Ação Penal I

O mérito da ação penal condenatória consiste na: a) existência de um fato (materialidade); b) ser este fato imputável ao acusado (autoria); c) consistir este fato uma ação típica, ilícita e culpável (a materialidade normativa, ou o crime, na sua definição dogmática – conceito analítico); d) não se encontrar extinta a punibilidade.
No âmbito específico do processo penal desloca-se para o interesse de agir a preocupação com a efetividade do processo, de modo a ser possível afirmar que este, enquanto instrumento da jurisdição, deve apresentar, em juízo prévio, e necessariamente anterior, um mínimo de viabilidade de satisfação da futura pretensão que informa o seu conteúdo. É dizer: sob perspectiva de sua efetividade, o processo deve mostrar-se, desde a sua instauração, apto a realizar os diversos escopos da jurisdição, isto é, revelar-se útil. Por isso, fala-se em interesse-utilidade.
À exceção do habeas corpus e da revisão criminal, o processo penal brasileiro impõe, como regra, a exigência de que somente determinadas pessoas possam promover a ação penal. Impõe, pois, a exigência de legitimidade ativa para a promoção e desenvolvimento de atividade persecutória.
Como regra, tal atividade é privativa do Estado, por meio do Ministério Público, reservando-se a determinadas pessoas, em situações específicas, o direito à atividade subsidiária, em caso de inércia estatal, e à iniciativa exclusiva do particular, em atenção às peculiaridades de algumas infrações penais e das consequências específicas que delas resultam.
Pelo menos nas ações penais condenatórias, é bem de ver que, ainda que se requeira a condenação do acusado à pena de morte, por exemplo (caso típico da ausência de previsibilidade da providência requerida), nada impede que a ação penal se desenvolva regularmente, porque ao juiz permite-se a correta adequação do fato à norma penal correspondente, com a aplicação da sanção efetivamente cominada, por força da emendatio libelli prevista no artigo 383 do Código de Processo Penal. Por isso, não se podendo extinguir o processo pela impossibilidade jurídica do pedido assim aviado, não se pode, também, aceitar tal hipótese como de condição da ação penal condenatória.
No processo penal, em determinadas situações, a lei exige o preenchimento de determinadas e específicas condições para o exercício da ação penal. A doutrina, de modo geral, considera as condições de procedibilidade condições específicas da ação penal (porque somente exigíveis para determinadas ações), enquanto as demais, comuns a qualquer ação (interesse, legitimidade e possibilidade jurídica), seriam as condições genéricas da ação penal.
Encontram-se na doutrina afirmações acerca dos pressupostos de existência do processo e da relação processual, além daqueles outros ligados ao seu regular desenvolvimento (pressupostos de validade).
Argumenta-se, contudo, que, ao menos em relação à validade, nem de pressupostos se cuida, tratando-se, na verdade, de meros requisitos, sem os quais a lei não confere validade à atividade processual desenvolvida. Por pressupostos deve-se entender apenas o antecedente logicamente necessário à própria existência do objeto, em cujo campo se poderá afirmar a validade ou invalidade das atividades nele desenvolvidas.

Ação Penal Pública Incondicionada
A Lei n.º 1079/50 dispõe sobre os crimes de responsabilidade praticados pelo Presidente da República, pelos Ministros de Estado e do Supremo Tribunal Federal, pelo Procurador-Geral da República e pelos Governadores de Estado e seus secretários.
Referida legislação prevê ainda que todo cidadão, em todas as infrações nela alinhadas, tem legitimidade ativa para o oferecimento de denúncia, a ser encaminhada posteriormente aos órgãos de jurisdição política em que tiver de ser realizado o julgamento.
Tratando-se de Presidente da República e Ministros de Estados, quando conexos (os crimes) àqueles praticados pelo primeiro, bem como Procurador-Geral da República, Ministros do Supremo Tribunal Federal, membros do Conselho Nacional de Justiça e do Ministério Público e o Advogado-Geral da União, a competência para julgamento é do Senado Federal, observando-se em relação ao Presidente da República e aos Ministros de Estado, a competência da Câmara dos Deputados para a admissibilidade e a formalização da acusação.
Em relação aos Governadores de Estado e seus secretários, a competência para processo e o julgamento é atribuída às Assembléias Legislativas.
No plano municipal, o Decreto-lei n.º 200/67 autoriza qualquer eleitor a propor ação de cassação de prefeito, em denúncia a ser encaminhada à Câmara de Vereadores, competente para o julgamento, em razão da prática de infrações político-administrativas previstas no artigo 4º do mencionado diploma legal.
Em todas as citadas situações, o que se estará exercitando é a chamada jurisdição política – ainda quando a competência para o julgamento seja atribuída a órgãos do Judiciário – responsável pelo processo e julgamento de infrações políticas, isto é, infrações praticadas por agentes políticos do Poder Público, no exercício do cargo e funções públicas. Tais infrações, embora historicamente tratadas por crimes de responsabilidade, não constituem, a rigor, infrações penais, abarcadas pelo Direito Penal.
Do dever estatal da persecução penal resulta, como regra, que o Ministério Público é obrigado a promover a ação penal, se diante de fato que, a seu juízo, configure um ilícito penal. Daí a regra básica da ação penal pública incondicionada, qual seja, o denominado princípio da obrigatoriedade.
A obrigatoriedade da ação penal diz respeito à vinculação do órgão do Ministério Público ao seu convencimento acerca dos fatos investigados, ou seja, significa apenas ausência de discricionariedade quanto à conveniência e oportunidade da propositura da ação penal.
O princípio da indisponibilidade é traduzido na impossibilidade de o Ministério Público dispor da ação penal a que era inicialmente obrigado.
A única distinção que se pode observar entre obrigatoriedade e indisponibilidade seria em relação ao momento processual do respectivo exercício, sendo o primeiro aplicável entes da ação penal e o segundo a partir dela.
Ainda no que se refere à ação pública, a doutrina chama de princípio da oficialidade a atribuição aos órgãos do Estado da legitimação para a persecução penal, o que também não vai além da aplicação do princípio da obrigatoriedade da ação penal.
No campo da oficialidade, mencionam-se, ainda, as regras da autoridade e da oficiosidade, a primeira dizendo respeito ao exercício das funções persecutórias por autoridades estatais e a segunda explicando o dever de procedimento ex officio das apontadas autoridades.
O critério de legitimação ativa para a ação penal, é dizer, o critério de definição da natureza da ação, se pública ou privada, decorre de lei.
Tratando-se de infração de menor potencial ofensivo, o Ministério Público deixou de ser obrigado à propositura da ação penal, exigência inerente ao modelo processual condenatório, para se ver igualmente obrigado a propor a transação penal, desde que o alegado ou apontado autor do fato preencha as condições previstas no artigo 76, § 2º, incisos I, II e III da Lei n.º 9.099/95.
Não há juízo de discricionariedade na atividade ministerial, sendo-lhe recusada qualquer participação na definição de conveniência e oportunidade das diversas soluções possíveis. Cuida-se do mesmo princípio da obrigatoriedade, agora, da transação, quando presentes as condições da ação, o pressuposto de existência do processo e os requisitos específicos para a transação (artigo 76 da Lei n.º 9.099/95).

Ação Penal Pública Condicionada
Em razão do que a doutrina convencionou chamar strepitus iudicii (escândalo provado pelo ajuizamento da ação penal), reserva-se a vítima o juízo de oportunidade e conveniência da instauração da ação penal, com o objetivo de evitar a produção de novos danos em seu patrimônio – moral, social, psicológico, etc. – diante de possível repercussão negativa trazida pelo conhecimento generalizado do fato criminoso.
Tal medida de discricionariedade consiste no condicionamento da instauração da ação penal à manifestação explícita do ofendido, no sentido de autorizar a persecução estatal, revelando, de modo inequívoco, o seu interesse em ver apurado o fato contra ele praticado.
Aludida manifestação, embora necessária tanto para a instauração da ação penal (artigo 24 do CPP) quanto do próprio inquérito policial (artigo 5º, § 4º do CPP), não há de obedecer qualquer regramento formal. Pode ser oferecida sem mais formalidades, verbalmente ou por escrito, bastando a demonstração clara do interesse do ofendido em ver apuradas a autoria e a materialidade do fato, dele exigindo-se, apenas, e se possível, a narração do fato, com todas as circunstâncias, a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convicção ou presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de o fazer (artigo 5º, § 1º, alíneas “a” e “b” do CPP). A esta autorização, quando ausente qualquer outra ordem de interesses que não o da vítima, a lei processual penal dá o nome de representação.
O requerimento de instauração do inquérito é o bastante para caracterizar a representação do ofendido, apta a satisfazer a condição de procedibilidade da modalidade de ação penal pública condicionada.
A Lei n.º 11.340/2006 dispõe que a renúncia ao direito de representação – no caso de ação penal pública condicionada – quando se tratar de crimes mencionados na citada legislação, que cuida da proteção da mulher contra violência doméstica e familiar, haverá de ser feita perante o Juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.
Há casos, também, em que, presente ainda a preocupação com a divulgação do fato, isto é, tutelando-se o interesse da vítima da ofensa, surge outro interesse a ser preservado, sobretudo diante da qualificação do ofendido. É o que ocorre, por exemplo, com os crimes contra a honra do Presidente da República e de Chefe de Governo estrangeiro.
Nessas situações, o juízo de oportunidade e conveniência da instauração da ação penal, diante das repercussões políticas que podem ocorrer a partir da divulgação do fato, fica à discricionariedade do Ministro da Justiça, consoante o disposto no artigo 145, parágrafo único, do Código Penal. Fala-se, então, em requisição.
O mesmo ocorre em relação aos crimes contra a honra do Presidente da República, Ministros de Estado, Presidente do Senado, Presidente da Câmara dos Deputados, Ministros do Supremo Tribunal Federal, Chefe de Estado ou de Governo estrangeiro ou seus representantes diplomáticos, praticados pela imprensa (artigo 40, inciso I c/c artigo 23 da Lei n.º 5.250/67).
Pode ainda ocorrer que o interesse a ser tutelado não diga respeito ao strepitus iudicii, mas unicamente às relações de Direito Internacional, tal como ocorre com referência ao que estabelece o artigo 7º,§ 3º do Código Penal, que condiciona a punibilidade do fato praticado por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, entre outras exigências, à requisição do Ministro da Justiça.
A Lei n.º 9.099/95 criou uma nova modalidade de ação penal condicionada à representação do ofendido, na qual a iniciativa do Ministério Público fica vinculada ao interesse exclusivo do ofendido, em hipóteses de lesão corporal leve ou culposa (artigo 66 da Lei n.º 9.099/95).
Como se trata de simples autorização do ofendido, a lei prevê prazo decadencial para o seu oferecimento. É importante observar que se exige do ofendido que a representação seja oferecida no prazo previsto em lei, sendo irrelevante, a partir daí, a eventual demora na instauração da ação penal, devendo ser respeitado apenas no prazo prescricional previsto para a infração penal.
Em regra, o prazo de representação é de seis meses, consoante o disposto no artigo 38 do Código de Processo Penal, contados do dia em que vier a conhecer a autoria do fato. Entretanto, a Lei n.º 5.250/67 prevê o prazo de três meses, contados da data da publicação ou transmissão, podendo tal prazo ser interrompido pelo exercício judicial do direito de resposta ou pedido de retificação, até que este seja indeferido ou efetivamente atendido, ou pelo pedido judicial de declaração de inidoneidade do responsável, até o seu julgamento (artigo 41, § 2º da Lei n.º 5.250/67).
No que se refere, porém, à requisição do Ministro da Justiça, é bem ver que a lei não prevê prazo decadencial para o seu oferecimento, sendo ela possível, portanto, enquanto não prescrita a pretensão punitiva.
Como a divulgação do fato pode, em tese, repercutir no âmbito do interesse do ofendido, é a ele que se defere a capacidade ou legitimação para a autorização de instauração da ação penal, desde que se trate, evidentemente, de pessoa capaz, maior de 18 anos. No caso de morte ou ausência, judicialmente reconhecida, do ofendido, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, nesta ordem. Na hipótese de conflito de interesse entre o menor e o seu representante legal, ou ainda, se inexistente este e quaisquer das pessoas antes mencionadas, o Juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, deverá designar um curador especial ao ofendido.
O Código de Processo Penal dispõe que a representação será irretratável após o oferecimento da denúncia (artigo 25 do CPP). Entretanto, nos crimes contra a honra do servidor público, admite-se a retratação, mesmo quando oferecida por servidor público e ainda que se possa reconhecer a existência de um intresse público na apuração do fato.
O Supremo Tribunal Federal editou o Enunciado n.º 714 de sua Súmula, com a seguinte redação: é concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação o ofendido, para ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.
Se a legitimação é concorrente, tanto um quanto o outro legitimado deveriam ingressar com a ação (pública, no caso do Ministério Público, e, privada, no caso do ofendido), independentemente da valoração que ambos tenham dado aos fatos. É dizer: ainda que requerido o arquivamento pelo Ministério Público, restaria aberta a via da instauração da ação pelo ofendido, mediante o oferecimento de queixa.
Em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal esclareceu que se o ofendido em sua honra (o servidor público) apresentar representação ao Ministério Público, optando, segundo o julgado, pela ação pública (condicionada à representação), estaria preclusa a instauração de ação privada, tendo em vista que, na hipótese, o Ministério Público estaria definitivamente investido na legitimação para a causa (STF – Inq. Nº 1939/BA).

