Processo Civil: Invalidades Processuais

O fenômeno jurídico deve ser analisado em três planos distintos: existência, validade e eficácia.

O plano da existência refere-se aos atos jurídicos; o plano da eficácia, às situações jurídicas (efeitos jurídicos, dentre os quais o mais importante é a relação jurídica).

O plano da validade é exclusivo de alguns fatos jurídicos, mais precisamente dos atos jurídicos (negócios jurídicos em sentido estrito), fatos humanos cujo suporte fático dá relevância à vontade. Há efeitos jurídicos que não passam pelo plano de validade, como são os casos dos fatos ilícitos (não se fala de nulidade de crime), dos atos-fatos (não se cogita de invalidade de uma pintura) e dos fatos jurídicos naturais.

A validade do ato diz respeito à eficiência com que o seu suporte fático foi preenchido. Se houver preenchimento da hipótese de incidência (previsão do fato em enunciado normativo) de maneira deficiente, surgirá defeito que pode autorizar a nulificação do ato (invalidação, que se refere tanto à decretação do nulo quanto a anulação): a destruição de um ato jurídico em razão de um defeito.

O ato jurídico inválido existe. Ato inexistente não tem defeito.

Nem todo defeito implica invalidação: a lei pode permitir a conversão do ato jurídico defeituoso em outro ato jurídico, considerar o vício irrelevante ou, ainda, não obstante a falha, aproveitar o ato deficiente. A invalidação é a conseqüência mais drástica que pode advir da prática de um ato jurídico defeituoso.

A validade de um ato deve ser examinada contemporaneamente à sua formação. A invalidade é sempre congênita. O defeito pode estar no próprio ato (cláusula abusiva de um contrato de consumo, por exemplo) ou ser anterior a ele (coação, dolo, erro etc.), mas jamais pode ser posterior ao ato. Se o ato jurídico é válido, os fatos que sejam supervenientes afetarão a sua eficácia, não a sua validade. A resolução ou revogação, por exemplo, são causas de extinção de atos jurídicos, por fatos supervenientes à sua formação.

É possível que atos nulos produzam efeitos até sua desconstituição. A circunstância de a nulificação retirar retroativamente os efeitos do ato jurídico ou destruir ato jurídico que não produziu qualquer efeito (nulo, ipso iure) não é relevante para retirar-lhe a qualidade jurídica de sanção – portanto decretável e não declarável. Não se declaram nulidades, decretam-se nulidades.

Não se pode confundir o defeito com a sanção. Invalidação é a sanção e não o defeito que lhe dá causa (por exemplo, a coação é o defeito; a anulação é a sanção).

Há defeitos processuais que não geram qualquer invalidade. São defeitos mínimos, chamados por muitos de meras irregularidades (v. g., o advogado que realiza sustentação oral sem utilizar as vestes talares).

Há defeitos processuais que geram invalidade que não pode ser decretada ex officio. Esses defeitos são raros. São situações em que a forma do ato processual é estabelecida com o objetivo de resguardar interesse particular. Normalmente, há previsão legal nesse sentido. A invalidade nesses casos deve ser requerida ou pela parte prejudicada, e o silêncio no primeiro momento que lhe couber falar nos autos a respeito implicará preclusão, ou por um terceiro, como é o caso da invalidade de ato do cônjuge praticado sem o consentimento do outro.

Cumpre lembrar que os vícios de vontade nos atos processuais submetem-se ao regramento comum: dão ensejo à invalidade se houver provocação neste sentido.

Há invalidades processuais que podem ser decretadas ex officio. Trata-se, normalmente, de invalidades que decorrem de defeitos do procedimento, ausência de pressupostos processuais e condições da ação. Em tais situações, pendente o processo, não há preclusão do poder de invalidar nem há restrição quanto à legitimidade para suscitá-la, tendo em vista que o magistrado por nulificar ex officio.

Há defeitos que levam à invalidade que podem ser decretada ex officio, mas, não tendo havido impugnação da parte prejudicada, no primeiro momento que cabe a ela falar nos autos, há preclusão. Trata-se do defeito cuja identificação é a mais difícil. É muito importante, porém, admitir a sua existência, até mesmo para mitigar a regra de que toda invalidade que pode se decretada ex officio pode sê-lo a qualquer tempo, o que compromete a segurança jurídica e as finalidades do processo. Exemplo: o magistrado pode invalidar uma citação ex officio, até mesmo porque se trata de um vício transrescisório, mas, se o réu apresentar a sua resposta, e não se manifestar sobre isso, há preclusão da possibilidade de invalidação do procedimento por tal motivo, independentemente da verificação da ocorrência de prejuízo.

A invalidade processual é sanção que somente pode ser aplicada se houver a conjugação do defeito do ato processual com a existência de prejuízo. Não há nulidade processual sem prejuízo (pas nullité sans grief). A invalidade processual é sanção que decorre da incidência da regra jurídica sobre um suporte fático composto: defeito + prejuízo.

Há prejuízo sempre que o defeito impedir que o ato atinja a sua finalidade.

O artigo 244 do Código de Processo Civil consagra o chamado princípio da instrumentalidade das formas. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o Juiz considerará o válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.

A falta de intervenção do Ministério Público implica nulidade do procedimento, a partir do momento em que ele deveria ter sido intimado, ex vi do artigo 246, caput e parágrafo único do Código de Processo Civil. A participação do Ministério Público, em tais casos, é encarada como pressuposto processual objetivo intrínseco de validade. O que dá ensejo à nulidade é a falta de intimação.

Somente se deve nulificar um ato do procedimento ou o próprio procedimento se não for possível aproveitá-lo – do mesmo modo que a invalidação deve restringir-se ao mínimo necessário, mantendo-se incólumes partes do ato que possam ser aproveitadas, por não terem sido contaminadas.

O princípio da fungibilidade dos meios processuais é a manifestação doutrinária e jurisprudencial mais clara de aplicação do princípio do aproveitamento dos atos processuais defeituosos. De acordo com tal princípio, é possível aproveitar um ato processual, indevidamente praticado, com outro ato. É a versão processual da regra do ato nulo (art. 170 do CC). O princípio da fungibilidade diz respeito, inclusive, a qualquer juízo de admissibilidade (juízo a validade do procedimento/ato postulatório), seja relativo ao recurso, seja relativo ao procedimento principal, como vem pugnando a mais prestigiada doutrina.

No direito processual, não há defeito que não possa ser sanado. Por mais grave que seja, mesmo que apto a gerar a invalidade do procedimento ou de um dos seus atos, todo defeito é sanável. Não há exceção a essa regra.

Além de poder ser sanado com a repetição do ato ou a sua simples correção, o defeito pode ser sanado: a) pela preclusão da oportunidade de apontá-lo e, pois, de suscitar a invalidade; b) pela eficácia preclusiva da coisa julgada material, neste caso, cumpre verificar se o defeito processual transformou-se em hipótese de rescindibilidade da decisão judicial; c) ultrapassado o prazo de dois anos da ação rescisória, a decisão judicial é mantida, sendo irrelevante a existência de defeitos que possam invalidá-la.

A nulificação do procedimento atinge o processo como um todo e está relacionada a não-preenchimento dos requisitos de admissibilidade do processo (pressupostos processuais e condições da ação). São os chamados vícios de fundo. Inadmissibilidade é o nomen iuris da sanção de invalidade do procedimento ou do ato postulatório.

O artigo 248, primeira parte, do Código de Processo Civil consagra o princípio da causalidade (ou da concatenação e da interdependência dos atos processuais) na invalidação dos atos processuais: anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subseqüentes, que dele dependam.

A decisão judicial defeituosa deve ser invalidada por meio da interposição de recurso, pelo qual se alegue error in procedendo. A não impugnação da decisão implicará preclusão, ressalvada regra expressa em sentido contrário (como, por exemplo, o exame posterior de questões de ordem pública não decididas, que comprometam a validade de decisão já prolatada, como pode acontecer nos termos do artigo 267, § 3º do CPC).

Após o término do processo, com o surgimento da coisa julgada material, a decisão judicial somente pode ser desfeita por meio de ação rescisória. A coisa julgada material faz com que o defeito que poderia levar à invalidade da decisão transforme-se em hipótese de rescinbilidade.

No direito processual civil há apenas duas hipóteses de decisão judicial existente que pode ser invalidada após o prazo da ação rescisória: decisão proferida em desfavor do réu, em processo que correu à sua revelia, quer porque não fora citado, que porque o fora da maneira defeituosa. Nesses casos, bem denominados de vícios transrescisórios, impugna-se a decisão judicial por meio de ação de nulidade, denominada querela nullitatis, que de distingue da ação rescisória não só pela hipótese de cabimento, mais restrita, como também por ser imprescritível e dever ser proposta perante o Juízo que proferiu a decisão (e não necessariamente em Tribuna, como é o caso da ação rescisória). Ambas, porém, são ações constitutivas.

