substanciais. O magistrado pode conhecê-las ex officio, no entanto, por força dos artigos 303, inciso II e 462 do Código de Ritos.

c) peremptória/dilatória

- exceção dilatória: aquela que apenas dilata no tempo o exercício de determinada pretensão. São exemplos: nulidade da citação, conexão, incompetência. É possível a existência de exceção dilatória de mérito e de admissibilidade;

- exceção peremptória: objetiva perimir o exercício da pretensão, fulminá-lo. São espécies de exceção peremptória: prescrição, carência de ação, compensação, pagamento etc.

d) direta/indireta (classificação das defesas substanciais)

- defesa direta: aquela em que o demando se limita a: i) negar a existência dos fatos jurídicos constitutivos do direito do autor; ii) negar as consequências jurídicas que o autor pretende retirar dos fatos que aduz (embora reconheça a existências dos fatos, nega-lhes a eficácia jurídica pretendida, em conduta que se denomina de confissão qualificada). O réu, ao assim defender-se, não aporta ao processo nenhum fato novo. Se a defesa do réu limitar-se à impugnação direta, não haverá necessidade de réplica;

- defesa indireta: ocorre quando o demandado agrega ao processo fato novo, que impede, modifica ou extingue o direito do autor. Isso acontece quando o demandado aduz uma exceção substancial (defesa indireta de mérito que não pode ser conhecida ex officio pelo magistrado) ou um objeção substancial (defesa de mérito que pode ser examinada de ofício pelo magistrado).

e) instrumental/interna

- interna: aquela que pode ser formulada no bojo dos autos em que está sendo demandado o réu;

- instrumental: aquela que, para ser apreciada, exige a formação de um instrumento (atos próprios, conjunto de documentos) autônomo e apensado aos autos principais.

Contestação

A contestação está para o réu assim como a petição inicial está para o autor. Trata-se do instrumento a exceção exercida (exercício do direito de defesa), assim como a petição inicial é o instrumento da demanda (ação exercida).

A regra da eventualidade (eventualmaxime) ou da concentração da defesa na contestação significa que cabe ao réu formular toda sua defesa na contestação. Toda defesa deve ser formulada de uma só vez como pedida de previsão ad eventum, sob pena de preclusão.

O réu pode cumular defesas, própria ou impropriamente. Haverá cumulação própria de defesas quando o réu apresentar defesa contra vários pedidos que lhe foram apresentados também em cumulação própria: cada defesa faz o contraponto a um pedido e o demandado deseja que todas elas sejam acolhidas. Haverá cumulação eventual de defesa quando o réu alega uma defesa para a hipótese de a outra, anteriormente formulada, não ser acolhida.

O artigo 301 do Código de Processo Civil lista um rol de defesas processuais que devem ser apresentadas na contestação, antes de o réu discutir o mérito da demanda: incompetência absoluta de Juízo; nulidade ou inexistência de citação; inépcia da petição inicial; perempção, litispendência e coisa julgada; ausência dos requisitos de admissibilidade do processo; conexão e continência; convenção de arbitragem; falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar.

Há, no entanto, matérias que a própria lei impõe sejam alegadas em peça distinta da contestação: a) incompetência relativa; b) impedimento e suspeição do magistrado, perito etc.; c) impugnação do valor da causa; d) pedido de revogação de Justiça gratuita concedida ao autor.

Há, também, matérias que podem ser alegadas após a apresentação da contestação: a) que se refiram a direito superveniente; b) objeções – se se trata de matéria que o magistrado pode conhecer de ofício, não haverá preclusão decorrente da não-dedução dela na peça principal de defesa; c) matérias que, por força de lei, podem ser deduzidas a qualquer tempo.

Não de admite a formulação de defesa genérica. Cabe ao réu impugnar especificamente os fatos apresentados pelo autor, sob pena de o fato não impugnado ser havido como existente. Esse ônus não se aplica se tiver sido apresentada por advogado dativo, curador especial ou membro do Ministério Público. A Fazenda Pública se submete ao ônus da impugnação especificada.

A não impugnação especificada, em algumas situações, não produz o efeito de reputar-se ocorrido o fato não impugnado: a) se a respeito do fato não for admissível confissão, como os direitos indisponíveis; b) se a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento público que a lei considerar substância do ato; c) se os fatos não impugnados estiverem em contradição com a defesa – quando o réu contesta apenas alguns dos fatos alegados pelo autor, mas da impugnação destes decorre implicitamente a rejeição dos demais, por incompatibilidade lógica entre o que foi argüido e os fatos não apreciados pelo contestante.

Os requisitos da contestação são semelhantes ao da petição inicial. Deve vir em forma escrita excepcionadas as hipóteses de contestação em rito sumário. A contestação deve ser apresentada, no procedimento ordinário, no prazo de quinze dias; se houver litisconsortes passivos com advogados diferentes ou se a causa estiver sendo patrocinada por defensor público, o prazo será em dobro; entes públicos têm prazo em quádruplo para contestar.

Costuma-se dizer que o réu não pede, impede. De fato, em regra, a contestação não interfere no objeto litigioso do processo, ressalvados os casos em que se admite a formulação de pedido contraposto.

Fredie Didier Jr. sustenta que o réu pode demanda, embora com pedidos peculiares. Pode pedir o réu, em sua peça de defesa: a) extinção do processo sem exame do mérito; b) remessa dos autos ao Juízo competente ou prevento; c) devolução do prazo de sucumbência; d) improcedência do pedido do autor; e) condenação do autor às verbas de sucumbência; f) condenação do autor por litigância de má-fé; g) formular demanda contraposta, nos casos em que a lei a admite, como nas ações possessórias, no procedimento sumário dos Juizados Especiais Cíveis; h) sua pretensão dúplice nos casos de ação deste tipo, como ações meramente declaratórias.

A contestação pode ser indeferida se for intempestiva ou se ao réu faltar capacidade processual. O aditamento da contestação somente é possível nas hipóteses que excepcionam o princípio da eventualidade, portanto, como regra, não se admite o aditamento da contestação.