Fonte: Curso de Processo Penal. Eugênio Pacelli de Oliveira.

O Regulamento no Direito Brasileiro

O regulamento previsto no artigo 84, inciso VI, alínea “a” da Constituição Federal – segundo o qual compete ao Presidente da República dispor, mediante decreto, sobre “organização e funcionamento da Administração Federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos” – confere, como resultado da sua disposição textual, poderes muito circunscritos ao Presidente. É mera competência para um arranjo intestino dos órgãos e competências já criados por ele.
Na alínea “b” do citado artigo, está contemplado um caso em que é permitido ao Executivo expedir ato concreto no sentido contraposto a uma lei, pois ali se prevê a possibilidade de o Presidente da República extinguir cargos vagos. Como os cargos públicos são criados por lei, sua extinção por decreto, tal como ali prevista, implica desfazer o que por lei fora feito.
Pode-se conceituar o regulamento em nosso Direito como ato geral e (de regra) abstrato, de competência privativa do Chefe do Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir as disposições operacionais uniformizadoras necessárias à execução de lei, cuja aplicação demande atuação da Administração Pública.
Os dispositivos constitucionais caracterizadores do princípio da legalidade no Brasil impõe ao regulamento o caráter de ato estritamente subordinado, isto é, meramente subalterno e, ademais, dependente de lei. Só podem existir regulamentos conhecidos no Direito alienígena como “regulamentos executivos”.
No Brasil, entre a lei e o regulamento não existem diferenças apenas quanto à origem. Não é tão-só o fato de uma provir do Legislativo e outra do Executivo o que os aparta. Também não é apenas a posição de supremacia da lei sobre o regulamento o que os discrimina. Há outro ponto diferencial e que possui relevo máximo e consiste em que só a lei inova em caráter inicial na ordem jurídica.
O inciso IV do artigo 84 da Constituição Federal delimita o sentido da competência regulamentar do Chefe do Poder Executivo ao estabelecer que ao Presidente da República compete “sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”. Nisto se revela que a função regulamentar no Brasil, cinge-se exclusivamente à produção destes atos normativos que sejam requeridos “para fiel execução” da lei. Ou seja: entre nós, como se disse, não há lugar senão para os regulamentos que a doutrina estrangeira designa como “executivos”.
Consagra-se em nosso Direito Constitucional a aplicação plena, cabal, do chamado princípio da legalidade, tomado em sua verdadeira e completa extensão.
Ressalta-se que, dispondo o artigo 5º, inciso II da Constituição Federal, que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, com isto se firmou o princípio da garantia da liberdade como regra, segundo o qual, “o que não está proibido aos particulares está, ipso facto, permitido”. Ante aos termos do perceptivo, entende-se “o que não está por lei proibido, está juridicamente permitido”.
De outro lado, conjugando-se o disposto no artigo citado com o estabelecido no artigo 84, inciso IV da Constituição Federal, que só prevê regulamentos “para fiel execução das leis”, e com o próprio artigo 37, que submete a Administração ao princípio da legalidade, resulta que vige, na esfera do Direito Público, um cânone basilar – oposto ao da autonomia da vontade – segundo o qual: o que, por lei, não está antecipadamente permitido à Administração, está, ipso facto, proibido, de tal sorte que a Administração, para agir, depende integralmente de uma anterior previsão legal que lhe faculte ou imponha o dever de atuar. Por isto, diz-se que o regulamento, além de inferior, subordinado, é ato dependente de lei.
É livre de qualquer dúvida que, por força dos artigos 5º, inciso II, 84, inciso IV e 37 da Constituição, só por lei se regula liberdade e propriedade; só por lei se impõem obrigações de fazer ou não fazer. Vale dizer: restrição alguma à liberdade ou à propriedade pode ser imposta se não estiver previamente delineada, configurada e estabelecida em alguma lei, e só para cumprir dispositivos legais é que o Executivo pode expedir decretos e regulamentos.
A Constituição prevê os regulamentos executivos porque o cumprimento de determinadas leis pressupõe uma interferência de órgãos administrativos para a aplicação do que nelas se dispõe sem, entretanto, predeterminar exaustivamente, isto é, com todas as minúcias, a forma exata da atuação administrativa.
Ditas normas são requeridas para que de disponha sobre o modo de agir dos órgãos administrativos, tanto no que concerne aos aspectos procedimentais do seu comportamento quanto no que respeita aos critérios que devem obedecer em questões de fundo, como condição para cumprir os objetivos da lei.
Onde não houver espaço para atuação administrativa não caberá regulamento. O sistema só requer ou admite regulamento como instrumento de adaptação ou ordenação do aparelho administrativo para fiel execução das leis.
Onde não houver liberdade administrativa alguma a ser exercida (discricionariedade) – por estar prefigurado na lei o único modo e comportamento possível da Administração ante hipóteses igualmente estabelecidas em termos objetividade absoluta – não haverá lugar para regulamento que não seja mera repetição de lei ou desdobramento do que nela se disse sinteticamente.
O regulamento executivo, único existente no sistema brasileiro, é um meio de disciplinar a discrição administrativa, vale dizer, de regular a liberdade relativa que viceje no interior das balizas legais, quando a Administração esteja posta na contingência de executar lei que demande ulteriores precisões.
Salvo quando se têm em mira a especificidade de situações reduzíveis e reduzidas a um padrão objetivo predeterminado, a generalidade da lei e seu caráter abstrato ensancham particularização normativa ulterior. Daí que o regulamento discricionariamente as procede e, assim, cerceia a liberdade dos comportamentos dos órgãos e agentes administrativos para além dos limites da lei, impondo, destarte, padrões de conduta que correspondam aos critérios administrativos a serem obrigatoriamente observados na aplicação da lei aos casos particulares.
Há, pois, uma razão relevantíssima que reclama a edição de regulamentos. É a necessidade de tratar uniformemente os indivíduos, em nome do princípio da igualdade. Compreende-se que o titular da competência para determinar esses critérios ou padrões seja o Chefe do Poder Executivo, pois ele é o supremo hierarca da Administração.
Se uma lei depende de regulamentação para sua operatividade, o Chefe do Poder Executivo não pode paralisar-lhe a eficácia, omitindo-se em expedir as medidas gerais indispensáveis para tanto. Admitir que dispõe de liberdade para frustrar-lhe a aplicação implicaria admitir que o Poder Executivo tem titulação jurídica para sobrepor-se às decisões do Poder Legislativo. Tanto é exato que omissão em regulamentar se caracteriza como descumprimento de dever jurídico que o artigo 5º, inciso LXXI da Constituição Federal admite a impetração de Mandando de Injunção. Ademais, o artigo 85, inciso VII capitula como crime de responsabilidade o ato do Presidente que atente “contra o cumprimento de leis”. Frustrar a execução de uma lei é descumpri-la por omissão.
A finalidade da competência regulamentar é a de produzir normas requeridas para a execução das leis quando estas demandem uma atuação administrativa a ser desenvolvida dentro de um espaço de liberdade exigente de regulação ulterior, a bem de uma aplicação uniforme da lei, isto é, respeitosa do princípio da igualdade de todos os administrados.
Sua natureza é a de um dever jurídico: o de proceder a uma delimitação administrativa interna da esfera de discricionariedade que a da lei resultava para a Administração, em vista de assegurar o referido princípio da igualdade, mediante imposição de um comportamento uniforme perante situações iguais.
Ao regulamento desassiste incluir no sistema positivo qualquer regra geradora de direito ou obrigação novos. Nem favor nem restrição que já não se contenham previamente na lei regulamentada podem ser agregados pelo regulamento.
Há inovação proibida sempre que seja impossível afirmar-se que aquele específico direito, dever, obrigação, limitação ou restrição já estavam estatuídos e identificados na lei regulamentada. Ou, reversamente: há inovação proibida quando se possa afirmar que aquele específico direito, dever, obrigação, limitação ou restrição incidentes sobre alguém não estavam estatuídos e identificados na lei regulamentada. A identificação não necessita ser absoluta, mas deve ser suficiente para que se reconheçam as condições básicas de sua existência em vista de seus pressupostos, estabelecidos na lei e na finalidade que ela protege.
É, pois, à lei, e não ao regulamento que compete indicar as condições de aquisição ou restrição de direito. Ao regulamento só pode assistir, à vista das condições preestabelecidas, a especificação delas. E esta especificação tem que se conter no interior do conteúdo significativo das palavras legais enunciadoras do teor do direito ou restrição e o do teor das condições a serem preenchidas.
Se à lei fosse dado dispor que o Executivo disciplina, por regulamento, tal ou qual liberdade, o ditame assecuratório de que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” perderia o caráter de garantia constitucional, pois o administrado seria obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa ora em virtude do regulamento, ou de lei, ao líbito do Legislativo, isto é, conforme o legislador ordinário entendesse decidir. É óbvio, entretanto, que, em tal caso, este último estaria se sobrepondo ao constituinte e subvertendo a hierarquia entre Constituição e lei, evento juridicamente inadmissível em regime de Constituição rígida.
Por isto, a lei que limitar-se a (pretender) transferir ao Executivo o poder de ditar, por si, as condições ou meios que permitem restringir um direito configura delegação disfarçada, inconstitucional.
A própria possibilidade de existirem leis delegadas torna óbvio que não podem existir delegações disfarçadas, procedidas indireta ou implicitamente. Com efeito, a simples previsão desta espécie legislativa demonstra, a contrario sensu, que a regra é a indelegabilidade.
Considera-se que há delegação disfarçada e inconstitucional, efetuada fora do procedimento regular, toda vez que a lei remete ao Executivo a criação das regras que configuram o direito ou que geram a obrigação, o dever ou a restrição de liberdade. Isto sucede quando fica deferido ao regulamento definir por si mesmo as condições ou requisitos necessários ao nascimento do direito material ou nascimento da obrigação, dever ou restrição. Ocorre, mais evidentemente, quando a lei faculta ao regulamento determinar obrigações, deveres, limitações ou restrições que já não estejam previamente definidos e estabelecidos na própria lei.
O conteúdo próprio dos regulamentos é explicar com maior minudência a regência de situações cuja previsão e disciplina já tenham sido antecipadamente traçadas na lei, mas sem pormenores cujo agregado, por via administrativa, conquanto conveniente ou imprescindível, não afeta a configuração dos direitos e obrigações nela formados.
O regulamento é cabível quando a lei pressupõe, para sua execução, a instauração de relação entre a Administração e os administrados cuja disciplina comporta uma certa discricionariedade administrativa. Isto ocorre nos seguintes casos:
- um deles tem lugar sempre que necessário a um regramento procedimental para regência da conduta que órgãos e agentes administrativos deverão observar e fazer observar, para cumprimento da lei, na efetivação das sobreditas relações. Assim, ao prefixar o modo pelo qual se processarão tais relações, o regulamento coarta a discrição, pois limita a conduta que órgãos e agentes terão de observar e fazer observar. Destarte, assegura-se uma uniformidade de procedimento, pelo qual se garante obediência ao cânone da igualdade, que sofreria transgressões se inexistisse a medida regulamentar;
- uma segunda hipótese ocorrer quando a dicção legal, em sua generalidade e abstração, comporta por ocasião da passagem deste plano para o plano concreto e específico dos múltiplos atos individuais a serem praticados para aplicada a lei, interlecções mais ou menos latas, mais o menos compreensivas. Por força disto, ante a mesma regra legal e perante situações idênticas, órgãos e agentes poderia adotar medidas diversas, isto é, não coincidentes entre si.
Merece ser alertado que está-se referindo tão só e especificamente aos casos em que o enunciado legal pressupõe uma averiguação ou operacionalização técnica a serem resolutas em nível administrativo, até porque, muitas vezes, seriam impossível, impraticável ou desarrazoado efetuá-las no plano da lei.
Então, para circunscrever este âmbito de imprecisão que geraria comportamentos desuniformes perante situações iguais – inconvenientes, pois, com o preceito isonômico – a Administração limita a discricionariedade que adviria a dicção inespecífica da lei,
Os regulamentos cumprem a imprescindível função de, balizando o comportamento dos múltiplos órgãos e agentes aos quais incumbe fazer observar a lei, de um lado, oferecer segurança jurídica aos administrados sobre o que deve ser considerado proibido ou exigido pela lei (e, ipso facto, excluindo do campo da livre autonomia da vontade) e, de outro lado, garantir aplicação isonômica da lei, pois, se não existissem essa normação infralegal, alguns servidores públicos, em um dado caso, entenderiam perigosa, insalubre ou insegura dada situação, ao passo que outros, em casos iguais, dispensariam soluções diferentes.
A precisão aportada pela norma regulamentar não se propõe a agregar nada além do que já era comportado pela lei, mas simplesmente inserir caracteres de exatidão ao que se achava difuso na embalagem legal. Além disto, entretanto, na medida em que estabeleça um nível de concreção mais denso e mais particularizado do que aquele residente em lei, cumprirá as alternativas admissíveis em face dela e, portanto, restringirá a discricionariedade que preexista à norma regulamentar.
Estas medidas regulamentares concernem tão-somente à identificação da caracterização técnica dos elementos ou situações de fato que respondem, já agora de modo preciso, aos conceitos inespecíficos e indeterminados de que a lei se serviu, exatamente para que fossem precisados depois de estudo, análise e ponderação técnica efetuada em nível da Administração, com o concurso, sempre que necessário, dos dados de fato e dos subsídios fornecidos pela Ciência e pela tecnologia disponíveis.
Cumpre considerar que há espaço para o exercício da função regulamentar alheio a qualquer exercício de discricionariedade administrativa. Tem lugar quando o regulamento pura e simplesmente enuncia de modo analítico, é dizer, desdobradamente, tudo aquilo que estava enunciado na lei mediante conceitos de síntese.
Neste caso, o regulamento – além de nada acrescentar, pois isto ser-lhe-ia de todo modo, defeso – também nada restringe ou suprime do que se continha nas possibilidades resultantes da dicção da lei. Aqui, ainda é mais evidente sua função interpretativa, que será, no que concerne, exclusivamente interpretativa, cumprindo meramente a função de explicitar o que consta da norma legal ou explicar didaticamente seus termos, de modo a facilitar a execução da lei.
As leis provêm de um órgão colegial – o Parlamento – necessariamente terminam por ser, quando menos em larga medida, fruto de algum comportamento entre as variadas tendências. Até para a articulação de uma maioria são necessárias transigências e composições, de modo que a matéria legislada resulta como o produto de uma interação, ao invés da mera imposição rígida das conveniências de uma única linha de pensamento.
Com isto, as leis ganham, ainda que medidas variáveis, um grau de proximidade em relação à medida do pensamento social predominante muito maior do que ocorreria caso fossem a simples expressão unitária de uma vontade individual, embora representativa, também ela, de uma das facções sociais.
Se fosse possível, mediante simples regulamentos expedidos por presidente, governador ou prefeito, instituir deveres de fazer ou não fazer, ficariam os cidadãos à mercê, senão da vontade pessoal do ungido ao cargo, pelo menos, da perspectiva unitária, monolítica, da corrente de pensamento de que este se fizessem porta-vozes.
O próprio processo de elaboração das leis, em contrate com o dos regulamentos, confere às primeiras um grau de controlabilidade, confiabilidade, imparcialidade e qualidade normativa muitas vezes superior ao dos segundos, ensejando, pois, aos administrados um teor de garantia e proteção incomparavelmente maiores.
Já os regulamentos carecem de todos os citados atributos e, pelo contrário, propiciam as mazelas que resultariam da falta deles, motivo pelo qual, se não são perfeitamente prestantes e úteis para a simples delimitação mais minudente das providências necessárias ao cumprimento dos dispositivos legais, seriam gravemente danosos – o que é sobremodo claro em um país com as características políticas do Brasil – se pudessem, por si mesmos, instaurar direitos e deveres, impondo obrigações de fazer ou não fazer.
Tudo quanto se disse a respeito do regulamento e de seus limites aplica-se, ainda com maior razão, a instruções, portarias, resoluções, regimentos ou quaisquer outros atos gerais do Poder Executivo. É que, na pirâmide jurídica, alojam-se em nível inferior ao próprio regulamento. Enquanto este é ato de Chefe do Poder Executivo, os demais assistem a autoridades de escalão mais baixo e, de conseguinte, investidas em poderes menores.