Se há coisa julgada material, os atos processuais das partes tornam-se invulneráveis, não podendo mais ser invalidados. A eficácia preclusiva da coisa julgada torna anódina a apreciação da validade de tais atos jurídicos, ressalvadas as hipóteses em que isto for relevante para destruir a própria coisa julgada, como acontece nos caos do inciso VIII do artigo 485 do Código de Processo Civil.

Se não há coisa julgada material e o processo ainda está em curso, o ato processual da parte pode ser invalidado, se não tiver havido preclusão, ex officio, quando for o caso, ou a partir de simples petição dirigida ao Juiz da causa. Não é necessário o ajuizamento de demanda judicial com este objetivo específico.

Se não há coisa julgada material, e o processo já se encerrou, é possível o ajuizamento de ação de invalidação, nos termos do artigo 486 do Código de Processo Civil, que se refere à invalidação de atos das partes e não do Juiz.

Os atos processuais dos auxiliares da Justiça são invalidados pelo Juiz da causa, nos próprios autos e no mesmo processo, sem necessidade de ação autônoma, com esse objetivo, ex officio ou a requerimento das partes.

Três princípios processuais têm especial importância no sistema de regras de decretação de invalidades processuais: proporcionalidade (devido processo legal substancial), economia e cooperação.

É preciso averiguar a relação de adequação, necessidade e razoabilidade entre o defeito do ato processual e a sanção de invalidade, que dele é conseqüência. No exame da gravidade do defeito, também é indispensável ponderar se a invalidação do próprio ato/procedimento não seria medida por demais drástica e não-razoável. Na verdade, o princípio da proporcionalidade deve ser observado principalmente na própria análise da gravidade do efeito.

O princípio da economia processual está intimamente ligado ao sistema de invalidação dos atos processuais. Basta que se observem as inúmeras regras que impõem ao magistrado o dever de tentar extrair a máxima eficácia dos atos defeituosos, exatamente para evitar sua desnecessária repetição.

O princípio da cooperação aplica-se ao sistema das invalidades processuais. Essa manifestação revela-se com muita facilidade quando o magistrado cumpre o seu dever de prevenção, que lhe impõe a conduta de advertir às partes sobre os defeitos processuais de seus atos, dando-lhes prazo para a correção e indicando o modo como o defeito deva ser sanado.

No sistema de invalidades processuais vige a regra que proíbe o comportamento contraditório (vedação ao venire contra factum proprium), Considera-se ilícito o comportamento contraditório por ofender os princípios da lealdade processual (princípio da confiança ou proteção) e da boa-fé objetiva.

Na sistematização do instituto da preclusão (perda do poder jurídico processual), a doutrina refere-se à preclusão lógica, que consiste na impossibilidade em que se encontra a parte de praticar determinado ato ou postular certa providência judicial em razão da incompatibilidade existente entre aquilo que agora a parte pretende e sua própria conduta processual anterior. A idéia de preclusão lógica é a tradução, no campo do direito processual, do princípio nemo potest venire contra factum proprium.

O artigo 243 do Código de Processo Civil enuncia que “quando a lei prescrever determinada forma, sob pena de nulidade, a decretação desta não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa”. O enunciado normativo aplica-se, segundo a maioria da doutrina, apenas aos casos em que o defeito do ato processual não permite a invalidação a qualquer tempo (nulidades relativas ou anulabilidades processuais); se se trata de defeito que permite invalidação ex officio e a qualquer tempo, como, por exemplo, a incompetência absoluta, mesmo o auto, que demandou perante Juízo incompetente, e, portanto, deu causa à invalidade, poderá requerê-la – nesse caso, porém, deverá ser punido com sanção pecuniária em razão de litigância de má-fé. Adota-se, então, o dogma da supremacia do interesse público contra interesse privado.

A proteção da boa-fé objetiva também é manifestação do interesse público. A solução mais correta é a aplicação do princípio da proporcionalidade, ponderando, em concreto, o interesse público existente por trás da nulidade e o interesse, também público, na tutela da confiança e da solidariedade social. A supremacia do interesse público deve ser verificada caso a caso, não sendo razoável que se estabeleça, a priori, que em qualquer conflito, envolvendo o interesse público e o interesse particular, deva aquele prevalecer sobre esse. A prevalência do interesse público é, apenas, uma regra abstrata de preferência, em caso de colisão.

Feita a ponderação, três são as conclusões possíveis: a) decretar a nulidade do ato, desconstituindo os seus efeitos; b) decretar a nulidade do ato, mantendo os seus efeitos pretéritos (decretação com eficácia ex nunc); c) não decretar a nulidade do ato, conservando-o com sua plena eficácia.

Galeno Lacerda apresenta uma das classificações das nulidades mais aceitas pela doutrina. Primeiramente, divide os vícios em sanáveis e insanáveis. Os insanáveis darão ensejo às nulidades absolutas, que devem ser decretadas de ofício a qualquer tempo, ou por provocação das partes, também em qualquer fase do procedimento, porque de interesse público e decorrentes de inobservância de normas cogentes processuais cogentes. Sucede que, por vezes, a não-observância de normas cogentes, que tutelam interesses exclusivamente particulares, darão ensejo a uma segunda espécie de nulidade: a relativa, oriunda, portanto, de vício sanável; também poderá ser conhecida de ofício, mas existirá sempre a possibilidade de saneamento. Mas a relativa não é a única espécie de nulidade que se origina dos vícios sanáveis. O ilustre processualista ainda aborda a anulabilidade, que seria resultado de violação de normas dispositivas e, desta forma, não caberia qualquer manifestação do Juiz, competindo à parte interessada a reação adequada.

Teresa Arruda Alvim Wambier parte de outra premissa para construir a sistematização das nulidades. Primeiramente, divide-as em nulidades de fundo e nulidades de forma. As nulidades de forma são em regra relativas, porque só serão absolutas quando previstas em lei. A seu turno, as nulidades de fundo, compõem os vícios relacionados às condições da ação, pressupostos processuais positivos de existência e de validade e os pressupostos processuais negativos, todas espécies de nulidades absolutas. Equipara, sob o ponto de vista do processo, nessa oportunidade, as nulidades absolutas aos casos de inexistência, argumentando partilharem o mesmo regime jurídico. Uma vez estabelecida a premissa, passa a distinguir as nulidades relativas das absolutas. Afirma, quanto à legitimidade para alegar, que, em relação às absolutas, tanto as partes quanto o Juiz poderia suscitá-las, enquanto em relação às relativas somente às partes seria atribuído tal poder jurídico. No que se refere ao tempo da alegação, entende não precluir em hipótese alguma possibilidade de alegação de nulidade absoluta, mas a nulidade relativa precluirá sempre que transcorrido o prazo legal ou, na falta deste, sempre que a parte não se manifestar na primeira oportunidade que lhe aparecer nos autos. Em última análise, cita as meras irregularidades.

Eduardo Talamini classifica as nulidades em mera irregularidades, nulidades relativas e nulidades absolutas. As meras irregularidades são inobservâncias que nem mesmo em tese têm como gerar prejuízo às partes ou a terceiros nem mesmo à Jurisdição. Já as nulidades relativas seriam exatamente aquilo que identifica como anulabilidade. E as nulidades absolutas a seu turno, compreenderiam as relativas e as absolutas propostas por Galeno Lacerda. Isto ocorre porque o parâmetro de que se socorre para fazer essa sistematização é o grau de impositividade das normas. Se cogente a norma violada, tratar-se-á de nulidade absoluta. Se dispositiva, há nulidade relativa.

Fonte: Curso de Direito Processual Civil. Fredie Didier Júnior.