Sobre a contestação intempestiva, cumpre advertir o seguinte: a) se ela contiver matérias que não se submetem à preclusão, não poderá ser desentranhada; b) se estiver acompanhada de documentos, embora a peça de defesa seja desentranhada, se for o caso, os documentos permanecem nos autos (O revel, em processo cível, pode produzir provas desde que compareça em tempo oportuno – Enunciado 231 da Súmula d STF).

Fonte: Curso de Direito Processual Civil. Fredie Didier Júnior.

Teoria da Argumentação Jurídica

A Teoria da Argumentação Jurídica relaciona-se diretamente com a teoria do discurso. Visa questionar e demonstrar a possibilidade e a validade de uma fundamentação racional do discurso, especificamente jurídico, estipulando-lhe algumas regras e formas.
Destaca-se no tratamento do discurso jurídico o alemão Robert Alexy, elaborando uma teoria da argumentação jurídica na década de 70.
A possibilidade de justificação racional do discurso jurídico é questão de primacial relevância para a cientificidade do Direito, a qual é imprescindível para a solidez de um Estado Democrático de Direito.
A racionalidade que, nas ciências da natureza, apresenta-se sob a forma da verdade e de suas proposições, é , no Direito, como ciência normativa, evidenciada pela correção de suas assertivas.
A pesquisa sobre a racionalidade do discurso jurídico e dos argumentos que o compõem pode ser feita sob dois ângulos que não se excluem, antes se completam:
1) formal, pelo qual se verifica a racionalidade procedimental discursiva, aferida pelo cumprimento de regras da lógica do discurso que, como pragmáticas, são argumentativamente desenvolvidas com vistas à correção;
2) material, através da análise da crítica do ethos, adentrando-se, destarte, no conteúdo das normas direcionadoras do agir social.
É a asserção desse conteúdo que se apresentará como premissa material de que parte a procedimentalidade da lógica do discurso.
No entanto, não é pela questão da materialidade ou semântica do discurso que se interessa a teoria da argumentação jurídica, mas pela pergunta, sob o ponto de vista procedimental, de como pode ser o discurso prático e especificamente o discurso jurídico fundamentado racionalmente, buscando-se a correção de seus enunciados regulativos.
As regras são requisitos imprescindíveis para a aferição da racionalidade de qualquer discurso prático, isto é, tudo pode e deve ser objeto do discurso, tanto o conteúdo das suas regras – que são, por sua vez, a forma do discurso – quanto a própria forma dessas regras, isto é, a forma do discurso.
São regras fundamentais: de razão, de carga da argumentação, de fundamentação, de transição, além de delinear as formas de argumento do discurso prático. Além dessas regras relativas à generalidade do discurso prático racional, o discurso jurídico segue formas e regras específicas, chamadas de justificação interna e de justificação externa.
Para análise do discurso jurídico e suas regras, deve-se, porém ter a consciência de que o discurso, se for voltado para o agir humano, é prático, e se busca sua orientação, é normativo.
O discurso prático deve obedecer a certas regras que buscam a correção dos argumentos, ou seja, é correto o que é discursivamente racional. Há, portanto, identidade no discurso entre racionalidade e correção.
Refuta-se, com isso, a afirmação positivista de não cientificidade ou relatividade das ciências normativas. Os juízos de valor (axiologia) e os juízos de dever (deontologia) têm sua verdade atingida argumentativamente com a observância de regras do discurso. Sua verdade é chamada correção.
A objetivação de consensos se dá argumentativamente, segundo regras do discurso, tornando-se corretos ou verdadeiros, porque racionalmente fundados. Sendo discursivamente racionais, são tornados universais.
A teoria da verdade aristotelicamente formulada é assim superada, pois não mais se considera a verdade como a correspondência da asserção à realidade, mas algo construído discursivamente, e que significa ser científico o resultado do consenso fundado, alcançado em relação ao objeto estudado. A verdade não está no mundo presente, na natureza, mas é produção cultural humana. É subordinada, assim, à refutabilidade, conforme expõe Karl Popper, a qual é necessariamente inerente à ciência, sob pena de suas conclusões tornarem-se dogmas (inquestionáveis, portanto).
Isso quer dizer que, em primeiro lugar, que a verdade assumida em dado momento, pode ser negada ou superada em seguida, com a elaboração de uma nova verdade sobre aquele tema, o que lhe confere a provisoriedade.
A verdade é historicamente construída, ou seja, é produção cultural contextualizada temporalmente.
Nem mesmo nas ciências da natureza há verdade inequívoca e incontestável, geradora de segurança a partir de uma única resposta, que garanta a verdade que dotaria de cientificidade o resultado. Também elas não são formadas segundo uma correspondência com a realidade, mas são resultado de um consenso fundado mediante o cumprimento de regras e critérios, que possibilitam a justificação e comprovação da premissa de que se parte.
O que se pretende com o estudo do procedimento discursivo, com a formulação das regras do discurso, com a criação da lógica do discurso é a objetivação de critérios de racionalidade, esse sim, obtidos mediante a referência ou a consideração de condições ideais de correção.
Para ser racional ou correto, não é necessário então, que o enunciado normativo preencha integralmente todas as regras do discurso, mesmo porque algumas delas podem ser apenas aproximadamente cumpridas, mas é com o estabelecimento dessas regras que se fornecem critérios pelos quais se deve pautar a fundamentação do discurso prático (geral ou jurídico) que, quanto mais segui-los, mais racional ou correto será.
A despeito da perpetuação da inexistência de consecução de um único resultado correto, isto representa um grande avanço, pois viabiliza excluir argumentos irracionais do discurso, bem como determinar os argumentos discursivamente necessários, por exigência dessas regras.
Não obstante a inumerabilidade dos argumentos que podem ser trazidos para o discurso, para que obedeçam as regras do discurso, suas afirmações devem ser fundamentadas de modo a se demonstrar argumentativamente sua racionalidade. Qualquer um pode tomar parte no discurso, introduzir e problematizar qualquer asserção (uma das regras de razão de Alexy, chamada por Habermas de princípio D, princípio da correção).
Se o falante aplicar um predicado a determinado objeto, deve aplicá-lo também a qualquer objeto semelhante nos aspectos essenciais (uma das regras fundamentais de Alexy, chamada por Habermas de princípio U, princípio da universalidade – em Direito é expressa pelo princípio da isonomia e pela analogia como método de integração do ordenamento jurídico).