Fonte: Curso de Direito Administrativo. Celso Antônio Bandeira de Mello.

Tipo Penal

Na definição de Zaffaroni, “o tipo penal é um instrumento legal, logicamente necessário e de natureza predominantemente descritiva, que tem por função da individualização de condutas humanas penalmente relevantes”.
Tipicidade quer dizer a subsunção perfeita da conduta praticada pelo agente ao modelo abstrato previsto na lei penal, isto é, a um tipo penal incriminador.
A tipicidade conglobante surge quando comprovado, no caso concreto, que a conduta praticada pelo agente é considerada antinormativa, ou seja, contrária à norma penal, e não imposta ou fomentada por ela, bem como ofensiva a bens de relevo para o Direito Penal (tipicidade material).
Na lição de Zaffaroni e Pierangeli, não é possível que no ordenamento jurídico, que se entende como perfeito, uma norma proíba aquilo que outra imponha ou fomente.
Antinomia significa o encontro de duas proposições incompatíveis, que não podem ser ambas verdadeiras, e, com referência a um sistema de normas, o encontro de duas normas que não podem ser ambas aplicadas, a eliminação do inconveniente não poderá consistir em outra coisa senão na eliminação de uma das duas normas.
Com o conceito de antinormatividade esvazia-se um pouco as causas de exclusão da ilicitude nos casos especificamente de estrito cumprimento do dever legal, visto que nessa hipótese não há mera permissão para que o carrasco cause a morte de condenado, mas sim uma imposição feita pela lei.
Assim, pelo critério da tipicidade material é que se afere a importância do bem específico que merece ou não ser protegido pelo Direito Penal.
Para que se possa falar em tipicidade penal é preciso haver a fusão da tipicidade formal ou legal com a tipicidade conglobante (que é formada pela antinormatividade e pela tipicidade material). Só assim o fato poderá ser considerado penalmente típico.
A adequação típica de subordinação imediata ou direta ocorrerá quando houver perfeita adequação entre a conduta do agente e o tipo penal incriminador.
A adequação típica de subordinação mediata ou indireta pode acontecer ainda que, embora o agente atue com vontade de praticar a conduta proibida por determinado tipo incriminador, seu comportamento não consiga se adequar diretamente a essa figura típica. É o caso, por exemplo, da tentativa de homicídio.
Para que se possa falar em tipicidade em casos como o da tentativa de homicídio é preciso valer-se das chamadas normas de extensão, que têm por finalidade ampliar o tipo penal, a fim de nele abranger hipóteses não previstas expressamente pelo legislador. Tal raciocínio é fundamental para a preservação do conceito de tipicidade.
A Lei de Contravenções penais, v. g., preconiza, em seu artigo 4º, que não é punível a tentativa de contravenção.
Como conseqüência da adoção do conceito de ser o tipo a ratio essendi da antijuridicidade, surgiu a chamada teoria dos elementos negativos do tipo. Para essa teoria, em síntese, toda vez que não for ilícita a conduta do agente não haverá o próprio fato típico. É que, para ela, estando a antijuridicidade fazendo parte do tipo penal, se a conduta do agente for lícita, em virtude da existência de uma causa de justificação, o fato deixará de ser típico.
Para a teoria dos elementos negativos o tipo deve abarcar não só as circunstâncias típicas do delito, senão todas aquelas que afetem a antijuridicidade. Os pressupostos das causas de justificação se entendem, assim, como elementos negativos do tipo. Incluem-se, portanto, no tipo porque somente quando faltam é possível um juízo definitivo sobre a antijuridicidade do fato. Elementos do tipo e pressupostos das causas de justificação se reúnem, por esta via, em um tipo total e se situam sistematicamente no mesmo nível.
Para a teoria dos elementos negativos do tipo não se estuda primeiramente a conduta típica para somente depois levar a efeito a análise de sua antijuridicidade.
Uma vez analisados o fato típico e a antijuridicidade e concluído que a conduta do agente é realmente típica e ilícita, diz-se que houve um injusto penal. Quando se refere à expressão injusto típico ou injusto penal, procura-se dizer que o fato típico e a antijuridicidade já foram objeto de exame, restando agora ser realizado somente o estudo da culpabilidade do agente. O injusto, portanto, é a conduta já valorada como ilícita.
O injusto penal, contudo, não se confunde com o tipo total de injusto proposto pelos defensores da teoria da ratio essendi. O injusto penal existirá quando o intérprete, depois de concluir pela tipicidade do fato, analisando-a, primeiramente, chegar também à conclusão de que não existe qualquer causa que exclua a ilicitude da conduta típica praticada pelo agente. Ou seja, o estudo do injusto penal é realizado em duas fases distintas: fato típico e ilicitude.
Ao contrário, para aqueles que adotam um tipo total de injusto não existem dois movimentos distintos para a sua análise, mas um único, vale dizer, ou o fato é típico e ilícito desde o início da análise, ou é um fato também permitido desde a origem, uma vez que, para essa teoria, o estudo analítico do crime é composto somente por duas características: tipo total do injusto (conduta típica e ilícita e culpabilidade).
Cada elemento que integra o conceito analítico do crime é um antecedente lógico e necessário do seguinte, na ordem que foi anteriormente apontada, ou seja, haverá crime se o agente cometer um fato típico, antijurídico e culpável, uma vez que essa divisão tripartida, bem como a teoria da ratio congnoscendi, é a que tema preferência da maioria dos autores.
Entende-se por tipo básico ou fundamental a forma mais simples da descrição da conduta proibida ou imposta pela lei penal.
Falava-se em tipos normais e anormais quando predominava, em nosso Direito Penal, a teoria causal natural, ou mecanicista da ação. Dizia-se que tipo normal era aquele que continha apenas os elementos objetivos (descritivos) e tipo anormal aquele que, além dos elementos objetivos, vinha impregnado de elementos subjetivos e normativos.
Hoje em dia perdeu o sentido tal discussão, pois, para aqueles que adotam a teoria da ação final, dolo e culpa se encontram na conduta do agente, e esta, a seu turno, está localizada no fato típico. Assim, todo tipo penal contém elementos subjetivos.
Tipos fechados são aqueles que possuem a descrição completa da conduta proibida pela lei penal. Tipos abertos são aqueles em que não há a descrição completa e precisa do modelo de conduta proibida ou imposta. Nesses casos, faz-se necessária sua complementação pelo intérprete. É o que ocorre, v. g., com os delitos culposos. São tipos abertos os que devem ser preenchidos por uma valoração judicial (também são exemplos os chamados crimes comissivos por omissão, ou omissivos impróprios).
Se a parte subjetiva da ação se corresponde com a parte objetiva, concorre um tipo congruente. É o que normalmente ocorre com os tipos dolosos, em que a vontade alcança a realização objetiva do tipo. Quando a parte subjetiva da ação não se corresponde com a parte objetiva, está-se na presença de um tipo incongruente.
A congruência é a coincidência entre o dolo e o acontecer objetivo. Haveria incongruência típica naqueles casos em que a lei estende o tipo subjetivo mais além do tipo objetivo, ou nos casos (mais escassos) em que se restringe o tipo subjetivo frente o objetivo – também são incluídos nessa categoria os crimes preterdolosos.
Com a transferência do dolo e da culpa para a conduta típica, o tipo penal passou a ser impregnado não só de elementos objetivos, mais também e principalmente de elementos subjetivos. Assim, fala-se em tipo complexo quando no tipo penal há a fusão dos elementos objetivo com elementos de natureza subjetiva.
No tipo complexo, por exigir a conjugação dos elementos objetivo e subjetivo, quando faltar este último, ou seja, quando o agente, por exemplo, não agir com dolo, por lhe faltar a vontade e a consciência de praticar a conduta prevista no tipo penal, e se o fato não for punido a título de culpa, a solução será pela atipicidade, em face da ocorrência do chamado erro de tipo, que tem por finalidade precípua afastar o dolo do agente.
Elementares são dados essenciais à figura típica, sem os quais ocorre uma atipicidade absoluta ou uma atipicidade relativa.
Fala-se em atipicidade absoluta quando, por faltar uma elementar indispensável ao tipo, o fato praticado pelo agente torna-se um indiferente penal. Diz-se relativa a atipicidade quando, pela ausência de uma elementar, ocorre a desclassificação do fato para uma outra figura típica.
Assim, uma vez abstraída a elementar – dado fundamental à figura típica - ocorrerá uma total atipicidade, ou uma atipicidade relativa, a que também denomina-se desclassificação.
Os elementos objetivos do tipo têm a finalidade de descrever a ação, o objeto da ação e, em sendo o caso, o resultado, as circunstâncias externas do fato e a pessoa do autor.
A finalidade básica dos elementos do tipo é fazer com que o agente tome conhecimento de todos os dados necessários à caracterização da infração penal, os quais, necessariamente, farão parte de seu dolo.
Na categoria dos elementos objetivos, ainda pode-se subdividi-los em elementos descritivos e elementos normativos.
Elementos descritivos são aqueles que têm a finalidade de traduzir o tipo penal, isto é, de evidenciar aquilo que pode, com simplicidade, ser percebido pelo intérprete.
Elementos normativos são aqueles criados e traduzidos por uma norma ou que, para sua efetiva compreensão, necessitam de uma valoração por parte do intérprete, ou são aqueles elementos para cuja compreensão se faz necessário socorrer a uma valoração ética ou jurídica.
O dolo é, por excelência, o elemento subjetivo do tipo. Elemento subjetivo quer dizer elemento anímico, que diz respeito à vontade do agente.
Ao lado do dolo e da culpa há outros elementos subjetivos que dizem respeito às intenções e às tendências do agente. Geralmente, essas intenções e tendências são visualizadas por meio de expressões indicativas do especial fim de agir do com que atua o agente.
São elementos específicos dos tipos penais: a) núcleo; b) sujeito ativo; c) sujeito passivo; d) objeto material.
Núcleo do tipo é o verbo que descreve a conduta proibida pela lei penal. O verbo tem a finalidade de evidenciar a ação que se procura evitar ou impor. Todos os tipos devem vir acompanhados de seu núcleo, para que seja possível saber exatamente quais são as condutas por ele abrangidas. Há tipos penais que possuem um único núcleo (uninucleares), como o caso do artigo 121 do Código Penal, e outros que possuem vários núcleos (plurinucleares), também conhecidos como crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado (ex. artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006).
Sujeito ativo é aquele que pode praticar a conduta descrita no tipo. Quando estamos diante dos chamados crimes comuns, o legislador não se preocupa em apontar o sujeito ativo, uma vez que as infrações dessa natureza podem ser cometidas por qualquer pessoa. Surge essa necessidade quando o delito é próprio, ou seja, aquele que somente pode ser praticado por um certo grupo de pessoas em virtude de determinadas condições pessoais. Nesses casos, diante dos delitos próprios, o legislador terá de apontar, no tipo penal, o seu sujeito ativo.
Há evidente incompatibilidade entre as pessoas jurídicas e as penas privativas de liberdade. Todavia, aplicáveis as restritivas de direitos, por força de lei, poderão ser definidas como penas principais. A interdição de funcionamento, a dissolução da entidade, além da perda de bens, superam a resistência com facilidade.
Destacam-se três importantes funções do tipo: a) função de garantia (ou garantidora); b) função fundamentadora; c) função selecionadora de condutas.
Exerce o tipo uma função de garantia, uma vez que o agente somente poderá ser penalmente responsabilizado se cometer uma das condutas proibidas ou deixar de praticar aquelas impostas pela lei penal.
O Estado, por intermédio do tipo penal, fundamenta suas decisões, fazendo valer o seu ius puniendi. A relação entre essas funções do tipo – garantidora e fundamentadora – é como se fosse duas faces da mesma moeda. Numa das faces está o tipo garantista, vedando qualquer responsabilização penal que não seja por ele expressamente prevista; na outra, a função fundamentadora por ele exercida, abrindo-se possibilidade ao Estado do exercitar o seu direito de punir sempre que o seu tipo penal for violado.
Além das funções de garantia e fundamentadora, podemos dizer também que ao tipo cabe outra, qual seja, a função de selecionar as condutas que deverão ser proibidas ou impostas pela lei penal, sob a ameaça de sanção. Nessas seleção de condutas feitas por intermédio do tipo penal, o legislador,em atenção aos princípios da intervenção mínima, da lesividade e da adequação social, traz para o âmbito da proteção do Direito Penal somente aqueles bens de maior importância, deixado de lado as condutas consideradas socialmente adequadas ou que não atinjam bens de terceiros.