Processo Judicial Tributário

Como não há leis específicas para a solução dos conflitos entre o fisco e o contribuinte, o processo judicial tributário regula-se pelo Código de Processo Civil, salvo no que diz respeito à execução fiscal e à cautelar fiscal.
O processo de conhecimento, em matéria tributária, é sempre de iniciativa do contribuinte, porque a decisão, no processo administrativo, é sempre do fisco, inexistindo, assim, razão para que este provoque o controle judicial da legalidade de tais decisões.
Estabelece a Constituição que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5º, XXXV). Tem-se, pois, no Direito brasileiro, a inafastabilidade do controle judicial. Qualquer lei que, direta ou indiretamente, exclua a apreciação do Poder Judiciário relativamente a qualquer lesão, ou ameaça a direito, será inconstitucional.
O objetivo genérico do processo judicial é a aplicação do Direito. Inobservada a norma por seus destinatários, ao Poder Judiciário cumpre aplicá-la, assegurando a estes a prevalência daquela.
O processo de conhecimento tem por fim a composição de um litígio. Instaura-se, portanto, diante de uma controvérsia sobre o direito material. Questiona-se a ocorrência de fatos, ou o significado destes, e o Juiz é chamado a dizer o Direito. Para tanto toma conhecimento dos fatos e do significado que lhes atribuem o autor e o réu. E a final o Juiz diz quem tem razão. Soluciona o litígio, interpretando e a final aplicando a norma cabível.
No processo de execução não ocorre a composição de litígio, porque este não existiu ou já foi composto em precedente processo de conhecimento.
No processo cautelar também não se coloca para o Juiz um conflito para ser resolvido. Pede-se uma providência para a preservação de um direito que está sendo ou vai ser questionado, mas poderá perecer se aquela providência não for adotada. Ou, então, para preservar uma situação de fato que permite a efetivação de uma das providências para fazer valer um direito.
Denomina-se execução fiscal a ação de que dispõe a Fazenda Pública para a cobrança de seus créditos, sejam tributários ou não, desde que inscritos como Dívida Ativa.
A matéria é regulada pela Lei n.º 6.830/80, que afastou a aplicação dos dispositivos do Código de Processo Civil concernentes ao processo de execução, em face dos quais restou revogado o Decreto n.º 960/38.
A certidão da inscrição de crédito da Fazenda Pública como Dívida Ativa é o título executivo extrajudicial de que necessita a exeqüente para a propositura da execução. Nesta, portanto, a exeqüente não pede ao Juiz que decida sobre o seu direito de crédito. Pede simplesmente sejam adotadas providências para tornar efetivo o seu crédito, isto é, providências para compelir o devedor a pagamento.
O objeto da execução fiscal, assim, não é a constituição nem a declaração do direito, mas a efetivação deste, que se presume, por força de lei, líquido e certo.
Tal presunção é relativa e pode, portanto, ser afastada por prova a cargo do executado.
Citado, o executado terá o prazo de cinco dias para pagar ou garantir o Juízo, mediante fiança bancária ou depósito, ou indicar bens à penhora. Findo aquele prazo será feita a penhora de qualquer bem do executado, exceto daqueles que a lei declara absolutamente impenhoráveis.
Poderá, então, o executado interpor embargos, processo através do qual exercitará o seu direito de defesa.
É de grande importância esclarecer que o Juiz, ao acolher os embargos, se o faz apenas em parte, não poderá fazer um lançamento tributário em substituição àquele feito pela autoridade competente, que considerou incorreto. Assim, não poderá determinar o prosseguimento da execução pela diferença que considere devida.
Admite-se, porém, nos casos em que a cobrança diga respeito a parcelas autônomas, como acontece, por exemplo, na cobrança de imposto de renda de diferentes exercícios financeiros, prossiga a execução pela parcela autônoma, considerada devida.
A cautelar fiscal tem por fim tornar indisponíveis os bens de contribuinte. Foi instituída pela Lei n.º 8.397/92, sendo cabível, nas hipóteses indicadas pela lei, antes da execução fiscal ou no curso desta.
Entre as várias hipóteses de cabimento da cautelar fiscal, elencadas pela lei, merece destaque e seria, aliás, suficiente, quando o contribuinte, notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento de crédito fiscal vencido, deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se garantida a instância em processo administrativo ou judicial.
A cautelar fiscal somente pode ser intentada contra sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, regularmente constituído em procedimento administrativo. Em tal situação, com o crédito regularmente constituído, pode a Fazenda Pública credora promover a execução fiscal e, assim, conseguir a penhora dos bens. O pedido de cautelar, portanto, é procedimento inútil, que nada acrescenta como garantia do Tesouro Público. A não ser que se pretenda o deferimento de medida cautelar sem que exista crédito devidamente constituído, o que seria absurdo.
Com o trânsito em julgado de sentença favorável ao contribuinte proferida em ação anulatória de lançamento tributário ou em ação declaratória, pode a Fazenda Pública promover ação rescisória se ocorrer uma das hipóteses de cabimento desta, para a desconstituição do julgado que lhe tenha sido desfavorável.
Tratando-se de rescisória de acórdão proferido em ação anulatória de lançamento tributário, quando julgada procedente tem-se restabelecido o lançamento – e, assim, o crédito por ele constituído, que deverá ser cobrado mediante ação de execução fiscal, desde que não consumada a prescrição.
Tratando-se de rescisória de acórdão proferido em ação declaratória, quando julgada procedente coloca-se a questão de saber se a Fazenda Pública havia feito, ou não, o lançamento tributário. Se não havia lançado e já decorreu o prazo de decadência, a rescisória teria sido inútil, pois já não será possível a constituição do crédito tributário. Se já havia a Fazenda Pública lançado e não promovera a cobrança por estar impedido de fazê-lo pelo julgado agora rescindido, poderá promover a execução fiscal.
Em nenhuma hipótese, porém, admite-se a execução do acórdão proferido na ação rescisória como forma de execução fiscal.
A ação anulatória de lançamento tributário recebeu essa denominação da doutrina em razão de ser objeto específico, que é o anulamento do procedimento administrativo de lançamento.
É possível, ainda, a propositura da ação contra a Fazenda Pública para anular um ato praticado no procedimento de lançamento, como, por exemplo, o indeferimento do pedido de diligências naquele procedimento, embora nesses casos também seja possível a impetração de mandado de segurança.
A ação declaratória é concernente ao processo de conhecimento e segue o procedimento ordinário. É, portanto, também uma ação ordinária. Distingue-se da ação anulatória em razão do pedido. Naquela, pede-se o anulamento do procedimento administrativo de constituição do crédito tributário. Nesta, pede-se apenas a declaração da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica.
Enquanto na ação anulatória de lançamento o Juiz afirma ou nega a relação jurídica apenas como fundamento da decisão, na ação declaratória a afirmação da existência ou da inexistência da relação jurídica constitui a própria decisão. Isto quer dizer que, na declaratória, a coisa julgada alcança o futuro, nas relações jurídicas continuativas.
Nos termos do artigo 164 do Código Tributário Nacional, a importância do crédito tributário pode ser consignada judicialmente nos casos de: a) recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória; b) subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal; c) exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre o mesmo fato gerador.
A ação de repetição de indébito de procedimento ordinário e caracteriza-se por eu objeto específico. Nela o autor pede seja a Fazenda Pública condenada a restituir tributo pago indevidamente.
Nos termos do artigo 165 do Código Tributário Nacional, é cabível a ação de repetição nos casos de: a) cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido; b) erro na identificação do sujeito passivo; c) reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.
O artigo 166 do Código Tributário Nacional estabelece que a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-lo.
O direito de pleitear a restituição extingue-se em cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário, nos casos de pagamento indevido sem que tenha havido questionamento. Ou da data e que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial, que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória em face da qual o pagamento foi efetuado.
É relevante salientar que, em se tratando de lançamento por homologação, o pagamento não extingue desde logo o crédito tributário. Tal extinção fica a depender da homologação do lançamento, e só a partir daí é que começa o prazo extintivo do direito à repetição.
Por outro lado, se o pedido de restituição tiver como fundamento a inconstitucionalidade da lei que institui ou aumentou o tributo, o prazo extintivo do direito à repetição somente começa na data em que é publicada a decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal que declara a inconstitucionalidade.
Destacam-se, também, como ações que podem questionar matéria tributária: o mandado de segurança; a ação direta de inconstitucionalidade; a ação declaratória de constitucionalidade; a ação popular e ação civil pública.

Fonte: Curso de Direito Tributário. Hugo de Brito Machado.