O falante: só pode afirmar aquilo que ele mesmo acredita (pretensão da verdade habermasiana); não pode usar a mesma expressão que outros falantes com significados diferentes (pretensão de inteligibilidade formulada por Habermas); só deve fundamentar o que se afirma se lhe for pedido (regra geral da fundamentação).
Se o argumento afirmado pelo falante já foi aceito pelos demais, ele não precisa ser justificado (princípio da inércia perelmaniano). O falante apenas está obrigado a dar mais argumentos para sua afirmativa, em caso de contra-argumentos (uma das regras da argumentação).
Por outro lado, a teoria consensual da verdade, sendo pragmático-universal, levanta as condições de possibilidade e validade de qualquer conhecimento ou assertiva, caso contrário, não há fundamentação, mas, outra vez, dogma.
No discurso se fundamentam argumentos, mas o próprio discurso deve ter sua possibilidade fundamentada por argumentos que pretende validar, isto é, recorre-se às proposições não demonstradas, para permitir a utilização dessas mesmas proposições afirmadas como fundamentação, tendo a teoria consensual da verdade, na liberdade e na igualdade, sua condição tanto de possibilidade quanto de validade. Daí ser aplicada nos Estados Democráticos de Direito.
A relação entre a capacidade intelectiva dos cidadãos e sua participação no discurso público não é exigida por normas constitucionais, mas é necessariamente existente por ser condição de possibilidade do Estado Democrático de Direito, o qual foi construído mediante a elaboração de sua Constituição e cujo aperfeiçoamento a eles cabe, através do discurso, que, com a busca de um controle racional, aproxima-se da correção.
O discurso jurídico pode ser fundamentado racionalmente, satisfazendo a pretensão de correção, indispensável à validade do discurso. A diferença entre o discurso jurídico e o prático racional geral está em ser o primeiro vinculado ao direito vigente, apresentando-se por isso, como um caso especial do discurso prático racional geral.
O discurso jurídico é prático, por se constituir de enunciados normativos. É racional, por se submeter à pretensão de correção discursivamente obtida. É especial, por se subordinar a condições limitadoras ausentes no discurso prático racional geral, a saber – a lei, a dogmática e os precedentes.
Todas as regras diretivas da racionalidade do discurso prático geral são aplicadas também ao discurso jurídico, devido à integração entre ambos. A existência de um ordenamento jurídico organizado pelo Estado Democrático de Direito e organizador deste é o que gera a institucionalização do discurso jurídico, delimitando a discussão do seu objeto, participantes e situação espaço-temporal.
Ademais, a racionalidade e a universalidade proporcionam, no discurso jurídico, a legitimidade da legislação e controlabilidade das decisões judiciais, o que favorece também a imparcialidade do discurso.
Todavia, assim como no discurso prático racional geral , resta a impossibilidade de determinação de um único resultado correto mediante a argumentação jurídica, precisamente porque, a despeito da maior delimitação do campo do discursivamente possível no discurso jurídico, permanece ele ainda extraordinariamente vasto, haja vista a amplitude da abrangência normativa do ordenamento jurídico. As regras de justificação do silogismo jurídico pelo que se subsume um fato a uma norma, encontrando-se a discussão jurídica, não se efetiva mediante a utilização apenas dos princípios da lógica deôntica, somando-se a ela a lógica do discurso, que, embora formal, adentra o aspecto programático do enunciado jurídico apresentado como argumento na discussão. Aquele silogismo jurídico, com o enquadramento quase mecânico e blindado de críticas do caso concreto à norma jurídica, não se efetiva com tal simplicidade, mas, dentre outras exigências, requer a complexa ponderação do conteúdo valorativo das proposições jurídicas.
Na justificação externa, é averiguada a correção das próprias premissas, mediante as regras da argumentação prática geral, da argumentação empírica, da interpretação, da argumentação dogmática, o uso dos precedentes e das formas especiais de argumentação.
As regras da argumentação prática geral são as já mencionadas regras fundamentais, de razão, de carga da argumentação, de fundamentação, de transição, além das formas de argumento do discurso prático racional geral. As regras da argumentação empírica verificam a correção do que deve ser considerado como fato na fundamentação jurídica, a partir do enunciado empírico.
Como a certeza sobre os fatos que compõem a argumentação empírica é dificilmente obtida de modo absoluto, faz-se sempre presente a regra da presunção racional.
As regras de interpretação são precisamente os cânones hermenêuticos, que se apresentam sob diversas formas de argumento, proporcionando as interpretações gramatical (semântica), autêntica (genética), teleológica, histórica, comparada a sistemática.
As regras de argumentação dogmática têm como tarefa assinalar, sob o ângulo pragmático, tanto a legitimidade quanto os limites da argumentação sistemático-conceitual da ciência do Direito. Aliam-se assim às já conhecidas dimensões empírico-descritiva (descrição do Direito vigente), analítico-lógica (sua análise sistemática e conceitual) e prático-normativa (elaboração das propostas para a solução das questões jurídicas) da ciência do Direito.
As regras do uso argumentativo de precedentes determinam, para a formulação de sua pretensão de correção, que se deve citar, sempre que houver precedente a favor ou contra uma decisão (princípio da universalidade, com o mesmo tratamento para iguais ou semelhantes), assumindo a carga da argumentação quem dele quiser se afastar (conjugando os aparentemente contraditórios princípios da inércia e abertura para novas decisões).
As formas de justificação externa do discurso jurídico são os argumentos jurídicos especiais da analogia, argumentandum a contrario, argumentandum a fortiori e argumentandum ab absurdum.
Deve-se perceber que toda a exposição da teoria da argumentação jurídica pauta-se na demonstração da viabilidade de um discurso racional na fundamentação jurídica, ou seja, é fundada na procedimentalidade com a formulação lógica das regras discursivas.
Quando se mencionam termos como justiça, razão, razão prática na teoria da argumentação jurídica, não se está fazendo referência, consecutivamente, ao conteúdo do valor justiça presente em determinada realidade ou à razão cartesiana ou ainda a uma razão prática kantiana, como orientada para a realização de um fim socialmente eleito. Todas essas expressões são tratadas dentro da teoria do discurso, sendo sua aplicação desenvolvida exclusivamente do ponto de vista argumentativo, portanto, procedimental.