Fonte: Curso de Direito Penal – Parte Geral. Rogério Grecco.

Aplicação da Lei Penal, Conceito de Crime e Conduta

Aplicação da Lei Penal
O artigo 9º do Código Penal cuida do tema relativo à eficácia da sentença estrangeira, dizendo que esta, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas conseqüências, pode ser homologada no Brasil para: a) obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis; b) sujeitá-lo à medida de segurança. O parágrafo único do citado artigo diz que a homologação depende: a) para os primeiros efeitos, de pedido da parte interessada; b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país cuja autoridade judiciária emanou a sentença ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça.
Compete ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos da alínea “i” do inciso I do artigo 105 da Constituição Federal a homologação das sentenças estrangeiras.
No que diz respeito à contagem de prazo, o artigo 10 do Código Penal estabelece norma diversa da prescrita pelo processo penal, pois o dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Todos os prazos que digam respeito ao normal andamento do processo deverão ter essa natureza, ou seja, serem considerados processuais e como tal utilizada da processual penal. Há prazos, contudo, que dizem respeito diretamente à liberdade do cidadão. Esses prazos, pela sua natureza, deverão ser considerados prazos penais, a exemplo da contagem da decadência.
Há doutrinadores que entendem que se o indiciado ou réu está preso, em virtude do direito de liberdade inerente a todo cidadão, aqueles prazos que, à primeira vista, seriam considerados processuais, porque ligados diretamente aos atos do processo, em virtude da prisão cautelar do agente, transformam-se em prazos penais.
O artigo 11 do Código Penal determina que sejam desprezadas nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direito as frações de dia, e, na pena de multa, as frações de real.
O artigo 12 do Código Penal determina que suas regras gerais sejam aplicadas aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso. À falta de uma regulamentação específica para os fatos incriminados pela legislação especial, aplicam-se as regras gerais do Código Penal. Contudo, quando o estatuto especial dispuser de modo diverso, suas regras prevalecerão sobre aquelas gerais previstas no Código Penal.

Conceito de Crime
Não há diferença substancial entre contravenção e crime. O critério de escolha dos bens que devem ser protegidos pelo Direito Penal é político, da mesma forma que é política a rotulação da conduta como contravencional ou criminosa. O que hoje é considerado crime amanhã poderá vir a tornar-se contravenção e vice-versa.
Sob o aspecto formal, crime seria toda conduta que atentasse, que colidisse frontalmente contra a lei penal editada pelo Estado. Considerando-se o seu aspecto material, conceitua-se o crime como aquela conduta que viola dos bens jurídicos mais importantes.
Segundo o conceito analítico (ou estratificado), para que se possa falar em crime é preciso que o agente tenha praticado uma ação típica, ilícita e culpável.
O crime é, certamente, um todo unitário e indivisível. Ou o agente comete o delito (fato típico, ilícito e culpável) ou o fato por ele praticado será considerado um indiferente penal.
O fato típico, segundo uma visão finalista, é composto dos seguintes elementos: a) conduta dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva; b) resultado; c) nexo de causalidade entre a conduta e o resultado; d) tipicidade (formal e conglobante).
A ilicitude, expressão sinônima da antijuridicidade, é aquela relação de contrariedade, de antagonismo, que se estabelece entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico. A licitude ou a juridicidade da conduta praticada é encontrada por exclusão, ou seja, somente será lícita a conduta se o agente houver atuado amparado por uma das causas excludentes da ilicitude previstas no artigo 23 do Código Penal. Para que o consentimento do ofendido possa ter o condão de excluir a ilicitude, é preciso que: a) que ofendido tenha capacidade para consentir; b) que o bem sobre o qual recaia a conduta do agente seja disponível; c) que o consentimento tenha sido dado anteriormente, ou pelo menos numa relação de simultaneidade à conduta do agente.
Culpabilidade é o juízo de reprovação pessoal que se faz sobre a conduta ilícita do agente. São elementos que a integram, de acordo com a concepção finalista: a) imputabilidade; b) potencial consciência sobre a ilicitude do fato; c) exigibilidade de conduta diversa.
Damásio, Dotti, Mirabete e Delmanto entendem que o crime, sob o aspecto formal, é um fato típico e antijurídico, sendo que a culpabilidade é um pressuposto para a aplicação da pena. Deve-se atentar, entretanto, que todos os elementos que compõem o conceito analítico do crime são pressupostos para aplicação da pena, e não somente a culpabilidade, como pretendem os mencionados autores. Quando o autor é isento de pena, o Código não está lidando com causas que eliminam a culpabilidade, uma vez que o fato praticado pelas pessoas por ele elencadas é típico, ilícito e culpável. Somente por questões de política criminal é que a lei entendeu por bem em não puni-los.

Conduta
A conduta (ação) é o primeiro elemento integrante do fato típico. Compreende qualquer comportamento humano comissivo (positivo) ou omissivo (negativo), podendo, ainda, ser doloso (quando o agente quer ou assume o risco de produzir o resultado) ou culposa (quando o agente infringe o seu dever de cuidado, atuando como negligência, imprudência ou imperícia).
Segundo a concepção causalista, deve-e analisar o conceito de ação em dois momentos diferentes. O primeiro, proposto inicialmente pela teoria clássica, no sistema causal-naturalista, diz ser ação o movimento voluntário produtor de uma modificação no mundo exterior.
Com o finalismo, a ação passou a ser concebida como exercício de uma atividade final. É a ação, portanto, um comportamento humano voluntário, dirigido a uma finalidade qualquer. O homem, quando atua, seja fazendo ou deixando de fazer alguma coisa a que estava obrigado, dirige a sua conduta sempre a determinada finalidade, que pode ser ilícita (quando atua com dolo, por exemplo, querendo praticar qualquer conduta proibida pela lei penal) ou lícita (quando não quer cometer delito algum, mas que, por negligência, imprudência ou imperícia, causa um resultado lesivo, previsto pela lei penal).
De acordo com a teoria social da ação, o conceito jurídico de comportamento humano é toda atividade humana social e juridicamente relevante, segundo os padrões axiológicos, de uma determinada época, dominada ou dominável pela vontade.
O agente atua com dolo, quando quer diretamente o resultado ou assume o risco de produzi-lo; ou age com culpa quando dá causa ao resultado em virtude de sua imprudência, imperícia ou negligência.
A regra, para o Código Penal, é de que todo crime seja doloso, somente sendo punida a conduta culposa quando houver previsão legal expressa nesse sentido, conforme determina o parágrafo único do artigo 18.
Além de atuar com dolo ou culpa, o agente pode praticar a infração penal fazendo ou deixando de fazer alguma coisa a que estava obrigado. As condutas, dessa forma, podem ser comissivas (positivas) ou omissivas (negativas).
Nos crimes comissivos o agente direciona sua conduta a uma finalidade ilícita. Diz-se que a conduta praticada pelo agente é positiva. Nos crimes omissivos, ao contrário, há uma abstenção de uma atividade que era imposta pela lei ao agente, como no crime de omissão de socorro. A omissão é a abstenção da atividade juridicamente exigida. Constitui uma atitude psicológica e física de não-atendimento da ação esperada, que devia e podia ser praticada. O conceito, portanto, é puramente normativo. Dize-se que sua conduta, aqui, é negativa.
Os crimes omissivos podem ser próprios (puros ou simples) ou impróprios (comissivos por omissão ou omissivos qualificados).
Crimes omissivos próprios são os objetivamente descritos com uma conduta negativa, de não fazer o que a lei determina, consistindo a omissão na transgressão da norma jurídica e não sendo necessário qualquer resultado naturalísitico, ou seja, são delitos nos quais existe o chamado dever genérico de proteção, ao contrário dos crimes omissivos impróprios, em que somente as pessoas referidas no § 2º do artigo 13 do Código Penal podem praticá-los, uma vez que para elas existe um dever especial de proteção. Para que se possa falar em crime omissivo impróprio é preciso que o agente se encontre na posição de garantidor.
Se não houver vontade dirigida a uma finalidade qualquer, não se pode falar em conduta. Se o agente não atua dolosa ou culposamente, não há ação. Isso pode acontecer quando o sujeito se vir impedido de atuar, como nos casos de: a) força irresistível; b) movimentos reflexos; c) estados de inconsciência.
Para que o agente possa alcançar sua finalidade, sua ação deve passar, necessariamente, por duas fases: interna e externa.
A fase interna é aquela que transcorre na esfera do pensamento e é composta: a) pela representação e pela antecipação mental do resultado a ser alcançado; b) pela escolha dos meios a serem utilizados; c) pela consideração dos efeitos colaterais ou concomitantes à utilização dos meios escolhidos.
Na fase externa, o agente exterioriza tudo aquilo que havia arquitetado mentalmente, colocando em prática o plano criminoso, procedendo uma realização do mundo exterior.
Para que o agente possa ser punido pelo Estado é preciso que, além de querer cometer a infração penal, exteriorize sua vontade, praticando atos de execução tendentes a consumá-la. Caso contrário, se permanecer tão-somente na fase de cogitação ou na de preparação, sua conduta não terá interesse para o Direito Penal, ressalvadas exceções previstas expressamente em lei, como no caso do artigo 288 do Código Penal (quadrilha ou bando).