Infrações e Sanções Administrativas

Infração administrativa é o descumprimento voluntário de uma norma administrativa para o qual se prevê sanção cuja imposição é decidida por uma autoridade no exercício de função administrativa, ainda que não necessariamente nesta esfera.
Sanção administrativa é a providência gravosa prevista em caso de incursão de alguém em uma infração administrativa cuja imposição é da alçada da própria Administração.
Sendo muito variadas as relações de Direito Administrativo, também o são as modalidades de sanção. Assim, existem: a) advertência; b) sanções pecuniárias (multas); c) interdição de local ou estabelecimento; d) inabilitação temporária para certa atividade; e) extinção de relação jurídica entretida com o Poder Público; f) apreensão ou destruição de bens. A apreensão preliminar é medida acauteladora e não sanção.
O objetivo da composição das figuras infracionais e da correlata penalização é intimidar eventuais infratores, para que não pratiquem os comportamentos proibidos ou para induzir os administrados a atuarem na conformidade de regra que lhes demanda comportamento positivo.
Tanto podem ser sujeitos da infração administrativa e do dever de responder por elas pessoas físicas como pessoas jurídicas, sejam de Direito Privado, sejam de Direito Público. O menor também pode se incluir em tais situações.
Diferencia-se a figura do infrator e a do chamado responsável subsidiário. O infrator é o sujeito que pratica a infração e que, de regra, suportará a sanção por ela; ao passo que o responsável subsidiário é aquele que, por força da lei, responderá pela infração caso aquele que a cometeu não possa responder ou não responda por ela.
É corrente o uso da expressão “excludentes” para referir hipóteses em que se considerará inexistente a infração, ou não sancionável a conduta, conforme o caso. São encontráveis menções ao fato natureza (força maior); caso fortuito; estado de necessidade; legítima defesa; doença mental; fato de terceiro; coação irresistível; erro; obediência hierárquica; estrito cumprimento do dever legal; exercício regular de direito.
Infrações administrativas, para serem validamente instituídas e irrogadas a quem nelas incidiu, devem atender a determinados princípios básicos, alguns dos quais também se aplicam às sanções: a) princípio da legalidade; b) princípio da anterioridade; c) princípio da tipicidade; d) princípio da exigência de voluntariedade. Quanto às sanções e sua aplicação devem ser mencionados, ainda: proporcionalidade; devido processo legal e motivação.
O princípio da legalidade é basilar no Estado de Direito, significa subordinação da Administração à lei; e nisto cumpre importantíssima função de garantia dos administrados contra eventual uso desatado do Poder pelos que comandam o aparelho estatal.
Tanto infrações administrativas como suas correspondentes sanções têm que ser instituídas em lei – não em regulamento, instrução, portaria etc. Ressalvem-se, entretanto, as hipóteses retro referidas, atinentes à chamada supremacia especial, em que a Administração extrai seus poderes não diretamente da lei, mas de um vínculo específico travado com o particular – como, por exemplo, de uma concessão de telecomunicações ou do ato de admissão de alguém em uma biblioteca pública. Assim, com base neles é que o próprio órgão administrativo, respeitados os condicionamentos dantes expostos, configurará infrações e correlatas sanções.
Do mesmo modo, cumpre dizer que também não haverá desrespeito ao princípio da legalidade em matéria de infrações e sanções administrativas nas hipóteses em que o enunciado legal pressupõe a elaboração de normas inteiramente dependentes de conclusões firmadas sobre averiguação ou operacionalização técnica, que só poderiam mesmo ser efetuadas na esfera administrativa. É o que ocorre com as situações em que impossível, impraticável ou desarrazoado efetuar precisões rigorosas ao nível da lei, dado o influxo de rápidas mudanças advindas do progresso científico e tecnológico, assim como de condições objetivas existentes em dado tempo e espaço, cuja realidade impõe, em momentos distintos, níveis diversos no grau das exigências administrativas adequadas para cumprir o escopo da lei sem sacrificar os interesses também por ela confortados.
Quanto ao princípio da anterioridade, analogamente ao preceito penal do nullim crimen, nulla poena sine lege, também não há infração administrativa nem sanção administrativa sem prévia estatuição de uma e de outra.
Para atendimento ao princípio da tipicidade, a configuração das infrações administrativas, para ser válida, há de ser feita de maneira suficientemente clara, para não deixar dúvida alguma sobre a identidade do comportamento reprovável, a fim de que, de um lado, o administrativo possa estar perfeitamente ciente da conduta que terá de evitar ou que terá de praticar para livrar-se da incursão em penalizações e, de outro, para que dita incursão, quando ocorrente, seja objetivamente reconhecível.
O pressupostos inafastável das sanções implicadas nas infrações administrativas é o de que exista a possibilidade de os sujeitos saberem previamente qual a conduta que não devem adotar ou a que devem adotar para se porem seguramente a salvo de incursão na figura infracional; ou seja, cumpre que tenham ciência perfeita de como evitar o risco da sanção e, ao menos por força disto (se por outra razão na for), abster-se de incidir nos comportamentos profligados pelo Direito.
Cumpre que a lei noticie de maneira clara aos administrados a que consequências estarão sujeitos se descumprirem as normas pertinentes.
Também não poderá se considerar válida lei administrativa que preveja multa variável de um valor muito modesto para um extremamente alto, dependendo da gravidade da infração, porque isto significaria, na real verdade, a outorga de uma discricionariedade tão desatada, que a sanção seria determinável pelo administrador e não pela lei, incorrendo em manifesto vício de falta de razoabilidade.
De acordo com o princípio da exigência de voluntariedade para incursão na infração, é de meridiana evidência que descaberia qualificar alguém como incurso em infração quando inexista a possibilidade de prévia ciência e prévia eleição, in concreto, do comportamento que o livraria da incidência na infração e, pois, na sujeição às sanções para tal casos previstas. Note-se que aqui não se está a falar de culpa ou dolo, mas de coisa diversa: meramente do animus de praticar dada conduta.
Pode parecer que a exigência de voluntariedade contrapor-se-ia ao fato de que há certas sanção que são transmissíveis e que, obviamente, não se pode fazer tal predição (voluntariedade) em relação àquele a quem foi transmitida. Não há nisto contradição, pois o que está sendo afirmado não é que tenha de existir voluntariedade por parte de quem responde pela sanção, mas de quem pratica uma conduta qualificada como infração.
Pelo princípio da proporcionalidade, as sanções devem guardar uma relação de proporcionalidade com a gravidade da infração. No caso das sanções pecuniárias, a falta de razoabilidade pode conduzir ao caráter confiscatório da multa, o que é, de per si, juridicamente inadmissível.
O princípio do devido processo legal encontra ressonância no artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal, segundo o qual “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Registre-se que a previsão de depósito prévio do valor da multa para recorrer na via administrativa é obviamente incompatível com o texto constitucional e ofende a inteireza do princípio do devido processo legal, como vem decidindo o Supremo Tribunal Federal.
Anote-se que a exigência do devido processo legal se incompatibiliza inteiramente com a aplicação de sanções com base na chamada “verdade sabida”, que seria o conhecimento pessoal e direto da infração por parte de quem deva proceder à imposição da sanção, ou a notoriedade de determinado fato.
Pelo princípio da motivação a Administração é obrigada a expor os fundamentos em que está embasada para aplicar a sanção. Tem, portanto, que apontar não só o dispositivo normativo no qual se considera incurso o sujeito indigitado, mas também, obviamente, o comportamento comissivo ou omissivo, imputado e cuja ocorrência se subsume à figura infracional prevista na regra de Direito. Além disto, sempre que a norma haja previsto gradação nas sanções cabíveis, é imperativo que seja justificada a opção feita pela autoridade sancionadora. A omissão de qualquer destes requisitos causa a nulidade do apenamento.
Providências administrativas acautelatórias são medidas que a Administração muitas vezes necessita adotar de imediato para prevenir danos sérios ao interesse público ou à boa ordem administrativa e cuja finalidade não é – como a das sanções – intimidar eventuais infratores para que não incorram em conduta ou omissão indesejada, mas, diversamente, é a de paralisar comportamentos de efeitos danosos ou de abortar a possibilidade de que se desencadeiem.
Quase sempre tais providências precedem sanções administrativas, mas com elas não se confundem. As medidas acautelatórias só se converterão em sanções depois de oferecida a oportunidade de defesa para os presumidos infratores.
As sanções podem ser classificadas sob diferentes aspectos: a) sanções reais – são as pecuniárias (multas) e as que, por sua natureza, gravam coisas, possuindo natureza real (por exemplo, as de perda de bens, interdição de estabelecimento e outras); b) sanções pessoais – todas as demais, ou seja, as que atingem a pessoa do sujeito passivo (infrator ou responsável), nelas se incluindo, por exemplo, as de prisão, suspensão de atividades. O préstimo de tal classificação é apartar as sanções transmissíveis – ou seja, as que, não cumpridas pelo infrator, se transferem a terceiros, que são as da primeira tipologia – das intransmissíveis, vale dizer, as da segunda categoria.
Cumpre verificar se existe ou não, por parte de alguém diverso do infrator, e a ser qualificado como “responsável”, a possibilidade de lhe controlar a conduta ou, quando impossível tal controle, se este terceiro dispõe de meios para constranger o infrator a suportar a sanção pecuniária.
São, pois, fundamentalmente, duas as hipóteses em que se pode admitir a transmissibilidade das multas e, pois, o surgimento da figura do responsável.
Uma hipótese é aquela em que o sujeito a ser configurado como responsável dispõe de controle sobre o infrator, e precisamente por não havê-lo exercido de modo satisfatório é que foi possível a prática da infração. É o caso da responsabilidade do pai pelas multas de trânsito decorrentes da infração do filho menor.
Outra hipótese é aquela em que o sujeito qualificável como responsável dispõe de meios para constranger o infrator a se submeter ao pagamento da multa. É o caso daquele que, pretendendo adquirir um veículo, exige, para conclusão do negócio, que o vendedor salde as multas oriundas das infrações de trânsito ou que, por vida de abatimento no preço, lhe propicie a diferença suficiente para que ele próprio efetue tal pagamento.
Vê-se que em ambas situações a transmissibilidade da sanção não a desnatura, pois a ameaça, a intimidação, prevista na composição íntegra da figura infracional mantém constantemente sua presença e se, a despeito dela, a infração for praticada, ao ser desencadeada a sanção, ela continua operante para prevenir a reincidência e para cumprir a exemplaridade social, visto que, já agora, ou o responsável sofre a sanção, por não ter sido diligente, ou tem meios para constranger o devedor a suportá-la.
Nas situações figuradas, ou o responsável haverá tido, por incúria, participação no evento infracional – caso em que é perfeitamente razoável que arque com a sanção – ou, diversamente, como não praticou infração alguma e não teria como impedi-la, não serão onerado por sanção, desde que concorra para que o gravame se abata sobre o infrator, cumprindo-se, destarte, integralmente a finalidade repressiva e preventiva da sanção, bem como sua exemplaridade social.
É por este modo que se demonstra quais os casos em que a transmissibilidade de multas oriundas de sanção administrativa é admissível, já que neles isto não fere os fundamentos lógicos e jurídicos como infrações administrativas: almejar desestimular condutas indesejáveis e induzir condutas pretendidas.
As multas podem ser discernidas em: a) as que se limitam a cumprir a finalidade intimidadora; b) as que, além disto, visam ressarcir a Administração de algum prejuízo que a ação ou inação do administrado lhe causou – são as multas ressarcitórias, reparatórias ou compensatórias; c) as de caráter cominatório, que, visando a compelir o administrado a uma atuação positiva, se renovam automática e continuadamente até a satisfação da pretensão administrativa.
Tal como as demais sanções administrativas, as multas têm que atender ao princípio da proporcionalidade, sem o quê serão inválidas. Além disto, por muito grave que haja sido a infração, as multas não podem ser confiscatórias, isto é, de valor tão elevado que acabem por compor um verdadeiro confisco.
Registre-se, por último, que, uma vez identificada a ocorrência da infração administrativa, a autoridade não pode deixar de aplicar a sanção. Com efeito, há um dever de sancionar, e não uma possibilidade discricionária de praticar ou não tal ato. Ressalvem-se apenas as hipóteses em que deva operar o chamado princípio da insignificância.