A Justiça a que se refere é o princípio da justiça formal, expresso no princípio da universalidade que é o conhecido princípio da igualdade formal, com a diferença da consideração agora de seu aspecto também pragmático. O que é justo é o que é racional o que é discursivamente correto, uma correção obtida argumentativamente pelo não cumprimento das regras formadoras da lógica do discurso.
A razão é a própria argumentação prática geral ou o discurso prático em si, com todas as suas regras elaboradas em uma situação ideal de fala.
Na teoria da argumentação jurídica, a expressão razão prática tem o mesmo significado da expressão razão comunicativa, representa a racionalidade para o agir, racionalidade essa desenvolvida procedimentalmente no discurso, abrangendo, desse modo, tanto a esfera das relações intersubjetivas, quanto do sujeito é só assim formada. Portanto, na teoria da argumentação jurídica, a razão é discursiva.
Todos estes termos podem ser resumidos em um mesmo significado: correção discursiva.
Sendo a teoria da argumentação jurídica estritamente formal, procedimental, a pretensão de correção no discurso jurídico não diz respeito à exigência de racionalidade do ponto de vista material.
Não adentra ela o questionamento de ser (ou não) a lei legítima, por corresponder às finalidades objetivadas a partir de suas relações intersubjetivas. Seu estudo pesquisa apenas a racionalidade da argumentação no discurso jurídico, na medida em que é ele determinado pela lei. Isto é, limita-se à análise do caráter racional do ordenamento jurídico vigente sob o prisma discursivo, mediante o procedimento controlador das regras da argumentação prática racional. Assim, pretende demonstrar a necessidade de o enunciado jurídico afirmado (em tese ou concretamente) ser, ele próprio, formalmente racional e também racional no contexto do direito vigente, essa é precisamente a teoria do discurso jurídico.
Há a crítica de que toda teoria da argumentação jurídica não se aplica ao Direito no momento do processo judicial, pois os falantes não se encontram em posição homóloga, já que cabe ao Juiz a decisão sobre o que é justo (correto) a partir dos argumentos trazidos por cada uma das partes. Contudo, a completa homologia factual entre os participantes não é condição de possibilidade do discurso. O que se exige é que se possa argumentar racionalmente no sentido de alcance da verdade ou da correção na maior medida possível. Está é a idéia reguladora do discurso, que permanecerá racional ainda que de suas regras não sejam cumpridas de forma plena e absoluta.
Outra crítica é a de que o agir estratégico invalida a teoria da argumentação, que é fundada no argumento pragmático-transcendental. Ocorre que, no campo da fala, há distinção entre validade subjetiva da ação (motivação) e a validade objetiva (conduta externa).
O simples fato de o indivíduo poder agir como se aceitasse as regras do discurso evidencia que o argumento pragmático-transcendental está em condição de fundamentar a validade objetiva ou institucional das regras do discurso, o que é uma conquista no sentido da democracia, do Direito e da controlabilidade das decisões. Isso torna as regras do discurso factuais, efetivas e não meras divagações acadêmicas sem qualquer possibilidade ou relevância para além do reduzido círculo dos debates filosóficos, afastados dos problemas presentes e prementes da concretude da vida social.
Muito debatida é a questão da consideração do discurso jurídico como caso especial do discurso prático geral. Ocorre que, com essa asserção, quer se dizer que a pretensão de correção também se formula no discurso prático geral, não se refere à racionalidade de quaisquer proposições normativas, mas somente aquelas passíveis de existência dentro do ordenamento jurídico vigente, limitadas, portanto, pela lei, precedentes e dogmática jurídica.
Com isso, não se quer dizer que o Direito é subordinado ou secundário em relação à Moral. Há apenas a distinção entre essa duas esferas, na medida em que se elabora uma teoria do discurso de racionalidade, especificamente jurídica quando se cria a figura do caso especial. O que se faz é a interrelação entre discursos considerados apenas distintos, mas, unidos na possibilidade e necessidade de sua racionalidade. Direito e Moral são entendidos, portanto, como complementares entre si.
A teoria da argumentação jurídica adentra a especificidade dos direitos fundamentais, surgindo a argumentação jusfundamental, cujo intuito é o mesmo da argumentação do discurso jurídico em geral, apenas com o detalhamento da busca da garantia de maior segurança, mediante o controle de racionalidade, na justificação do discurso cujo tema sejam enunciados referentes aos direitos fundamentais, em virtude de sua supremacia axiológica no ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito.
A procedimentalidade da teoria da argumentação jurídica é então vinculada aos limites de um modelo procedimental de quatro graus: o discurso prático geral, o procedimento legislativo, o discurso jurídico e o procedimento judicial.
É com base neste direito posto que a argumentação jusfundamental, especialmente com as formas e regras da interpretação na justificação externa, chega ao seu objetivo: a determinação de direitos definitivos a partir dos direitos prima facie assegurados pela declaração principiológica dos direitos fundamentais.
A estipulação da precedência de um princípio sobre o outro apenas pode ser realizada mediante a utilização do princípio da proporcionalidade, com suas máximas de adequação e necessidade (que tratam das condições fáticas do caso em análise) e de ponderação (relativa às condições jurídicas do caso – solução da colisão dos princípios adequados e necessários).
A adoção do conceito de dignidade da pessoa humana confere certa materialidade à teoria da argumentação jusfundamental, na medida em que declara comporem os direitos ao mínimo vital, o direito a uma moradia simples, à educação escolar, à formação profissional e a um nível padronizado mínimo de assistência médica. Todo esse percurso para a determinação, no caso concreto trazido ao procedimento judicial, de direitos definitivos prima facie apenas se faz discursivamente, seguindo-se de maneira imprescindível as formas e regras da argumentação jurídica para ser tida como racional, ou seja, como correta – a despeito, mas uma vez de não se afirmar como única necessariamente possível.
Formalmente, a controlabilidade da decisão somente pode ser feita então, pelo exame do procedimento racional de justificação efetivado, pelo que se afasta no maior grau possível, a perigosa arbitrariedade de um decisionismo na esfera dos três poderes estatais e, em especial, no órgão judicial dotado de autoridade máxima de um Estado Democrático de Direito, o Tribunal Constitucional.