Fonte: Curso de Direito Penal – Parte Geral. Rogério Grecco.

A Prescrição no Direito Administrativo

A prescrição, instituto concebido em favor da estabilidade e segurança jurídicas é a perda da ação judicial, vale dizer, do meio de defesa de uma pretensão jurídica, pela exaustão do prazo legalmente previsto para utilizá-la. A perda da ação não significa, ou, pelo menos, não necessariamente significa, a perda do direito.
Tal situação é diversa da que ocorre com a decadência, pois esta é a perda do próprio direito, em si mesmo, por não utilizá-la no prazo previsto para seu exercício, evento, este, que sucede quando a única forma de expressão do direito coincide conaturalmente com o direito de ação. Logo, não exercitando este último, não terá sido exercitado o próprio direito substantivo.
A distinção entre os institutos da prescrição e da decadência é importante porque o prazo prescricional pode ser suspendo ou interrompido, ao passo que o prazo da decadência é fatal: nem se interrompe, nem se suspende.
Preclusão é a perda de uma oportunidade processual (logo, ocorrida depois de instaurada a relação processual), pelo decurso do tempo previsto para seu exercício, acarretando a superação daquele estágio do processo (judicial ou administrativo). Difere da prescrição em que nesta o que se perde é o direito de ação, pelo quê seu termo inicial é sempre anterior ao processo, ao passo que a preclusão opera no interior do processo. Difere da decadência em que nesta, conforme visto, o que se perde é o direito material, ao passo que na preclusão o que se extingue é o direito adjetivo.
O prazo para exercício do direito de “reclamação administrativa”, se outro não estiver previsto em lei especial, é de um ano, a teor do artigo 6º do Decreto n.º 20.910/32. Trata-se, efetivamente, de prazo prescricional, porque é anterior ao procedimento (processo) administrativo a ser por meio dele desencadeado.
Importa advertir, entretanto, que, mesmo preclusa a via administrativa, ou estando prescrita, nesta via, a possibilidade de o administrado insurgir-se, por escoamento dos limites temporais próprios, a Administração não poderá ignorar sua manifestação se esta contende procedentemente o ato impugnado, salvo se já estiver prescrita na via judicial.
Como a Administração está obrigada a atender ao princípio da legalidade, não poderá contemporizar com atos violadores do direito impugnados, e terá de fulminá-los.
As ações judiciais do administrado contra o Poder Público, nos termos do artigo 1º do Decreto n.º 20.910/32, deveriam, como regra, prescrever em cinco anos. Sem embargo, a jurisprudência distingue entre ações pessoais, estas, sim, havidas como submissas ao aludido prazo, e ações reais, sujeitas a prazo diverso.
Por força do Decreto-lei n.º 4.597/42, a prescrição qüinqüenal estabelecida no Decreto n.º 20.910/32 foi expressamente estendidas às autarquias, e deve-se considerar que o mesmo entendimento vale para as fundações de Direito Público, até mesmo porque estes sujeitos não passam de autarquias.
O Supremo Tribunal Federal fixou a respeito, no Enunciado n.º 443 de sua Súmula, que: “A prescrição das prestações anteriores ao período previsto em lei não ocorre, quando não tiver sido negado, antes daquele prazo, o próprio direito reclamado ou a situação jurídica de que ele resulta”. Assim, por exemplo, se um servidor faz jus a determinada gratificação mensal que a lei haja concedido ao que cumpriram dado requisito, mas a Administração nunca lhe pagou e o interessado também não chegou a questioná-la em razão disto, uma vez ultrapassados cinco anos fica prescrito o direito de requerer os valores mensais (isto é, as prestações) relativos ao período coberto pelos cinco anos.
Inversamente, se o interessado postulou perante a Administração o direito àquela gratificação e esta lhe negou tal direito, entendendo que o servidor não fazia jus a ela, uma vez decorridos cinco anos desta negativa, não haverá prestação alguma a ser postulada perante o Judiciário, porque prescreveu a ação relativa ao próprio direito concernente à gratificação.
Também há expressa menção ao prazo de cinco anos para propositura da ação objetivando indenização por danos causados por pessoa de Direito Público ou de Direito Privado prestadora de serviços públicos, no artigo 1º - C da Lei n.º 9.494/97. A ação popular prescreve igualmente em cinco anos.
No Código Civil, para fins de prazo prescricional, não há mais acepção entre ações reais e pessoais. No artigo 205 foi fixado que a “prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor”. Esta é, pois, a regra geral. Contudo, se o Supremo Tribunal Federal mantiver o mesmo critério que o orientava no passado, possivelmente entenderá que, mesmo não havendo a distinção mencionada, o prazo prescricional nas ações reais não poderá ser inferior ao da usucapião. Ocorre que no Código Civil são contemplados diversos prazos para a usucapião, conforme a hipótese, sendo certo que não mais se distingue entre presentes e ausentes. Afora hipóteses específicas, o prazo para usucapir independentemente do justo título e da boa-fé é de quinze anos reduzível para dez se o possuidor houver estabelecido sua moradia habitual no imóvel ou se nele tiver realizado obras ou serviços de caráter produtivo. Também será de dez anos o prazo, se o possuidor tiver justo título e boa-fé.
A prescrição das ações contra o Poder Público pode ser suspensa nas hipóteses comuns de suspensão previstas na legislação civil, e notadamente pela interposição de recursos e reclamações administrativas.
Podem ser interrompida também, conforme previsto no artigo 202 do Código Civil. Quando se tratar de prescrição qüinqüenal (ações pessoais) obedece ao seguinte regramento próprio estabelecido no artigo 3º do Decreto-lei n.º 4.597/42: a interrupção pode ser feita uma única vez e o prazo recomeça a correr pela metade (isto é, dois anos e meio), a contar da data da causa interruptiva. O Enunciado n.º 383 da Súmula do Supremo Tribunal Federal deu-lhe interpretação segundo a qual: “A prescrição em favor da Fazenda Pública recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo”. Com isto, amenizou os efeitos restritivos que resultariam da dicção da norma em causa.
A perda de a possibilidade de a Administração prover sobre dada matéria em decorrência do transcurso do prazo dentro do qual poderia se manifestar não se assemelha à prescrição.Com efeito, não se trata, como nesta, do não-exercício tempestivo de um meio, de uma via, previsto para defesa de um direito que se entenda ameaçado ou violado.
Trata-se, pura e simplesmente, da omissão do tempestivo exercício da própria pretensão substantiva (não adjetiva) da Administração, isto é, de seu dever-poder; logo, o que está em pauta, in casu, é o não-exercício, a bom tempo, do que corresponderia, no Direito Privado, ao próprio exercício do direito. Dessa forma, configura-se situação de decadência.
Nas hipóteses em que se trate de um dever anterior da decisão sua, haver-se-á de entender, caso não haja outro prazo estabelecido, que o prazo decadencial jamais excederá àquele correspondente ao da prescrição da ação judicial de que disporia.
Conforme importante regra introduzida pelo artigo 54 da Lei do Processo Administrativo, decai em cinco anos o direito da Administração de anular ato do qual ocorram efeitos favoráveis para os destinatários, contados da data que foi praticado, salvo comprovada má-fé.
Registre-se que a Lei n.º 9.873/99 fixa “em cinco anos a prescrição punitiva da Administração Pública, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado”. Dita lei estatui, ainda, que, tratando-se de processo administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, neste prazo incidirá a prescrição e os autos serão arquivados. Dispõe também que, nos casos em que a conduta constituir crime, o prazo prescricional será o mesmo da ação penal. Outrossim, a lei em questão aponta como hipóteses interruptivas da prescrição: a) a citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; b) qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato; c) decisão condenatória recorrível. Estabelece que ficará suspensa a prescrição na vigência de certos compromissos legalmente suscetíveis de serem travados entre dos inculcados de infração à ordem econômica. Finalmente dispõe que, ressalvadas as referidas hipóteses de interrupção mencionadas, a prescrição das infrações ocorridas há mais de três anos, contados do dia 1º de julho de 1988, ocorrerá em dois anos.
Não há regra alguma fixado genericamente um prazo prescricional para as ações judiciais do Poder Público em face do administrado. Em matéria de débitos tributários o prazo é de cinco anos, a teor do artigo 174 do Código Tributário Nacional, o qual também fixa no artigo 173, igual prazo para decadência do direito de constituir crédito tributário.
Este prazo de cinco anos é uma constante nas disposições gerais estatuídas em regras de Direito Público, que quando reportadas ao prazo para o administrado agir, quer quando reportadas ao prazo para a Administração fulminar seus próprios atos.
Faltando regra específica que disponha de modo diverso, ressalvada a hipótese de comprovada má-fé em uma, outra ou em ambas as partes da relação jurídica que envolva atos ampliativos de direitos dos administrados, o prazo para a Administração proceder judicialmente contra eles é, como regra, de cinco anos, quer se trate de atos nulos, quer se trate de atos anuláveis.
Como os cinco anos que alude o artigo 54 da Lei n.º 9.784/99 contempla apenas os casos em que não houve comprovada má-fé, ter-se-á de indagar: e naqueles outros em que houve comprovada má-fé? Estamos em que aí não haverá outro remédio, salvo o de buscar analogia com o direito privado, a teor do artigo 205 do Código Civil, isto é: dez anos.
Argumentos existem em desfavor da imprescritibilidade, a saber: o de que com ela restaria consagrada a minimização ou eliminação prática do direito de defesa daquele a quem houvesse increpado dano ao erário, pois ninguém guarda documentação que lhe seria necessária além de um prazo razoável, de regra não demasiadamente longo. Não é crível que a Constituição possa abonar resultados tão radicalmente adversos aos princípios que adota no que concerne ao direito de defesa.
Como explicar, então, o alcance do artigo 37, § 5º da Constituição Federal? Há que se extrair dele é a intenção manifesta, ainda que mal expressada, de separar os prazos de prescrição do ilícito propriamente, isto é, penal, ou administrativo, dos prazos das ações de responsabilidade, que não terão porque obrigatoriamente coincidir. Assim, a ressalva para a as ações de ressarcimento significa que terão prazos autônomos em relação aos que a lei estabelecer para as responsabilidades administrativa e penal.
Qual seria, então, o prazo prescricional a vigorar nos casos de dano ao erário? Serão os mesmos para a decretação de invalidade dos atos viciados. Cinco anos, quando não houver má-fé e dez anos, no caso de má-fé – sempre contados a partir do término do mandato do governante em cujo período foi praticado o ato danoso.