Fonte: Curso de Direito Administrativo. Celso Antônio Bandeira de Mello.

Coação e Estado de Perigo

Coação
Entre os vícios que podem afetar o negócio jurídico, a coação é o que mais repugna à consciência humana, pois é dotado de violência. Nesse vício da vontade, mais vivamente mostram-se o egoísmo, a rudeza, a primitividade. Pretender alguém lograr um benefício pela força, pela ameaça, é aspecto reprovado por nossa consciência. Daí ser importante fixar o exato alcance do problema na teoria dos negócios jurídicos.
Clóvis Beviláqua define coação como “um estado de espírito, em que o agente, perdendo a energia moral e a espontaneidade do querer, realiza o ato, que lhe é exigido”.
No conceito de coação, é importante distinguir a coação absoluta (vis absoluta), que tolhe totalmente a vontade, da coação relativa (vis compulsiva), que é vício de vontade propriamente falando. Na coação absoluta, ao há vontade ou existe apenas vontade aparente. É a violência física que não dá escolha ao coacto. Na coação absoluta, não há vício de vontade, mas, existindo total ausência de vontade, o negócio jurídico reduz a caso de nulidade.
A coação relativa , em que, com maior ou menor amplitude, haverá certa escolha por parte do coacto. Nessa hipótese, a vítima da coação não fica reduzida à condição de puro autômato, uma vez que pode deixar de emitir a declaração pretendida, optando por resistir ao mal cominado. Daí por que a vis relativa torna o ato simplesmente anulável, como vício de vontade que é.
Portanto, na coação relativa, conserva o coacto a possibilidade de optar entre expor-se ao mal cominado e a conclusão do negócio que se lhe pretende extorquir. Nesse caso, a vontade do agente é tão-só cercada, restringida e não totalmente excluída. A coação, por outro lado, deve deixar margem de escolha ao agente.
Nesse contexto, enumeram-se os seguintes requisitos da coação: a) essencialidade; b) intenção de coagir; c) gravidade do mal cominado; d) injustiça ou ilicitude da cominação; f) dano atual ou iminente; g) justo receio de prejuízo, igual, pelo menos, ao decorrente do dano extorquido; h) tal prejuízo deve recair sobre pessoa ou bens do paciente, ou pessoas de sua família.
É preciso que a coação seja determinante ou essencial, ou melhor ainda, que seja a causa do negócio. Para que se configure, porém, a coação capaz de anular o negócio deve existir relação de causalidade entre a ameaça e a declaração. No tocante à prova, cumpre ao coacto fazê-la.
A intenção de coagir é elemento da própria noção do vício. Consiste no ânimo de extrair o consentimento para o negócio. Esse exame da intenção depende muito da prova. Normalmente, são as circunstâncias externas do negócio que denotam a coação.
No exame da gravidade do mal cominado importa a intensidade do mal, sua probabilidade de consumação. A vítima, perante a violência procedente de outro contraente ou de terceiro, deve escolher entre consentir e curvar-se à ameaça ou sofrer as conseqüências. A ameaça deve, por isso, revestir-se de certa gravidade.
O artigo 152 do Código Civil adotou o critério concreto para o exame, em cada caso, do vício: “no apreciar a coação, se terá em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela”.
A posição do legislador é de estrito respeito à vontade individual.
A doutrina não é unânime quanto ao requisito injustiça ou ilicitude da cominação. No tocante à injustiça, trata-se de favor de natureza ética, difícil de precisar. Quanto à ilicitude, porém, nossa lei civil estatui que não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito (artigo 153 do CC).
O artigo 151 do Código Civil prescreve que o dano deve ser iminente. Nesse sentido, o dano deve ser atual e inevitável sob o prisma da vítima.
O artigo 98 do Código Civil fala em temor fundado. Tem-se em vista também a pessoa do coacto. Não basta, porém, a mera suspeita da vítima para anular o negócio jurídico. Como para todos os requisitos, a prova deve ser segura. Não pode, contudo, o julgador ser rigoroso em seu exame a ponto de nulificar a intenção do legislador.
O parágrafo único do artigo 151 do Código Civil diz que “se disser respeito (a coação) a pessoa não pertencente à família do paciente, o Juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação”.
Quanto aos bens, devem ser eles próprios do ameaçado. Ao que tudo indica, o texto não autoriza a anulação do ato, se a ameaça for dirigida a bens que não do próprio coagido. Em todo caso, nessa hipótese é temerário fazer a afirmação peremptória, pois certamente casos concretos ocorrem em que a aplicação textual da lei pode conduzir a injustiças. Deve o julgador sempre levar em conta a existência ou não da espontaneidade na manifestação de vontade, analisando em conjunto todos os requisitos da coação.
O artigo 153 do Código Civil preceitua que “não será considerada coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem o simples temor reverencial”.
Por temor reverencial entende-se o receio de desgostar o pai, a mãe ou outras pessoas, a quem se deve obediência e respeito.
No coação exercida por terceiros vicia o ato, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a quem aproveita, respondendo ambos coator e parte no negócio, solidariamente pela indenização. De acordo com o artigo 155 do Código Civil, o negócio subsistirá, no caso de coação de parte de terceiro, com o desconhecimento real ou implícito por parte do agente no negócio.
Se as circunstâncias da declaração de vontade do agente revestiam-se de veementes indícios de coação, que o beneficiado não podia ignorar, é anulável o negócio. Por outro lado, se a coação estava camuflada sem existir motivos para que o beneficiado a conhecesse, o negócio subsiste em homenagem a boa-fé. Aliás, a boa-fé objetiva é um dos pontos cardeais do Código Civil.

Estado de Perigo
O Código Civil destaca do estado de perigo no artigo 156: “configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa”.
Uma vez anulado o negócio, só restaria ao agente recorrer à ação de enriquecimento sem causa para haver o pagamento. Contudo, ao estampar o conhecimento do estado de perigo por parte do beneficiado, entende o legislador que houve abuso da situação; o agente valeu-se do terror incutido a outra parte para realizar o negócio, tendo cessado a boa-fé. Nesse caso, o negócio não poderia subsistir. Nada impede, porém, e se harmoniza com o sistema, a solução de o Juiz manter a validade do negócio, atendendo às circunstâncias do caso, determinando que a prestação seja reduzida ou reconduzida a seu justo valor.
No estado de perigo, ao contrário do que ocorre com a coação, há uma parte que não é responsável pelo estado em que ficou ou se colocou a vítima. O perigo não foi causado pelo beneficiário, embora ele tome conhecimento da situação. Essa ciência do perigo é essencial para que ocorra o vício. Trata-se, como se nota, de um abuso da situação.
A situação, embora análoga, também se distancia da lesão, porque nesta o contratante, com base em razões econômicas ou por sua própria inexperiência, é levado contratar. Na lesão, não existe a situação emergencial, que é ínsita ao estado de perigo ou estado de necessidade.
O prazo decadencial, expressamente admitido pelo Código Civil, para anular o negócio jurídico eivado de estado de perigo é de quatro anos, contado do dia em que se realizou o negócio (artigo 178, inciso III do CC).