Fonte: Teoria da Argumentação Jurídica. Cláudia Toledo.

Teoria da Constituição – Significado, Genealogia e Objeto

A Teoria da Constituição ultrapassa o conhecimento normativo, a análise e a descrição do que é uma Constituição, para abranger o domínio de indagações pertinentes ao que deve ser uma Constituição. A Teoria da Constituição incorpora, neste contexto, dimensões racional-normativas, que se situam na seara da filosofia constitucional. A Teoria da Constituição constitui a chave interpretativa do próprio Direito Constitucional, ao favorecer a descoberta e a investigação das soluções jurídico-constitucionais em sede teorético-constitucional.

A Teoria da Constituição, como conhecimento ordenado, sistematizado e especulativo, examina, identifica e critica os limites, as possibilidades e a força normativa do Direito Constitucional. Descreve e explica os seus fundamentos ideais e materiais, as condições de seu desenvolvimento, dando ênfase nas relações entre e a Constituição e a realidade constitucional.

É preciso considerar, no entanto, que, nada obstante a importância da Teoria da Constituição, neste contexto, Estado e Constituição revezam-se historicamente como conceitos-chave do Direito Público. É que, sem entender o Estado não há como entender a Constituição. E a Constituição deve ser entendida não apenas como norma, mas também como estatuto político, para o que há de se reportar ao Estado, cuja existência concreta é pressuposto de sua existência.

Ocupa-se a Teoria da Constituição em estudar os diversos conceitos de Constituição, o Poder Constituinte e legitimidade da Constituição; reforma constitucional; direitos fundamentais e separação de poderes, como elementos característicos do Estado de Direito; o elemento político da Constituição moderna, na democracia, ou seja, povo, sistema parlamentar; e teoria Constitucional da federação.

Quanto ao lugar teórico da Teoria da Constituição, Canotilho refere-se a ela como: a) teoria política do direito constitucional, porque pretende compreender a ordenação constitucional do político, por meio da análise, discussão e crítica da força normativa, possibilidades e limites do Direito Constitucional; b) teoria científica, porque procura descrever, explicar e refutar os fundamentos, idéias, postulados, construção, estruturas e métodos (dogmática) do Direito Constitucional.

Da perspectiva externa da tensão entre a facticidade social e autocompreensão do Estado Constitucional, a Teoria da Constituição deve alterar seu enfoque interno ao Direito e complementá-lo através do diálogo com as teorias da sociedade e com as teorias políticas, a fim de que possa ultrapassar as abordagens tradicionais acerca da efetividade do Direito Constitucional quer no sentido de uma classificação ontológica da Constituição (Karl Loewenstein), quer no sentido da eficácia social das normas constitucionais (José Afonso da Silva).

A Teoria Constitucional reconstrutiva, cujo aporte metodológico pode ser extraído, seja do discurso de Habermas, seja da teoria da Justiça de Rawls, visa promover a reconstrução da normatividade constitucional em vigor, dando-lhe coerência e integridade. Embora filosófica, não é metafísica, e supera os principais dualismos que a têm caracterizado, em especial os que opõem descrição e prescrição, normatividade e realidade. Para a teoria reconstrutiva, a Constituição não pode ser concebida em termos unilaterais normativos, nem meramente político-sociológicos. O que ela visa é a integração dessas duas dimensões. As cláusulas constitucionais devem ser interpretadas não exclusivamente de acordo com a realidade constitucional, mas em conformidade com normatividade que as legitima.

O desaparecimento do Estado como ponto de arrimo da Teoria da Constitução, a incorporação, no texto constitucional, dos princípios do direito natural, dos princípios da razão, a afirmação do princípio da igualdade, a positivação dos direitos e liberdades, fizeram com que as Constituições fossem reservando para si as idéias de Justiça ou os princípios de Justiça, o que levou a uma sobrecarga do próprio direito constitucional, dissolvendo-se a Teoria da Constituição nas modernas Teoria da Justiça e Teoria do Discurso (John Rawls e Jürgem Habermas). Mas, a despeito disso, a Teoria da Constituição não será consumida pelas Teorias da Justiça e da ação comunicativa, pois é a ela que conduz à reflexão, explicação e justificação das leis fundamentais e dos seus princípios materiais estruturantes.

A partir da década de 50, a Teoria da Constituição, que girava em torno das concepções de unidade de ordem jurídica e da unidade do Estado, passa a captar as dimensões básicas do Estado de Direito Democrático e Constitucional, e à necessidade de compreender a realidade constitucional, nas suas condicionantes socioeconômicas, através da ciência política.

Não há como compreender a Teoria da Constituição fora das teorias de direito, da Justiça, do discurso (Jürgem Habermas, John Rawls, Klaus Günther, Robert Alexy, Ronald Dworkin e Friedrich Müller), dos sistemas (Niklas Lhumann), bem como dos paradigmas do Estado Democrático de Direito.

- Ferdinand Lassalle

Distingue entre Constituições reais e Constituições escritas. As primeiras residem nos fatores reais e efetivos de poder que vigoram na sociedade, que são a força ativa e eficaz que informa todas as leis e instituições políticas da sociedade. A Constituição escrita, a que dá o nome de folha de papel, é a que registra e incorpora aqueles fatores, que se convertem em fatores jurídicos. Quando a Constituição escrita não corresponder à Constituição real, estoura um conflito que não há como evitar e, nessas condições, ou será reformada, para se ajustar aos fatores reais de poder, ou a sociedade, com seu poder inorgânico, acaba para deslocar os pilares que sustentam a Constituição. Trata-se de uma análise sociológica da Constituição, cujos problemas são primariamente de poder e não de direito.