Fonte: Curso de Direito Administrativo. Celso Antônio Bandeira de Mello.

Ilícito Tributário

No Direito Tributário, como conjunto de normas que regulam a instituição e cobrança de tributos, prevalece o princípio da legalidade. É importante, outrossim, observar tal princípio diz respeito à relação de tributação.
Não há tributo sem lei que o estabeleça. Se o fato não está previsto na lei tributária, sua ocorrência é irrelevante para o Direito Tributário. Diz-se que o fato não previsto na lei tributária integra o campo da não incidência.
Sanção é o meio de que se vale a ordem jurídica para desestimular o comportamento ilícito. Pode limitar-se a compelir o responsável pela inobservância da norma ao cumprimento de seu dever, e pode consistir num castigo, numa penalidade a este cominada.
A penalidade, por seu turno, pode ser pessoal e patrimonial. No âmbito da tributação as penalidades pessoais podem ser consideradas obsoletas e inadequadas. São as restrições de direitos, as interdições de atividades. As penalidades patrimoniais são as multas.
Ilícito administrativo tributário é o comportamento que implica inobservância de norma tributária. Implica inadimplemento de obrigação tributária, seja principal ou acessória.
O ilícito tributário diz-se de conteúdo patrimonial quando implica o não pagamento, total ou parcial, do tributo. Sem conteúdo patrimonial é o ilícito consistente no inadimplemento de simples obrigação acessória.
As leis tributárias geralmente estabelecem penalidades específicas para o descumprimento de obrigações acessórias, com valores fixos ou com indicações de limites mínimo e máximo, mas sem vinculação com o imposto ou com o valor de qualquer operação tributável. São as chamadas multas por infrações formais. Se o contribuinte pode demonstrar que o imposto foi pago, afastando, portanto, aquela presunção de inadimplemento da obrigação principal, é esta a multa cabível, e não aquela fixada em função do valor do imposto ou de sua base de cálculo.
As multas proporcionais ao valor do tributo somente se justificam naqueles casos em que também o dever de pagar o tributo não foi cumprido, e por isto mesmo é cobrado juntamente com a penalidade. Se esta for cobrada de forma autônoma, porque inexistem condições legais para a cobrança do tributo, não há razão para aplicação de penalidade proporcional ao valor do tributo.
Importante é ter-se em vista que o uso de documento fiscal inidôneo, ou de descumprimento de qualquer outra obrigação tributária acessória, apenas pode gerar presunção mas nunca certeza do inadimplemento da obrigação principal. Se o contribuinte comprova, por quaisquer meios em direito geralmente admitidos, que o fato tributável foi escriturado em seus livros e o tributo correspondente foi pago, ou está registrado para pagamento no prazo legal, infundada será a imposição de penalidade proporcional ao tributo, ao mesmo tempo em que a exigência deste é também indevida, por configurar inadmissível bis in idem.
Havendo dúvida sobre a capitulação legal do fato, ou sobre qual seja a penalidade aplicável, a solução deve ser mais favorável ao acusado do cometimento do ilícito, por força do princípio do Direito Penal albergado pelo artigo 112 do Código Tributário Nacional.
A Lei n.º 4.729/95 definiu como crime de sonegação fiscal comportamentos, que descreveu de forma casuística, relacionados com o dever tributário.
Nos termos do artigo 1º da Lei n.º 8.137/90, constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
- omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
- fraudar a fiscalização tributária inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza em documentos ou livro exigido pela lei fiscal;
- falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;
- elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;
- negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa à venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
O crime de supressão ou redução de tributo distingue-se do antigo crime de sonegação fiscal, essencialmente, por ser um crime material, ou de resultado. Só estará consumado se houver a supressão ou redução do tributo.
Nos termos do artigo 2º da Lei n.º 8.137/90, constitui crime contra a ordem tributária:
- fazer declaração falsa, ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;
- deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
- exigir, pagar, ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer porcentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;
- deixar de aplicar ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcela de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;
- utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.
Os crimes definidos no artigo 2º são formais, ou de mera conduta, vale dizer, restam consumados independentemente do resultado. O dolo específico é elementar do tipo.
A Lei n.º 4.357/64, em seu artigo 11, estabeleceu que inclui-se entre os fatos constitutivos do crime de apropriação indébita, definido no artigo 168 do Código Penal, o não recolhimento, dentro de 90 (noventa) dias do término dos prazos legais:
- das importâncias do Imposto de Renda, seus adicionais e empréstimos compulsórios, descontados pelas fontes pagadoras de rendimentos;
- do valor do Imposto do Consumo indevidamente creditado nos livros de registro de matérias-primas e deduzido de recolhimentos quinzenais, referentes às notas fiscais que não correspondam à efetiva operação de compra e venda ou que tenham sido emitidas em nome de firma ou sociedade inexistente ou fictícia;
- do valor do Imposto do Selo recebido de terceiros pelos estabelecimentos sujeitos ao regime de verba especial.
O fato deixa de ser punível, se o contribuinte ou a fonte retentora recolher dos débitos antes da decisão administrativa de primeira instância ou no respectivo processo fiscal.
Extingue-se a punibilidade do crime de apropriação indébita, pela existência, à data da apuração da falta, de crédito do infrator, perante à Fazenda Nacional, autarquias federais e sociedades de economia mista em que a União seja majoritária, de importância superior aos tributos não recolhidos, excetuados os créditos restituíveis, nos termos da Lei n.º 4.155/62.
A ação penal será iniciada por meio de representação da Procuradoria da República, à qual a autoridade julgadora de primeira instância é obrigada a encaminhar as peças principais do feito, destinadas a comprovar a existência de crime, logo após a decisão final condenatória na esfera administrativa.
Quando a infração for cometida por sociedade, responderão por ela seus diretores, administradores, gerentes ou empregados cuja responsabilidade no crime for apurada em processo regular. Tratando-se de sociedade estrangeira, a responsabilidade será apurada entre seus representantes, dirigentes e empregados no Brasil.
O artigo 2º do Decreto-lei n.º 326/67, por seu turno, estabelece que a utilização do produto da cobrança do imposto sobre produtos industrializados em fim diverso do recolhimento de tributo constitui crime de apropriação indébita definido no artigo 168 do Código Penal, imputável aos responsáveis legais da firma, salvo se pago o débito espontaneamente, ou quando instaurado processo fiscal, antes da decisão administrativa de primeira instância.
A Lei n.º 8.137/90 estabelece que constitui crime contra a ordem tributária “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado na condição de sujeito passivo da obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”.
Não se diga que o não pagamento do IPI, ou do imposto de renda retido na fonte, ou de contribuição de seguridade social descontadas de empregados, corresponde à apropriação indébita, definida no artigo 168 do Código Penal. O contribuinte não se apropria, porque o dinheiro lhe pertence, e não ao Fisco, que é simplesmente credor.
Em qualquer caso, o contribuinte escritura, em sua contabilidade, os valores a serem pagos ao Tesouro, resta ausente o elemento subjetivo do tipo penal.
Os Tribunais Regionais Federais estão admitindo que, na hipótese de séria dificuldade financeira, comprovada pela falência da empresa, o não recolhimento de contribuições previdenciárias descontadas de empregados deixa de configurar o crime previsto no artigo 95, alínea “d” da Lei n.º 8.212/91, em face da inexigibilidade de outra conduta.
A não exigibilidade de conduta configura-se sempre que, em situação de crise financeira, a opção pelo uso do dinheiro disponível para o pagamento de empregados e de dívidas outras seja a única forma de manter a empresa em funcionamento, numa tentativa sincera de superação da crise, depois da qual a dívida tributária será paga.
Inexiste distinção essencial entre o ilícito civil, ou administrativo, e o ilícito penal. Em conseqüência, não há também distinção essencial entre a sanção civil, ou administrativa, e a sanção penal. A distinção seria apenas valorativa. A sanção penal seria reservada aos que praticam ilícitos mais graves, que mais seriamente ofendem aos interesses sociais. A distinção residiria na gravidade da violação da ordem jurídica.
Parte da doutrina alega que a ação penal, nos crimes contra a ordem tributária, deve ser recebida ainda quando não descreva a conduta individual de cada denunciado. Seria bastante a descrição do fato capaz de tipificar o crime, ocorrido no âmbito da empresa da qual o denunciado é dirigente. Todavia, admitir-se tal argumento é aceitar não apenas a responsabilidade objetiva, mas também a responsabilidade pelo fato de outrem.
Não são raras as situações nas quais o fato que constitui crime contra a ordem tributária é praticado por empregado, e até por diretor da empresa, em detrimento desta e em proveito próprio. Os dirigentes da empresa, como seus proprietários, restam lesados, e não é razoável que além de vítimas, ainda sejam responsabilizados pelo ilícito fiscal. Justo, portanto, é exigir-se que a denúncia descreva a conduta de cada denunciado.
Não vale o argumento segundo o qual a individualização da conduta pode ser feita no curso da ação penal. Tal individualização há de ser prévia, sem o que estará fortemente cerceado o direito de defesa, pois o acusado não saberá o que lhe está sendo imputado, e assim não terá como defender-se.
A questão da responsabilidade por cometimentos ilícitos deve ser equacionada a partir da distinção entre as sanções pessoais e as sanções patrimoniais. As primeiras são aquelas que afligem diretamente a pessoa natural, e se caracterizam pela possibilidade de serem suportadas pessoalmente por qualquer ser humano, independentemente de sua atividade profissional, de sua riqueza ou qualquer outra qualificação. São as penas ditas corporais. Penas privativas de liberdade, ou de prestação de serviços à comunidade, por exemplo. As últimas são aquelas que só indiretamente afligem a pessoa natural, e se caracterizam por seu conteúdo patrimonial, e que por isto mesmo somente podem ser suportadas por quem disponha de riqueza.
Para ensejar sanções pessoais a responsabilidade há de ser necessariamente fundada na culpa. Tais sanções, por isto mesmo, somente podem ser aplicadas a pessoais naturais, pois somente em relação a estas se pode falar em culpa. Para ensejar sanções patrimoniais não será necessário cogitar de dolo ou culpa. Por isto, tais situações podem ser aplicadas à pessoas jurídicas, com fundamento na responsabilidade objetiva.
As sanções políticas são flagrantemente inconstitucionais, entre outras razões, porque: a) implicam indevida restrição ao direito de exercer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, assegurado pelo artigo 170, parágrafo único, da Constituição Federal; b) configuram cobrança, sem o devido processo legal, com grave violação ao direito de defesa do contribuinte, porque a autoridade que a este impõe a restrição não é a autoridade competente para apreciar se a exigência do tributo é ou não legal.
Apesar de inconstitucionais, as sanções políticas são hoje largamente praticadas, no mais das vezes por puro comodismo das autoridades da Administração Tributária. Tem sido freqüente, assim, a impetração de mandados de segurança para garantir ao contribuinte a prática de certos atos, livrando-o das sanções políticas.
Enquanto ninguém for responsabilizado pelos práticas ilegais, o Fisco vai continuar agindo de forma arbitrária, porque as autoridades não estão preocupadas de nenhum modo como a legalidade. Mesmo que haja a responsabilização da entidade pública, a ilegalidade seguirá sendo praticada porque cada governante vai deixar o problema da indenização para o sucessor, cuidando apenas de protelar o desfecho da questão. Entretanto, no momento em que a autoridade sentir-se responsabilizada, pessoalmente, pela conduta ilegal ou abusiva, certamente vai pensar antes de seguir em sua prática.
A Lei n.º 10.684/2003, que estabeleceu forma especial de parcelamento de débitos fiscais, determinou a suspensão da pretensão punitiva tanto em relação aos crimes contra a ordem tributária como e relação aos crimes de apropriação indébita e de sonegação de contribuições de previdência social. E o Supremo Tribunal Federal já consagrou o entendimento segundo o qual, em face dessa lei, o pagamento do débito tributário a qualquer tempo extingue a punibilidade de qualquer desses crimes, mesmo depois do recebimento da denúncia. Há corrente doutrinária que defende da extinção da punibilidade mesmo que o pagamento venha ocorrer depois da sentença condenatória transitada em julgado.
No âmbito das penalidades administrativas, a questão se resolve nos termos do artigo 138 do Código Tributário Nacional. Se o pagamento é feito com denúncia espontânea a infração, nenhuma penalidade pode ser aplicada. Se, todavia, é feito em face de exigência formalizada em ação fiscal, o pagamento do crédito tributário feto no prazo estabelecido para impugnação do auto de infração, ou no prazo para o recurso administrativo, implica redução do valor da multa, que geralmente vem estabelecido na lei específica de cada tributo.
Essa redução do valor da multa, nas hipóteses em que o contribuinte renuncia ao direito de impugnar e recorrer, constitui uma forma obliqua de punir o sucumbente. Por isto a doutrina entende que a lei deveria estabelecer sucumbência também para a Fazenda Pública, dando, assim, um tratamento isonômico aos litigantes.
Segundo o artigo 212 do Código Tributário Nacional, o Poder Executivo de cada esfera de governo, tem o dever de expedir, anualmente, até o dia 31 de janeiro de cada ano, a consolidação, em texto único, da legislação tributária vigente, relativa a cada um dos seus tributos. A ausência deste ato não desobriga o contribuinte do pagamento.
Para que sejam preservados os direitos constitucionais do contribuintes, entre os quais o de pagar apenas os tributos devidos, e de utilizar-se desse fim, do direito ao contraditório e ampla defesa, inclusive no processo administrativo, não se pode admitir denúncia sem o prévio exaurimento da via administrativa.
Por isto mesmo a lei determinou que a representação fiscal, para fins penais, relativa aos crimes contra a ordem tributária será encaminhada ao Ministério Público após proferida decisão final, na esfera administrativa, sobre a existência fiscal do crédito tributário correspondente.
De acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, há falta de justa causa para ação penal antes do lançamento definitivo, por se tratar de crime de resultado. E, na verdade, a ação penal antes do lançamento definitivo pode conduzir a uma situação absurda, no qual o Estado-Juiz pune alguém por supressão ou redução de tributo, e o mesmo Estado, como Administração Tributária, diz que nenhum tributo lhe é devido.
A questão essencial consiste em saber se é juridicamente válido o uso da ação penal como instrumento de coação para obrigar o contribuinte a pagar tributos sem direito de questionar a legalidade destes.
Quando não tenha sido iniciada ação fiscal e o Ministério Público tenha, por outros meios, notícia do crime, deve este oficiar à autoridade administrativa para que instaure ação fiscal. Somente nas hipóteses em que disponha de suficientes indícios de corrupção passiva, prevaricação ou outro crime cometido pela autoridade administrativa, no âmbito dos fatos relacionados com o ilícito penal imputável ao contribuinte, poderá desde logo oferecer denúncia contra este, e, em tais hipóteses, há de denunciar também a autoridade administrativa.
O crime definido no artigo 1º da Lei n.º 8.137/90 é de resultado, vale dizer, só se consuma quando ocorre a supressão ou redução do tributo devido. Em outras palavras, a existência do tributo devido é elemento essencial do tipo. Assim, se não há tributo devido, não se consuma o crime. Já no caso do artigo 2º da mesma lei, o crime é de natureza formal, no entanto, também é essencial a existência de tributo devido.