Fonte: Direito Civil – Parte Geral. Sílvio de Salvo Venosa.

Tipo Penal Doloso e Tipo Penal Culposo

Tipo Doloso
Dolo é a vontade e consciência dirigidas a realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador. Segundo Zaffaroni, “dolo é uma vontade determinada que, como qualquer vontade, pressupõe um conhecimento determinador”. Assim, pode-se perceber que o dolo é formado por um elemento intelectual e um elemento volitivo.
A consciência, ou seja, o momento intelectual do dolo, basicamente, diz respeito à situação fática em que se encontra o agente. O agente deve ter consciência, isto é, deve saber exatamente aquilo que faz, para que se lhe possa atribuir o resultado lesivo a título de dolo.
O erro de tipo pode ser escusável (invencível) ou inescusável (vencível), vale dizer, respectivamente, aquele em que qualquer um de nós poderia incorrer, ou, diversamente, aquele em que se o agente tivesse agido com diligências ordinárias, poderia ter sido evitado. O erro de tipo, em qualquer das suas formas (escusável ou inescusável), tem a finalidade de, sempre, eliminar o dolo do agente, por faltar-lhe a vontade e a consciência daquilo que estava realizando.
A consciência, no entanto, não quer dizer que o agente conheça o tipo penal ao qual se amolda sua conduta, pois que a exigência do conhecimento se cumpre quando o agente conhece a situação objetiva, ainda que não saiba que essa situação social objetiva se encontra prevista dentro de um tipo penal.
A vontade é elemento sem o qual se desnatura o crime doloso. Aquele que é coagido fisicamente a acabar com a vida de outra pessoa não atua com vontade de matá-la. Não há que se confundir desejo com vontade; o primeiro não passaria de uma atitude emotiva carente de toda eficácia na configuração do mundo exterior; a vontade, ao contrário, não constituiria o motor de uma atividade humana capaz de dominar os cursos causais. Daí que só esta última pode erigir-se em um dada relevante na imputação objetiva. Faltando um desses elementos - consciência ou vontade – descaracterizado estará o crime doloso.
A regra contida no parágrafo único do artigo 18 do Código Penal é a de que todo é crime doloso, somente havendo a possibilidade de punição pela prática de conduta culposa se a lei assim o previr expressamente. Em síntese, o dolo é a regra; a culpa, a exceção.
Segundo a teoria da vontade, dolo seria tão-somente a vontade livre e consciente de querer praticar a infração penal, isto é, de querer levar a efeito a conduta prevista no tipo penal incriminador.
Já a teoria do assentimento diz que atua com dolo aquele que, antevendo como possível o resultado lesivo com a prática de sua conduta, mesmo não o querendo de forma direta, não se importa com a sua ocorrência, assumindo o risco de vir a produzi-lo. Aqui o agente não quer o resultado diretamente, mas o entende como possível e o aceita.
Para a teoria da representação, fala-se em dolo toda vez que o agente tiver tão-somente a previsão do resultado como possível e, ainda assim, decidir pela continuidade de sua conduta. Para os adeptos dessa teoria, não se deve perquirir se o agente havia assumido o risco de produzir o resultado ou se, mesmo o prevendo como possível, acreditava sinceramente na sua não-ocorrência. Para a teoria da representação, não há distinção entre dolo eventual e culpa consciente, pois que a antevisão do resultado leva à responsabilização do agente a título de dolo.
Segundo a teoria da probabilidade, se o sujeito considerava provável a produção do resultado está-se diante do dolo eventual. Se considerava que a produção do resultado era meramente possível, se daria a imprudência consciente ou com representação. Na verdade, a teoria da probabilidade trabalha com dados estatísticos, ou seja, de acordo com determinado comportamento praticado pelo agente, estatisticamente, houvesse grande probabilidade de ocorrência do resultado, estaria diante do dolo eventual.
Pela redação do artigo 18, I do Código Penal, conclui-se que foram adotas as teorias do resultado e do assentimento. Para a nossa lei penal, portanto, age dolosamente aquele que, diretamente, quer a produção do resultado, bem como aquele que, mesmo não o desejando de forma direta, assume o risco de produzi-lo.
Diz-se direto o dolo quando o agente quer, efetivamente, cometer a conduta descrita no tipo, conforme preceitua a primeira parte do artigo 18, I do Código Penal. O agente, nesta espécie de dolo, pratica sua conduta dirigindo-a finalisticamente à produção do resultado por ele pretendido inicialmente.
Tomando-se por base das fases de realização da conduta, o dolo direto pode ser classificado em: a) dolo direto de primeiro grau; b) dolo direto de segundo grau. O dolo direto em relação ao fim proposto e aos meios escolhidos é classificado como de primeiro grau, e em relação aos efeitos colaterais, representados como necessários, é classificado como de segundo grau.
No dolo direito de segundo grau ou mediato, o resultado típico é uma consequência necessária dos meios eleitos, que devem ser abrangidos pela vontade como o fim mesmo. Daí porque também é reconhecido como dolo de consequências necessárias.
O dolo indireto, a seu turno, pode ser dividido em alternativo e eventual.
O dolo indireto alternativo apresenta-se quando o aspecto volitivo do agente se encontra direcionado de maneira alternativa, seja em relação ao resultado ou em relação à pessoa contra qual o crime é cometido. Quando a alternatividade do dolo disser respeito ao resultado, fala-se em alternatividade objetiva; quando a alternatividade se referir à pessoa contra qual o agente dirige sua vontade, a alternatividade será subjetiva. O conceito de dolo alternativo é um misto de dolo direto com dolo eventual.
Fala-se em dolo eventual quando o agente, embora não querendo diretamente praticar a infração penal, não se abstém de agir e, com isso, assume o risco de produzir o resultado que por ele já havia sido previsto e aceito. O dolo eventual significa que o autor considera seriamente como possível a realização do tipo legal e se conforme com ela. Uma parte da doutrina concluir que o dolo eventual não passa de uma espécie de culpa com representação, punida mais severamente.
Fala-se em dolo geral (dolus generallis) quando o autor acredita haver consumado o delito quando na realidade o resultado somente se produz por uma ação posterior, com a qual buscava encobrir o fato, ou, ainda, quando o agente, julgado ter obtido o resultado intencionado, pratica uma segunda ação com diverso propósito e só então é que efetivamente o dito resultado se produz.
Se o agente atuou com animus necandi (dolo de matar) ao efetuar os golpes na vítima, deverá responder por homicídio doloso, mesmo que o resultado morte advenha de outro modo que não aquele pretendido pelo agente (aberratio causae), quer dizer, o dolo acompanhará todos os seus atos até a produção do resultado, respondendo o agente, portanto, por um único homicídio doloso, independentemente da ocorrência do resultado aberrante.
Fazia-se, quando prevalecia a teoria natural da ação, a distinção entre dolo genérico e dolo específico. Dizia-se que o dolo genérico era aquele em que no tipo penal não havia indicativo algum do elemento subjetivo do agente, ou melhor dizendo, não havia indicação alguma da finalidade da conduta do agente. Dolo específico, a seu turno, era aquele em que no tipo penal podia ser identificado um especial fim de agir.
Contudo, uma vez adotada a teoria finalista da ação, pode-se dizer que e todo o tipo penal há uma finalidade que o difere do outro, embora não seja tão evidente quando o próprio artigo se preocupa em direcionar a conduta do agente, trazendo expressões dela indicativas. De acordo com a teoria finalista da ação, toda conduta é finalisticamente dirigida à produção de um resultado qualquer, não importando se a intenção do agente é mais ou menos evidenciada no tipo penal.
Para os adeptos da teoria causal (mais especificamente a teoria neoclássica ou psicológico-normativa), a culpabilidade é integrada pelos seguintes elementos: imputabilidade, dolo/culpa e exigibilidade de conduta diversa.
No dolo haveria um elemento de natureza normativa, qual seja, a consciência sobre a ilicitude do fato. Dependendo da teoria que se adote, essa consciência deverá ser real (teoria extremada do dolo) ou potencial (teoria limitada do dolo).
A teoria extremada do dolo situa-o na culpabilidade, um dolo normativo, o dolus malus, ou seja, vontade, previsão e mais conhecimento de que se realiza uma conduta proibida (consciência atual da ilicitude). A teoria limitada do dolo quer ser um aperfeiçoamento da anterior, pois desta não diverge a não ser em alguns pontos: substitui o conhecimento atual da ilicitude pelo conhecimento potencial; além disso, exige a consciência da ilicitude material, não puramente formal.
Assim, pelo fato de existir no dolo, juntamente com os elementos volitivos e cognitivos, considerados psicológicos, um elemento de natureza normativa (real ou potencial consciência da ilicitude do fato) é que esse dolo causalista é conhecido como dolo normativo.
Discute-se acerca da possibilidade de um dolo subseqüente (dolus subsequens), também conhecido como dolo consecutivo. Para exemplificar: se o agente tivesse produzido um resultado sem que, para tanto, houvesse qualquer conduta penalmente relevante, em face da inexistência do dolo ou culpa, ou, mesmo, diante de um fato inicialmente culposo, sendo que, após verificar a ocorrência do resultado, o agente teria se alegrado ou mesmo aceitado a sua produção.
O erro de tipo é fenômeno que determina a ausência de dolo quando, havendo uma tipicidade objetiva, falta ou é falso o conhecimento dos elementos requeridos no tipo objetivo. A conseqüência natural do erro de tipo é a de, sempre, afastar o dolo do agente, permitindo, contudo, a sua punição pela prática de um crime culposo, se houver previsão legal. Sempre que o agente incorrer em erro de tipo, seja ele escusável ou inescusável, o seu dolo restará afastado, pois que, em tais casos, não atua com vontade e consciência de praticar a infração penal.
A doutrina majoritária é no sentido de que, nas infrações de perigo, o agente deverá agir com dolo, pois que não existe a ressalva exigida ao reconhecimento do comportamento culposo.
Em posição divergente, afirma-se que, do ponto de vista técnico, os delitos de perigo apresentam características estruturais que os aproximam dos delitos imprudentes, ao menos até em certo grau de desenvolvimento, isto é: são condutas imprudentes que devem ser castigadas sem necessidade de que produza a catástrofe ou o dano. O penalista não pode esquecer que a declaração de tipicidade de certas condutas não é outra coisa que não a antecipação do que, em uma situação normal de produção do resultado, teria sido sempre um delito imprudente e não um delito doloso. Portanto, estaria fora de lugar falar em um dolo de perigo quando na verdade estaria configurada uma culpa com ou sem previsão.