- Hans Kelsen

Concebe o Direito como estrutura normativa, cuja unidade se assenta numa norma fundamental, já que o fundamento de validade de qualquer norma jurídica é a validade de outra norma, ou seja, uma norma superior. Há uma estrutura hierárquica de diferentes graus do processo de criação do Direito, que desemboca numa forma fundamental, que, no sentido positivo é representada pela Constituição. Já no sentido lógico-jurídico, a Constituição consiste na norma fundamental, hipotética, pressuposta e não posta pela autoridade.

De acordo com a Teoria Pura do Direito, Kelsen destaca vários significados de Constituição: 1) Constituição, no sentido material compreende o conjunto de normas que regulam a criação dos preceitos jurídicos gerais e prescrevem o processo que deve ser seguido em sua elaboração; 2) Constituição, no sentido amplo, compreende as normas que estabelecem as relações dos súditos com o Poder Estatal; 3) Constituição, no sentido formal, consiste no conjunto de normas jurídicas que só podem ser modificadas mediante a observância de prescrições especiais, que têm por objetivo dificultar a modificação das normas; 4) Constituição, em teoria política, refere-se às normas que regulam a criação e a competência dos órgãos legislativos, executivos e judiciários.

- Ernst Forsthoff

Compreende a Constituição como garantia do status quo econônimico e social. A Teoria da Constituição de Forsthoff é ainda a de um Estado de Direito formal, cuja constituição é um sistema de artifícios técnico-jurídicos, e cuja garantia reside, portanto, na neutralidade da lei fundamental. O Estado social assim delineado, não tem natureza normativa, programática ou institucional, mas é apenas uma realidade fática e jurídica, cabendo ao governo e à administração harmonizar a proteção do sistema de distribuição de bens com uma redistribuição do produto social. Os pressupostos ideológico-políticos da Teoria Constitucional de Forsthoff tem como base uma Teoria do Estado retrospectiva e não prospectiva. O Estado Constitucional Democrático, na sua realização, não é problematizado, mesmo porque o próprio parlamento é considerado sob o ponto de vista do legislador do Estado de Direito e não como órgão democrático.

- Hermann Heller

O problema da tensão entre o Estado, constituição e realidade constitucional foi enfrentado com a formulação de uma teoria democrática do estado. Para Heller, não podem ser complemente separados o dinâmico e o estático, a normalidade e a normatividade, o ser e o dever ser no conceito de Constituição. Em toda Constituição estatal, e como conteúdos parciais da Constituição política total, cabe distinguir a Constituição não normada e a normada, e nesta, a normada extrajuridicamente e a que é juridicamente. A Constituição normada pelo Direito é a Constituição organizada. A Constituição não é processo, mas produto; não é atividade, mas forma de atividade, forma aberta pela qual passa a vida, forma nascida da vida. A permanência da Constituição se dá através da mudança de tempo e pessoas, graças à probabilidade de se repetir no futuro o comportamento que com ela está de acordo. E para que uma Constituição seja Constituição, isto é, algo mais que uma relação fática, e instável de domínio, necessita de uma justificação segundo princípios éticos de direito.

- Carl Schmitt

Desenvolveu uma Teoria da Constituição concentrada em categoria normalistas, como ordem total, ordem concreta, direito-situação, constituição-decisão, constituição e lei constitucional, amigo-inimigo, que acabaram por servir de pilares e suporte dogmático para a teoria do direito e do estado nacional-socialista. Schmitt, ao sustentar que a essência da Constituição está no conjunto de decisões políticas fundamentais do poder constituinte, que refletem a realidade do povo, distingue quatro conceitos básicos de Constituição: o conceito absoluto (a Constituição como um todo unitário), o conceito relativo (a Constituição como uma pluralidade de leis particulares), o conceito positivo (a Constituição como decisão de conjunto sobre o modo e a forma da unidade política) e o conceito ideal (a Constituição assim chamada em sentido distintivo e com certo conteúdo).

- Rudolf Smend

Formulou, ao enfrentar o problema da homogeneidade política da República de Weimar, a teoria da integração, como modo de compreensão do direito constitucional e da realidade constitucional. A substância da vida política, para Smend, consiste numa integração dialética de indivíduo, coletividade e Estado, sendo que a Constituição aparece como ordem jurídica do processo – pessoal, funcional e real – de integração.

- Constantino Mortati

Considera a Constituição como categoria central do direito público, cuja função é a de compor a unidade entre Estado e sociedade. A Constituição emana de forças político-sociais dominantes, historicamente determinadas, que também garantem a observância de seus limites, mesmo com mudanças no texto constitucional. A Constituição material é o núcleo essencial de fins e de forças que regem qualquer ordenamento positivo. Ela engloba também a Constituição formal, a qual adquirirá maior capacidade vinculativa quanto mais o seu conteúdo corresponder à realidade social e quanto mais esta se estabilizar num sistema harmônico de relações sociais. A essência da Constituição, portanto, não está na juridicidade, mas nas determinações de forças político-sociais dominante, em especial, os partidos políticos, que compunham a Constituição material.

- Maurice Hauriou

Desenvolveu uma teoria institucionalista da Constituição. Para Hauriou, o Estado distingue-se da sociedade e a função daquele é a de protegê-la. São quatro os fatores cuja ação determina o regime constitucional: o poder, a ordem, o Estado e a liberdade. A constituição de um país, cujo estudo é objeto do Direito Constitucional possui dupla dimensão: i) a constituição política do Estado, que compreende a organização e o funcionamento do governo, e a organização da liberdade política, é dizer, a participação dos cidadãos no governo, expressando-se, pois, num conjunto de regras jurídicas e de instituições; ii) a constituição social que, sob vários pontos de vista, é mais importante que sua constituição política, e que, a seu turno, compreende: a) as liberdades individuais que formam a base da estrutura da sociedade civil; b) as instituições sociais espontâneas que estão ao serviço e proteção das liberdades civis e de suas atividades.