Fonte: Curso de Direito Tributário. Hugo de Brito Machado

Defeitos do Negócio Jurídico – O Erro e o Dolo

A vontade é a mola propulsora dos atos e dos negócios jurídicos. Essa vontade deve ser manifestada de forma idônea para que o ato tenha vida normal na atividade jurídica e no universo negocial. Se essa vontade na corresponder ao desejo do agente, o negócio jurídico torna-se suscetível de nulidade ou anulação.
Quando a vontade nem ao menos se manifesta, quando é totalmente tolhida, não se pode falar nem mesmo em existência do negócio jurídico. O negócio é inexistente ou nulo por lhe faltar requisito fundamental.
Quando, porém, a vontade é manifestada, mas com vício ou defeito que a torna mal dirigida, mal externada, estamos, na maioria das vezes, no campo do ato jurídico anulável, isto é, o negócio jurídico terá vida somente até que, por iniciativa de qualquer prejudicado, seja pedia sua anulação. O Código Civil regula o erro ou a ignorância, o dolo, a coação, o estado de perigo, a lesão e a fraude contra credores.
Em seu artigo 171, o Código Civil consigna que, além dos casos expressamente declarados por lei, é anulável o negócio jurídico: i) por incapacidade relativa do agente; ii) por vício constante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.
O primeiro vício de consentimento é o erro, com as mesmas conseqüências da ignorância. Trata-se de manifestação de vontade em desacordo com a realidade, quer porque o declarante a desconhece (ignorância), quer porque tem representação errônea dessa realidade (erro).
Quando esse desacordo com a realidade é provocado maliciosamente por outrem, estamos perante o dolo,
Quando o agente é forçado a praticar um ato por ameaça contra si, ou contra alguém que lhe é caro, o ato é anulável por coação.
Quando o agente paga preço desproporcional ao real valor da coisa, sob certas circunstâncias estaremos perante hipótese de lesão. O estado de perigo configura-se quando alguém, premido de necessidade de salvar-se, ou pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.
Esses vícios afetam a vontade intrínseca do agente e a manifestação de vontade é viciada.
Nos vícios sociais, a situação é diversa. O intuito é ludibriar terceiros. A vontade, por parte do declarante, é real e verdadeira, mas dirigida para prejuízo de outrem.
Na simulação, há processo de mancomunação do declarante e declaratário com o objetivo de fraudar a lei ou prejudicar terceiros.
Na fraude contra credores, a intenção do declarante é afastar seu patrimônio de seus credores, por meios de atos que possuam aparência de legitimidade.
De acordo com a teoria da responsabilidade, prefere-se o interesse da sociedade ao do indivíduo; a segurança das relações sociais ao interesse individual. Por essa teoria, o erro poderia anular o ato jurídico tão-somente se o declarante houvesse agido de plena boa-fé, se culpa ou dolo. Trata-se de abrandamento à teoria da declaração. Existe ainda a corrente eclética, a teoria da confiança, que é o abrandamento da teoria da vontade. Por ela, se a declaração diverge da vontade, o ato será válido se o defeito não for perceptível pelo declaratário.
O Código Civil admite expressamente que o prazo, para anular o negócio jurídico por coação, erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo e lesão é decadencial e de 4 (quatro) anos. Nesse mesmo prazo, decai a pretensão para anular atos de incapazes, a contar do dia em que cessar a incapacidade. Tratando a simulação como causa de nulidade, a ação para sua declaração é imprescritível no vigente ordenamento civil.

Erro
O Código assemelhou e equiparou os efeitos do erro à ignorância. O erro manifesta-se mediante a compreensão psíquica errônea da realidade, ou seja, a incorreta interpretação de um fato. A ignorância é um nada a respeito de um fato, é o total desconhecimento.
O artigo 138 do Código Civil dispõe: são anuláveis os negócios jurídicos quando as declarações emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio. O citado dispositivo fala em erro substancial. Distingue-se, portanto, de início, o erro substancial do erro acidental.
O erro deve apresentar os seguintes requisitos: a) ser escusável; b) ser real, isto é, recair sobre o objeto do contrato e não simplesmente sobre o nome ou suas qualificações; c) referir-se ao próprio negócio e não a motivos não essenciais; d) ser relevante.
O erro grosseiro, facilmente perceptível pelo comum dos homens, não pode ser idôneo para autorizar a anulação do ato. O princípio geral é do homem médio. Por essa razão, o Código Civil reporta-se ao erro que pode ser percebido por pessoa de diligência normal para as circunstâncias do negócio. Trata-se do conceito de homem médio para o caso concreto.
Todo vício de vontade, e principalmente o erro, deve ser examinado sob o prisma da declaração de vontade. Doutra parte, não podemos deixar de levar na devida conta a situação do declaratário, principalmente na situação que não obrou, não colabarou para o erro do declarante. Nesse caso, a anulação do ato jurídico para o primeiro será sumamente gravosa. Tendo em vista esse aspecto, não podemos deixar de levar em consideração a escusabilidade do erro.
A escusabilidade aparece quando o erro não provém de extraordinária ignorância ou diligência. Por outro lado, o erro indesculpável é o erro escandaloso, que procede de culpa grave do declarante, é aquele que não teria caído uma pessoa dotada de normal inteligência, experiência e circunspecção.
A lei exige que o erro, para anular o ato, seja substancial. O erro substancial ou essencial contrapõe-se ao erro acidental ou incidental.
Erro essencial é o que tem papel decisivo na determinação da vontade do declarante, de modo que, se conhecesse o verdadeiro estado das coisas, não teria desejado, de modo nenhum, concluir o negócio. Erro substancial ou essencial é, portanto, o que dá causa ao negócio, mas não é necessário que tenha sido a causa única. Pode ter sido concausa ou casa concomitante. Dessa forma, o erro deve ser causa suficiente para conclusão do negócio, uma das causas.
O artigo 139 do Código Civil define o que a lei entende por erro substancial o que interessa à natureza do negócio, o objeto principal da declaração, ou alguma das qualidades a ele essenciais. O artigo 139, inciso II, menciona o erro quanto à pessoa, aquele que concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante.
No erro substancial quanto à natureza do ato (error in ipso negotio), o declarante pretende praticar ato e, entretanto, outro é praticado. O erro sobre o objeto principal da declaração (erro in ipso corpore rei), a coisa objetivada pelo declarante não era a constante do negócio. Nesses dois casos, temos o que a doutrina denomina erro obstáculo, que não seria exatamente vício de consentimento, mas óbice impeditivo da manifestação de vontade. A lei brasileira equipara as duas situações e não faz distinção entre elas; trata todas as situações sob o prisma da anulabilidade, entendendo que o erro sobre a natureza do negócio ou sobre a identidade do objeto perfaz, em síntese, manifestação de vontade, errônea, é verdade, mas que nem por isso deixa de ser uma externação volitiva.
O erro, para propiciar a anulação do negócio, além de ser escusável, deve ser substancial e real, isto é, verdadeiro, tangível, palpável, importando em verdadeiro prejuízo para o declarante.
Erro acidental, pelo contrário, não é suficiente para anular o negócio. Avulta de importância o exame do caso concreto feito pelo Juiz, na busca da intenção das partes. Acidental é o erro que recai sobre motivos ou qualidades secundárias de um objeto ou de uma pessoa, não alterando a validade do negócio: não se poderia presumir que o declarante não fizesse o negócio se soubesse das reais circunstâncias.
Em qualquer caso, é o exame do caso concreto que define o erro substancial ou acidental, cuja dúvida, geralmente, reside nas qualidades essenciais do objeto ou nas qualidades essenciais da pessoa, a quem se refira a declaração da vontade. Em geral, os casos de erro-obstáculo são sempre de erro substancial.
Os motivos são de ordem interna, psicológica e não devem intervir na estabilidade jurídica dos negócios. Se as partes, porém, erigem um dos motivos em razão determinante do negócio, ele se integra ao próprio, passa a fazer-lhe parte, gerando a anulabilidade se for inverídico ou falso. Importa aqui mencionar que o motivo deve ser de conhecimento do declaratário; caso contrário, não pode ser alegado como fundamento de anulação do ato.
O texto da Lei de Introdução ao Código Civil dispõe: ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. Portanto, que é levado a falso entendimento, por ignorância da lei não cogente, não está desobedecendo-a. Logo, nada impede que se alegue erro de direito se seu reconhecimento não ferir norma de ordem pública ou cogente e servir para demonstrar descompasso entre a vontade real do declarante e a vontade manifestada. Destarte, a regra nemo ius ignorare consentur (a ninguém é dado ignorar a lei) tem alcance limitado e refere-se sobretudo aos atos ilícitos.
O artigo 1309, inciso III do Código Civil também dispõe que o erro é substancial também quando sendo de direito e não implicando recusa da aplicação da lei, for o móvel o único ou principal do negócio, pondo, assim, fim à controvérsia.
A transmissão errônea da vontade por meios interpostos é anulável nos mesmos casos em que o é a declaração direta. Se a vontade é transmitida erradamente por anúncio, por exemplo, ou no caso de mensagem truncada por telex, telegrama, ou fac-símile, o ato pode ser anulado, nas mesmas condições da transmissão direta. Aqui, também, temos de ter em vista a situação do declaratário. O erro deve ser reconhecível por ele. Se o ato não logra ser anulado, a hipótese e de responsabilidade do emitente (do anúncio ou do mensageiro), se obrou com culpa, nos termos do artigo 186 do Código Civil.
O artigo 142 do Código Civil trata do erro acidental ou incidental e, portanto, sanável, incapaz de viciar o ato. Ex.: um testador refere-se ao filho Antonio, quando, na realidade, não filho com esse nome, mas apenas filho de nome José,
O artigo 143 diz que erro de cálculo apenas autoriza a retificação da declaração de vontade. De acordo com essa disposição, que podia perfeitamente ser aplicada como orientação doutrinária, o erro é acidental. Não constitui motivo de anulação, mas pode ser corrigido, vale, portanto, o negócio.
O erro não prejudica a validade do negócio jurídico, quando a pessoa, a quem a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na conformidade da vontade real do manifestante.
A teoria dos vícios redibitórios e aplicação da teoria geral do erro. Vício redibitório é o defeito oculto de que é portadora a coisa objeto do contrato comutativo, que a torna imprópria para o uso a que se destina ou prejudica-lhe o valor. O erro é apontado como seu fundamento; se o agente soubesse do vício, não teria realizado o contrato. Tem como efeito a duplicidade de alternativa: pode o adquirente enjeitar a coisa, redibindo o contrato e devolvendo o bem ou, se for o caso, pode utilizar-lhe da ação quantiminoris, pedindo a diminuição do preço.
Embora a íntima relação existente entre os vícios redibitórios e o erro sobre as qualidades essenciais do objeto, seus respectivos fundamentos são diversos. No vício redibitório, o fundamento é a obrigação que o vendedor possui de assegurar o comprador contra defeitos ocultos na coisa que a tornem imprestável para a finalidade a que se destina. No erro, o fundamento é a vontade incorretamente manifestada no momento do próprio ato. O vício redibitório é objetivo, existe na própria coisa. O erro é subjetivo, reside na manifestação de vontade.
Mesmo nos vícios redibitórios, os Tribunais têm negado a redibição quando o defeito é visível, facilmente perceptível, quando há, então, negligência por parte do agente.
Há erro quando alguém paga determinado preço que acredita justo, numa compra e venda, e posteriormente vê que é desproporcionadamente alto, havendo enorme disparidade.
Anulação por erro redunda em situação toda especial, ou seja, a responsabilidade é exatamente daquele que pede a anulação do negócio, já que é o único responsável por sai má destinação. Seria sumamente injusto que o declarátario que não erro, nem concorreu para o erro do declarante, arcasse com duplo prejuízo, duplo castigo: a anulação do negócio e a absorção do prejuízo pelas importâncias a serem pagas ou devolvidas, conforme o caso, além dos ônus da sucumbência processual. Devem, portanto, os Juízes atentar para essa importante particularidade ao decretar a anulação do negócio por erro, atendendo-se os requisitos do interesse negativo.
A parte que incide em erro responde pelos danos causados por um ato lícito, já que decorreu de sua própria negligência ao contratar, o que deu causa à anulabilidade desse mesmo ato. Trata-se do interesse negativo.
Processualmente, a situação é interessante. Parece que o réu na ação anulatória deve ingressar com reconvenção, pois, na sistemática processual, é estranha a condenação do autor que vence a ação... Na falta de reconvenção, ficarão abertas ao sucumbente as portas da ação autônoma, se bem que nada obsta que, mesmo na ausência de reconvenção, o réu seja indenizado em execução de sentença, a qual geralmente, deve ser processada por artigos. A situação é, mutatis mutandis semelhante ao direito de retenção por benfeitorias. O que é patente, no entanto, é que não de pode sacrificar o direito material sob o fundamento de atender a princípios de ordem processual. A presente situação é típica de encarar o processo como meio de atingir a Justiça e não um fim em si mesmo. Ainda que a situação possa parecer estranha, o fato é que o direito material deve ser atendido, constituindo-se igualmente o princípio da economia processual.