Tipo culposo
De acordo com o artigo 18, II do Código Penal, diz-se culposo o crime quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.
Mirabete conceitua o crime culposo como a conduta humana voluntária (ação ou omissão) que produz resultado antijurídico não querido, mas previsível, e excepcionalmente previsto, que podia, com a devida atenção, ser evitado.
Nota-se, portanto, que para a caracterização do delito culposo é preciso a conjugação de vários elementos, a saber: a) conduta humana voluntária, comissiva ou omissiva; b) inobservância de um dever de cuidado objetivo (negligência, imprudência ou imperícia); c) resultado lesivo não querido, tampouco assumido pelo agente; d) nexo de causalidade entre a conduta que deixa de observar seu dever de cuidado e o resultado lesivo dela advindo; e) previsibilidade; f) tipicidade.
A conduta, nos delitos de natureza culposa, é ato humano voluntário dirigido, em geral, à realização de um fim lícito, mas que, por imprudência, negligência ou imperícia, isto é, por não ter o agente observado o seu dever de cuidado, dá causa a um resultado não querido, nem mesmo assumido, tipificado previamente na lei penal.
Na espécie culposa, a finalidade endereça-se a um resultado juridicamente irrelevante. A ação culposa caracteriza-se por uma deficiência na execução da direção final. E esta deficiência se deve ao fato de a orientação dos meios não corresponder àquela que deveria em realidade ser imprimida para evitar as lesões aos bens jurídicos.
Como segundo elemento necessário à caracterização do crime culposo tem-se a chamada inobservância de um dever objetivo de cuidado. O homem, em suas relações, não pode fazer tudo aquilo que bem entende, pois que, assim agindo, poderá causar lesões a terceiros. A vida em sociedade impõe determinadas regras de conduta que dever ser obedecidas por todos, sob pena de gerar o caos social.
Esse dever de cuidado objetivo, dirigido a todos, faz com que seja dada atenção a determinadas regras de comportamento, mesmo que não escritas ou expressas, a fim de que uma convivência harmoniosa em sociedade.
A infringência ao dever de cuidado objetivo pode ocorrer nas hipóteses de imprudência, negligência e imperícia. Para que se possa falar em delito culposo, é necessária a ocorrência de um resultado, como regra, naturalístico. Sem ele, o fato praticado pelo agente poderá até se amoldar a uma outra figura típica dolosa, mas nunca culposa.
Verifica-se duas exceções à exigência do resultado naturalístico para efeitos de caracterização do crime culposo, nos artigos 228 e 229 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que prevêem crimes de mera conduta.
Deve existir, ainda, um nexo de causalidade entre a conduta praticada e o resultado dela advindo, para que este último possa ser imputado ao agente.
É preciso, também, que o fato seja previsível pelo agente. Diz-se que no crime culposo o agente não prevê aquilo que lhe era previsível. Essa afirmativa presta-se tão-somente para os delitos em que houver a chamada culpa inconsciente ou culpa comum, uma vez que na culpa consciente o agente prevê o resultado, mas, sinceramente, não acredita na sua ocorrência.
Se o fato escapar totalmente à previsibilidade do agente, o resultado não lhe poderá ser atribuído, mas assim ao caso fortuito ou à força maior.
A doutrina faz distinção entre previsibilidade objetiva e previsibilidade subjetiva. A primeira, seria aquela em que o agente, no caso concreto, deve ser substituído pelo chamado “homem médio, de prudência normal”. Se, uma vez levada a efeito essa substituição hipotética, o resultado ainda assim persistir, é sinal de que o fato havia escapado ao âmbito de previsibilidade do agente, porque dele não se exigia nada além da capacidade normal dos homens. Não é imposta ao agente uma previsibilidade extremamente larga que, de acordo com a imaginação do aplicador da lei, poderá ser imposta a todos os casos.
Na previsibilidade subjetiva não existe substituição hipotética; não há troca do agente pelo homem médio para saber se o fato escapava ou não à sua previsibilidade. Aqui, o que é levado em consideração são as condições particulares, pessoais do agente, quer dizer, consideram-se, na previsibilidade subjetiva, as limitações e experiências daquela pessoa cuja previsibilidade está se aferindo em um caso concreto.
A tipicidade também é um elemento indispensável à caracterização do delito culposo. Só se pode falar em crime culposo se houver previsão legal expressa para essa modalidade de infração. A regra contida no parágrafo único do artigo 18 do Código Penal é a de que todo crime seja doloso, somente se falando em delito culposo quando a lei penal expressamente fizer essa ressalva.
Merece ser ressaltado o fato de que a tipicidade material deverá ser analisada também nos delitos culposos, confrontando-se o dano causado pela conduta do agente com o resultado dela advindo, a fim de se concluir pela proteção ou não daquele bem, naquele caso concreto especificamente. Assim, são perfeitamente aplicáveis aos delitos culposos os conceitos do princípio da insignificância.
Para o Direito Penal, a negligência seria gênero, do qual são espécies a imprudência, a imperícia e a própria negligência.
Imprudente seria a conduta positiva praticada pelo agente que, por não observar o seu dever de cuidado, causasse o resultado lesivo que lhe era previsível. Consiste a imprudência na prática de um ato perigoso sem os cuidados que o caso requer. A imprudência é, portanto, uma fazer alguma coisa.
A negligência, ao contrário, é um deixar de fazer aquilo que a diligência normal impunha. Em muitos casos, a negligência e a imprudência se interligam e, juntas, são consideradas como as causadoras do resultado lesivo.
Fala-se em imperícia quando ocorre uma inaptidão, momentânea ou não, do agente para o exercício de arte, profissão ou ofício. Diz-se que a imperícia está ligada, basicamente, à atividade profissional do agente.
Os crimes culposos são considerados tipos abertos. Isto porque não existe uma definição típica completa e precisa para que se possa, como acontece em quase todos os delitos dolosos, adequar a conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei.
A previsibilidade é um dos elementos que integram o crime culposo. Quando o agente deixa de prever o resultado que lhe era previsível, fala-se em culpa inconsciente ou culpa comum. Culpa consciente é aquela em que o agente, embora prevendo o resultado, não deixa de praticar a conduta, acreditando, sinceramente, que este resultado não venha a ocorrer. O resultado, embora previsto, não é assumido ou aceito pelo agente, que confia na sua não-ocorrência.
No dolo eventual, embora o agente não queira diretamente o resultado, assume o risco de vir a produzi-lo. No dolo eventual o agente não quer diretamente produzir o resultado, mas, se este vier a acontecer, pouco importa.
Merece ser frisado que o Código Penal não adotou a teoria da representação, mas, sim, a da vontade e a do assentimento. Exige-se, portanto, para a caracterização do dolo eventual, que o agente anteveja como possível o resultado e o aceita, não se importando realmente com a sua ocorrência.
Para Rogério Greco, embora em alguns raros casos seja possível cogitar de dolo eventual em crimes de trânsito, não é pela conjugação da embriaguez com a velocidade excessiva que se pode chegar a essa conclusão, mas, sim, considerando seu elemento anímico. Se mesmo antevendo como possível a ocorrência do resultado com ele não se importava, atua com dolo eventual; se, representando mentalmente, confiava sinceramente na sua não-ocorrência, atual com culpa consciente. E, se ao final do processo pelo qual o motorista estava sendo processado por um crime doloso (com dolo eventual) houver dúvida com relação a este elemento subjetivo, deverá a infração penal ser desclassificada para aquela de natureza culposa, pois que in dubio pro reo e não, para o citado autor, in dubio pro societate.
Fala-se em culpa imprópria nas hipóteses das chamadas descriminantes putativas em que o agente, em virtude de erro evitável pelas circunstâncias, dá causa dolosamente a um resultado, mas responde como se tivesse praticado um crime culposo.
Ocorre culpa imprópria (culpa por assimilação, por extensão ou por equiparação) quando o agente, embora tendo agido com dolo, nos casos de erro vencível, nas discriminantes putativas, responde por um crime culposo. Em tais hipóteses de culpa imprópria é que a doutrina vislumbra a possibilidade de tentativa em delitos culposos.
Há possibilidade de ocorrer a concorrência de culpas. O comportamento do agente/vítima será levando em consideração quando da análise das circunstâncias judiciais, previstas no artigo 59 do Código Penal, ou seja, será apreciado e valorado no mento em que o julgador for encontrar a pena-base para a infração penal cometida.
O comportamento da vítima, como concorrente para o resultado, deve ser considerado não só nos casos em que ela goze também do status de agente. Quer dizer que se um motorista, em virtude de sua inobservância ao dever objetivo de cuidado, atropelar um pedestre que, de forma também imprudente, tentava atravessar uma avenida, vindo somente este último a sofrer lesões, se o julgador chegar à conclusão de que o fato é típico, antijurídico e culpável, na oportunidade em que for encontrar a pena-base deverá levar em consideração o comportamento da vítima, que também concorreu, com sua conduta imprudente, para a produção do resultado lesivo por ela sofrido.
Não se pode falar em presunção de culpa no Direito Penal. Quando da análise do caso concreto, o Juiz deve verificar se a conduta levada a efeito pelo agente infringe seu dever de cuidado objetivo, bem como se era previsível o resultado ocorrido, para somente depois concluir ou não penal sua culpa.
Nos delitos culposos, ao contrário dos de natureza dolosa, o agente não quer produzir o resultado ilícito algum. Sua conduta geralmente é dirigida a um fim lícito mas que, por infringência a um dever de cuidado objetivo, o agente dá causa a um resultado previsível, mas não previsto por ele (culpa inconsciente) ou se previsto (culpa consciente), pelo menos não consentido.
Não se pode falar, portanto, em tentativa quando o agente não dá início aos atos de execução dirigidos à consumação de determinada infração penal por ele finalisticamente pretendida. O iter criminis é um instituto jurídico destinado aos crimes dolosos e não aos culposos. Não se cogita, não se prepara e não se executa um crime culposo, mas tão-somente um delito doloso.
Para da doutrina, contudo, aceita a possibilidade de tentativa nos crimes culposos, quando da ocorrência da chamada culpa imprópria (por assimilação, por extensão ou por equiparação), quando o agente, nos casos de erro evitável nas discriminantes putativas, atua com dolo, mas responde pelo resultado causado com as penas correspondentes ao delito culposo.