- Karl Loewenstein

Examina temas relativos ao processo político e controles do poder político. Distingue constituições originárias, que são aquelas que apresentam um princípio político novo, verdadeiramente criador e, portanto, original para um processo do poder político e para a formação da vontade estatal; e constituições derivadas, que não inovam, que seguem fundamentalmente nos modelos constitucionais nacionais e estrangeiros, levando em conta somente uma adaptação às necessidades nacionais. Formula, ainda, classificação das constituições, denominada de ontológica, em constituições normativas, nominais e semânticas.

- Georges Burdeau

Tem a Constituição como ato determinante da idéia de Direito e regra de organização do exercício das funções estatais. No sentido institucional e jurídico, a Constituição estabelece no Estado a autoridade de um poder de Direito, tendo por referência uma idéia de Direito, origem exclusiva da sua autoridade. O Estado, para Burdeau, é um poder a serviço de uma idéia e a Constituição o seu fundamento jurídico.

- Konrad Hesse

Teoriza a Constituição como ordem jurídica fundamental e aberta da comunidade. A função da Constituição é buscar a unidade política do Estado e da ordem jurídica. Somente por meio da cooperação planificada e, portanto, organizada, pode surgir a unidade política. A qualidade da Constituição é a de constituir, estabilizar, racionalizar e limitar o poder e, desse modo, assegurar a liberdade individual. A Constituição, se pretender tornar possível a resolução de múltiplas situações, haverá de ser necessariamente aberta ao tempo. A Constituição não se dissolve em uma absoluta dinâmica, pois estabelece também aquilo que não deve ficar aberto: os fundamentos da ordem da comunidade, a estrutura estatal e o procedimento pelo qual hão de se decidir as questões deixadas em aberto. A força e a eficácia da Constituição sobressaem da capacidade de atuar na vida política, das circunstâncias e da situação histórica e, em especial, da vontade da Constituição, que, por seu turno, procede de uma tríplice raiz: da consciência da necessidade e do valor específico de uma ordem objetiva e normativa que afaste o arbítrio; da convicção de que esta ordem estabelecida pela Constituição é não só legítima, mas também que necessita de contínua legitimação; da convicção de que se trata de uma ordem a realizar mediante atos de vontade daqueles no processo constitucional.

- Franco Modugno

Promove uma reconstrução teórica, relativamente à idéia de Constituição, em que a concebe como um processo e não como um dado. Busca superar o sociologismo, mas evita regressar a um modelo formal de feição kelsiana. Distingue três momentos constitutivos, nesse processo: norma fundamental, formal real de governo e produção normativa. Sendo a organização do poder a realidade positiva da Constituição, a efetiva manifestação de sua existência objetiva é o seu conceito ou valor. E este conceito ou valor, em sentido material, configura-se como princípio da legislação ordinária primária e geral e como parâmetro de sua constitucionalidade.

- Krüger

Retoma e complemente a teoria integracionista de Smend. Concebe a Constituição como programa de integração e como programa de representação nacional. Uma Constituição não deve orientar-se por um maximalismo constitucional, que levaria à idéia de que quanto maior constitucionalização de matérias houver, melhor será uma Constituição, mas deve conter aquilo que disser respeito à comunidade, à nação, à totalidade política. Atribuir dignidade constitucional à subconstituições significa uma perda de capacidade de ação do Estado.

- Peter Häberle

Concebe a Constituição como um processo público. A Constituição se insere no moderno estado constitucional de sociedade aberta de seus intérpretes, pois como lei fragmentária e indeterminada carece de interpretação. Para Häberle, a verdadeira Constituição é sempre o resultado de um processo de interpretação, conduzido à luz da publicidade. A abertura e a pluralidade de interpretação caracterizam a Constituição como um processo, em vez de conteúdo. A teoria da sociedade é a teoria da sociedade aberta. A teoria da constituição, a idéia da possibilidade mantém aberta a Constituição viva, na sua realidade e publicidade em relação à legiferação, administração, jurisprudência, política, dogmática. Sendo a Constituição um obra aberta, a interpretação não averigua o conteúdo objetivo das normas constitucionais e muito menos a vontade do legislador, mas é um processo desdogmatizado, que se situa no tempo, capta as experiências e as mudanças. A Constituição, embora permaneça como uma ordem jurídica do Estado e da sociedade, deve, com ordem-quadro ser reduzida ao mínimo, para que possa inclui estruturas fundamentais da sociedade plural, por ser uma Constituição plural, que vai alem da lei fundamental escrita.

- Gomes Canotilho

Buscou dar efetividade à Constituição, pela concepção da denominada “Constituição Dirigente”, a serviço da ampliação das tarefas do Estado e da incorporação dos fins econômico-sociais normativamente vinculantes das instâncias de regulação jurídica. Numa outra fase de seu pensamento, Canotilho abrandou o seu posicionamento, sem, contudo, abandonar a preocupação em otimizar as funções gramática e de garantia da Constituição.

- Jorge Miranda

Adota uma posição, no âmbito da teoria constitucional, que se poderia denominar de “jusnaturalismo temperado por um neo-institucionalismo”, ao considerar a Constituição como elemento conformado e conformador de relações sociais, bem como resultado e fator de integração política. A Constituição, ainda é mais do que isso: é a expressão imediata dos valores jurídicos básicos acolhidos ou dominantes na comunidade política, a sede da idéia de Direito nela triunfante, o quadro de referência do poder político que se pretende ao serviço dessa idéia e o instrumento último de reivindicação da segurança dos cidadãos frente ao poder.