Dolo
Dolo consiste em artifício, artimanha, engodo, encenação, astúcia, desejo maligno tendente a viciar a vontade do destinatário, a desviá-la de sua correta direção.
O dolo induz o declaratário, isto é, o destinatário da manifestação de vontade, a erro, mas erro provocado pela conduta do declarante. O erro participa do conceito de dolo, mas é por ele absolvido.
O dolo tem em vista o proveito ao declarante ou a terceiro. No integra a noção de dolo o prejuízo que possa ter o declarante, porém, geralmente, ele existe, daí porque a ação de anulação do negócio jurídico, como regra, é acompanhada do pedido de indenização por perdas e danos. A prática do dolo é ato ilícito, nos termos do artigo 186 do Código Civil.
Embora a noção ontologicamente seja igual, não se confunde o dolo nos atos jurídicos com o dolo no Direito Penal. Neste é doloso o crime quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. O induzimento malicioso, o dolo, é uma das causas viciadoras do negócio.
Objetivamente, o erro mostra-se a vista de todos, da mesma forma que o dolo, ou seja, como representação errônea da realidade. A diferença reside no ponto que no erro o vício da vontade decorre da íntima convicção do agente, enquanto no dolo há induzimento ao erro por parte do declaratário ou de terceiro. Como costumeiramente diz a doutrina: o dolo surge provocado, o erro é espontâneo.
Conforme dispositivos legais, assim como existe erro essencial e erro acidental, há dolo principal ou essencial e dolo incidente, com iguais conseqüências; os primeiros implicam a anulabilidade e os segundos, não. O dolo essencial, assim como erro essencial, são aqueles que afetam diretamente a vontade, sem os quais o negócio jurídico não teria sido realizado.
Na prática, verifica-se que a mera alegação de erro é suficiente para anular o negócio. Sucede, no entanto, que a prova do erro é custosa, por ter de adentra-se no espírito do declarante. Daí porque preferem as partes legitimadas alegar dolo e demonstrar o artifício da outra parte, menos difícil de se evidenciar.
A fraude é processo astucioso e ardiloso tendente a burlar a lei ou convenção preexistente ou futura. O dolo, por seu lado, surge concomitantemente ao negócio e tem como objetivo enganar o próximo. A fraude geralmente visa à execução do negócio, enquanto o dolo visa à sua própria conclusão.
Washington Monteiro de Barros e Serpa Lopes enumeram os seguintes requisitos do dolo: a) intenção de induzir o declarante a praticar o ato jurídico; b) utilização de recursos fraudulentos graves; c) que esses artifícios sejam a causa determinante da declaração de vontade; d) que procedam do outro contratante ou sejam por estes conhecidos como procedentes de terceiros.
O dolo há de ser essencial, isto é, mola propulsora da vontade do declarante. Deve, em outro conceito, estar na base do negócio jurídico. Caso contrário, será dolo acidental e não terá potência de viciar o ato.
A intenção de prejudicar é própria do dolo, mas, em que pese a opinião de parte da doutrina, o prejuízo é secundário. Basta que a vontade seja desviada de sua meta para que o ato se torne anulável. O prejuízo pode ser apenas de ordem moral e não econômico. O ato jurídico é anulável ainda que a pessoa seja levada a praticar o ato objetivamente vantajoso, mas que ele não desejava. O silêncio intencional de uma das partes sobre fato relevante ao negócio também constitui dolo.
O Código Civil admite expressamente que o prazo par anular o negócio jurídico é de decadência, fixando-o em quatro anos contado do dia em que se realizou o negócio.
O dolo principal ou essencial torna o ato anulável. O dolo acidental só obriga a satisfação de perdas e danos. No dolo essencial há vício do consentimento, enquanto no dolo acidental há ato ilícito que gera responsabilidade para o culpado, de acordo com o artigo 186 do Código Civil.
Tanto no dolo essencial como no dolo acidental (dolo incidens), há propósito de enganar. Neste último caso, o dolo não é a razão precípua da realização do negócio, que apenas surge ou é concluído de forma mais onerosa para a vítima. É acidental o dolo quando a seu despeito o ato se teria praticado, embora por outro modo.
A contrario sensu, nos termos do artigo 146 do Código Civil é essencial o dolo, que é a razão de ser do negócio jurídico. Procura-se, por outro lado, identificar o dolo incidente como aquele praticado no curso de negociação já iniciada. Com freqüência isso pode ocorrer, mas não é caso exclusivo de dolo incidental.
Há, na história do Direito, dolo menos intenso, tolerado, que os romanos denominavam dolus bonus, opondo-se ao dolo mais grave, o dolus malus. O denominado dolo bom é, no exemplo clássico, a atitude do comerciante que elogia exageradamente sua mercadoria em detrimento dos concorrentes.
O dolo positivo (ou comissivo) traduz-se por expediente enganatórios, verbais ou de natureza que podem importar em série de atos e perfazer uma conduta. O dolo negativo (ou omissivo) é a reticência, a ausência maliciosa de ação para incutir falsa idéia ao declaratário. Costuma-se dizer na doutrina, a ser admitir com certa reservam que só há verdadeiramente dolo omissivo quando existe para o decptor o dever de informar. Tal dever, quando não resulta da lei ou da natureza do negócio, deve ser aferido pelas circunstâncias. É sempre o princípio da boa-fé que deve nortear os contratantes e é com base nele que o julgador deve pautar-se. A omissão dolosa deve ser cabalmente comprovada, devendo constituir-se dolo essencial.
São requisitos do dolo negativo: a) intenção de levar o outro contratante a se desviar de sua real vontade, de induzi-lo a erro; b) silêncio sobre circunstância desconhecida da outra parte; c) relação de essencialidade entre a omissão dolosa intencional e a declaração de vontade; d) ser a omissão do próprio contraente e não de terceiro.
Nos contratos de seguro, há aplicação específica do dever de informação particularmente amplo, como estatui o artigo 773 do Código Civil.
Desse modo, conclui-se que, apesar de o silêncio, por si só, não gerar efeito jurídico algum, quando há dever de informar, pode caracterizar dolo omissivo. Esse dever de informar decorre de cada caso concreto, do prudente exame do Juiz. Nesse aspecto, avulta de importância o critério do julgador para identificar o verdadeiro dolus bônus, ou dolo inocente, distinguindo-o do dolus malus.
Geralmente, o dolo que conduz à anulação do negócio provém do outro contratante. Pode ocorrer, contudo, que terceiro fora da eficácia direta do negócio aja com dolo.
O dolo de terceiro, para se constituir em motivo de anulabilidade, exige a ciência de uma das partes contratantes.
O dolo pode ocorrer, de forma genérica, nos seguintes casos: a) dolo direto, ou seja, de um dos contratantes; b) dolo de terceiro, ou seja, artifício praticado por estranho ao negócio, com cumplicidade da parte; c) dolo de terceiro, com mero conhecimento da parte a quem aproveita; d) dolo exclusivo de terceiro, sem que dele tenha conhecimento o favorecido.
Nas três primeiras situações, o negócio é anulável. No ultimo caso, quando o eventual beneficiado não toma conhecimento do dolo, o negócio persiste, mas o autor do dolo, por ter praticado ato ilícito, responderá por perdas e danos.
Levando em conta que, conquanto o dolo de terceiro seja desconhecido pela vítima e pelo outro contratante, há desvio de vontade, a doutrina critica o legislador por não permitir a anulação do ato. Protege-se, no entanto, nessa hipótese, a boa-fé do contratante inocente, em detrimento do desvio de vontade do declarante. No que se refere ao dolo, se a parte dele não tomou conhecimento, o ato não é anulável.
O dolo pode ser do representante ou do agente. Segundo o artigo 149 do Código Civil, o dolo do representante legal de uma das partes obriga o representado a responder civilmente até a importância do proveito que teve. Se, porém, o dolo for do representante convencional, o representante responderá solidariamente com ele por perdas e danos.
A culpa in eligendo ou in vigilando do representando deve ter por conseqüência responsabilizá-lo solidariamente pela reparação do dano e não simplesmente limitar sua responsabilidade ao proveito que teve.
Se ambas as partes procederam com dolo, há empate, igualdade na torpeza. A lei pune a conduta de ambas, não permitindo a anulação do ato. Se ambas as partes procederam com dolo, nenhuma pode alegá-lo, para anular o negócio, ou reclamar indenização. É a aplicação da regra geral pela qual ninguém pode alegar a própria torpeza – nemo propriam turpitudinem allegans. Não se compensam os dolos. O que a lei faz é tratar com indiferença ambas as partes que foram maliciosas, punindo-as com a impossibilidade de anular o negócio, pois ambos os partícipes agiram de má-fe.

Fonte: Direito Civil – Parte Geral. Sílvio de Salvo Venosa.