- Carlos Ayres Britto

Esclarece que a teoria, como conhecimento ordenado, sistematizado, quando grafado de Teoria da Constituição: “é saber especulativo que opera no interior do próprio Direito, para separar o Direito Constitucional de qualquer outro setor ou província jurídica; melhor dizendo, para evidenciar que a Constituição: a) é diploma jurídico-positivo diferente dos demais; b) é a parte central de um ramo jurídico também diferenciado das outras porções que se entroncam na grande árvore do Direito”.

- Jürgen Habermas

As bases normativas da teoria social crítica de Habermas e que se encontram na compreensão adequada da ação comunicativa, acham-se nos imperativos categóricos de Kant, que são ampliados. Segundo a concepção teorética da comunicação, acerca da ação social, o que torna possível a ação coordenada é nossa capacidade de chegar a um entendimento mútuo sobre alguma coisa, a partir de uma razão que uma sem apagar a separação, que ligue sem negar as diferenças, que indique o comum e o compartilhado entre estranhos sem privar o outro da condição de outro.

Afasta-se, pois, Habermas, da epistemologia positivista. Para ele, a afirmação verdadeira não é aquela que corresponde a um objeto ou a uma relação real, mas uma afirmação considerada válida num processo de argumentação discursiva. A verdade, neste horizonte, não se acha no conteúdo, mas no procedimento. Os argumentos de Habermas incorporam elementos pragmáticos e transcendentais e se relacionam de modo indissociável. A verdade é substituída pelo consenso, a moral verdadeira pela moral consensual. A verdade é algo definido pela maioria democrática.

A teoria da ação comunicativa será posteriormente desenvolvida por Habermas a partir de teorias diferenciadas: uma teoria sociológica do direito e uma teoria filosófica da Justiça. Para que a constituição das normas de direito e sua operacionalidade ocorram de forma democrática no mundo da vida é preciso que isso se dê como resultado de um compartilhamento intersubjetivo ativos dos sujeitos de direito, sob pena de gerar um esvaziamento de sua legitimidade, eficácia e identidade fática.

- John Rawls

Concebe a Justiça como o fundamento da estrutura social e, por isso, todas as decisões políticas e legislativas devem sujeitar-se aos limites impostos pelos princípios da Justiça. Rawls parte da idéia de posição original, que consiste na situação hipotética na qual os negociadores dos princípios da Justiça, que hão de prevalecer, possuem uma sabedoria geral e uma ignorância particular. Existe para este grupo de pessoas o constrangimento adicional que Rawls chama de véu de ignorância, ou seja, os negociadores não têm conhecimento algum de fatos particulares referentes a eles próprios e aos outros. A finalidade do véu de ignorância é eliminar da negociação qualquer possibilidade dos participantes protegerem seus próprios interesses a custa dos interesses dos outros.

As partes contratantes, na posição original, terão de alcançar finalmente o conceito de princípios fundamentais de Justiça: a liberdade e a diferença. Cada pessoa deve ter uma liberdade máxima. O princípio da liberdade não pode razoavelmente exigir a oferta incondicional da liberdade total a todos, mas a liberdade de cada um deve ser contida pela necessidade de proteger a liberdade de cada um.

Como haverá a percepção de que as partes contratantes poderão se beneficiar com a introdução de vantagens, emerge o princípio de que as desigualdades sociais e econômicas devem ser organizadas de modo a trazer os maiores benefícios aos menos favorecidos e propiciar posições acessíveis a todos em condições de uma justa igualdade de oportunidade para todos.

Após estabelecer os princípios da Justiça, Rawls passa a examinar o estabelecimento da rodem social nos limites desses princípios, os quais definirão uma concepção política exeqüível. As partes contratantes, quando chegam ao conceito selecionado de Justiça, o véu de ignorância se levanta parcialmente e agora têm de estruturar uma constituição especificando os poderes do governo e os direitos básicos dos cidadãos. A Constituição escolhida é a que satisfaz os princípios de Justiça de modo a gerar uma legislação justa e eficiente, bem como terá de proteger a liberdade de consciência e de pensamento, a liberdade da pessoa e a igualdade dos direitos políticos. Desse modo, o princípio de Justiça que mais pesa ao nível constitucional é o princípio da liberdade.

Estabelecida uma Constituição justa, os negociadores, em um novo estágio, tornam-se legisladores, em que o véu de ignorância se levanta mais um pouco. A paisagem completa dos fatos econômicos e sociais torna-se parte do conhecimento dos negociadores. O princípio da diferença exige que as políticas sociais e econômicas visem maximizar as expectativas a longo prazo dos menos favorecidos em condições de um justa igualdade de oportunidades, com a exclusão de leis que favoreçam os privilegiados, já que injustas, a não ser que resultem em benefícios em prol dos menos favorecidos. Rawls, portanto, apóia o privilégio, desde que seja para melhorar a situação dos menos privilegiados.

- Ronald Dworkin

A filosofia do Direito tem uma função legitimadora, na medida em que reforça os direitos individuais, em especial a igualdade, como base do liberalismo. Reconhece a existência, em favor dos indivíduos, de outros direitos além daqueles criados explicitamente pela legislação, pelos costumes ou pelo precedente judicial:são direitos cuja fonte reside em outras pautas de regulação de conduta, ainda que se trate de um caso controverso (hard case), e que podem decorrer dos princípios ou políticas públicas.

O Direito, para Dworkin, deve ser compreendido com integridade, que pressupõe um dinamismo e uma permanente transformação, sem deixar de ser coerente. Assim, o Direito não é concebido como um sistema fechado de regras, como postula o positivismo, já que regras e princípios, embora diferentes, são normas que vinculam. A diferença entre regras é princípios não é de importância, mas de qualidade. Havendo conflito de regras, uma delas deve desaparecer da ordem jurídica, ou seja, as regras funcionam à maneira de um tudo ou nada, enquanto os princípios, quando em colisão, não levam à revogação de um deles, mas o conflito é solucionado na esfera de um princípio e o afastamento de outro, que não acarreta a revogação do princípio afastado, mas apenas a consideração de que não era adequado para regular a situação específica. Os princípios, ao contrário das regras, possuem uma dimensão de importância ou de peso.

Fonte: Direito Constitucional. Kildare Gonçalves Carvalho.