Fonte: Curso de Direito Penal – Parte Geral. Rogério Grecco.

Considerações sobre o Processo Administrativo

Procedimento administrativo ou processo administrativo é a sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo.
Não há que se confundir o procedimento ou processo administrativo com os chamados “atos complexos”. Nestes, “vontades” provenientes de órgãos diferentes consorciam-se em um ato único. Para dizê-lo com rigor técnico: há manifestações provindas de órgãos distintos que se fundem em uma só expressão, em um só ato, porquanto as “vontades” não cumprem funções distintas, tipificadas por objetivos particulares de cada qual; ou seja: nenhuma delas possui, de per si, identidade funcional autônoma na composição do ato.
O ato complexo como uma declaração de vontade administrativa constituída pela fusão de algumas vontades dirigidas à realização de um único fim. Já, no procedimento, embora seus vários atos muitas vezes não tenham relevância autônoma absoluta, na medida em que cumprem funções preparatórias, autorizativas ou executivas, miram, entretanto, um fim distinto daquele ou das declarações principais de vontade e, à vista disso, devem ser delas ou dela distinguidas.
Em suma: no procedimento administrativo há vários atos, todos com finalidades específicas, distintas, sendo que ditas vontades estão articuladas em uma única finalidade, sem que caiba discernir outra que lhes fosse, como inerência, diversa da que reside no ato.
A importância do procedimento administrativo decorre do fato de ser um meio apto a controlar o iter de formação das decisões estatais, o que passa a ser um recurso extremamente necessário a partir da multiplicação e do aprofundamento das ingerências do Poder Público sobre a sociedade.
O procedimento administrativo atende a um duplo objetivo: a) resguarda os administrados; b) concorre para uma atuação administrativa mais clarividente.
Quanto ao primeiro objetivo, salienta-se que enseja ao administrado a possibilidade de que sua voz seja ouvida antes da decisão que irá afetá-lo.
De outro lado, o processo administrativo revela-se de grande utilidade para complementar a garantia de defesa jurisdicional, porquanto, em seu curso, aspectos de conveniência e oportunidade passíveis de serem levantados pelo interessado podem conduzir a Administração a comportamentos diversos dos que tomaria, em proveito do bom andamento da coisa pública e de quem os exibiu em seu interesse. Ora, tais aspectos não poderiam ser objeto de apreciação na via jurisdicional, que irá topar com o ato sem poder levar em conta senão a dimensão da legalidade.
No que tange ao segundo objetivo, o procedimento concorre para uma decisão mais bem informada, mais conseqüente, mais responsável, auxiliando, assim, a eleição da melhor solução para os interesses públicos em causa, pois a Administração não se faz de costas para os interessados, mas, pelo contrário, toma em conta aspectos relevantes por ele salientados e que, de outro modo, seriam, talvez, sequer, vislumbrados.
O procedimento administrativo não existe apenas nas situações contenciosas. Ele ocorre, praticamente, na produção de qualquer tipo de ato, desdobrando-se, então, pelo menos, na vida interna da Administração.
Fala-se em procedimentos interno, em contraste com os procedimentos externos de que participam os administrados.
Há procedimentos restritivos ou ablatórios, como o caso de cassações de licença ou de declaração de caducidade de um concessão de serviço público ou de rescisão de um contrato administrativo por inadimplência do contratado, cujo caráter sancionador aparecerá manifesto.
Opostamente, há procedimentos em vista de atos ampliativos, como o seriam, v. g., as concessões, licenças, permissões, autorizações, admissões e preparatórios de contratações ou alienações. Alguns deles podem ser procedimentos concorrenciais, como nas licitações ou concursos de provimento de cargo público ou para promoção.
Em relação aos procedimentos externos, a distinção realmente importante é a que os divide em ampliativos e restritivos, a qual deve servir como o grande divisor de águas em cujo interior se alocam ulteriores subdivisões.
Os procedimentos ampliativos podem ser subdivididos em função de diversos critérios. Assim, quanto ao sujeito que os suscita, ora serão de iniciativa do próprio interessado, como um pedido de permissão de uso de bem público, v. g., o de instalação de quiosques de bancas de jornais; ou de iniciativa da Administração, como uma licitação para aquisição de bens, obras ou serviços.
Quanto à existência ou não de caráter competitivo, serão: a) concorrenciais, como o concurso público para ingressar na Administração; b) simples ou não-concorrenciais, como um pedido de licença para edificar.
Os procedimentos restritivos podem ser subdivididos em: a) meramente restritivos ou ablativos, como as revogações em geral; b) sancionadores, que se preordenam à ampliação de uma sanção, como o chamado processo administrativo disciplinar contra servidor inculcado de presumível falta.
No procedimento administrativo podem ser distinguidas as seguintes fases: a) iniciativa ou propulsória; b) instrutória; c) dispositiva; d) controladora ou integrativa; e) de comunicação.
A fase propulsória ou de iniciativa corresponde ao impulso deflagrador do procedimento. Tanto pode vir do administrado, quanto ser produto de uma decisão ex officio da Administração.
Segue a fase instrutória, na qual Administração deve colher os elementos que servirão de subsídio para a decisão que tomará. Nesta fase deverá ser ouvido aquele que será alcançado pela medida, se foi o próprio Poder Público que desencadeou o procedimento ou se a audiência deste for necessária para acusações. É neste estágio que se fazem averiguações, perícias, exames, estudos técnicos, pareceres e que se colhem os dados e elementos para elucidar o que seja cabível a fim de chegar-se à fase subseqüente.
Na fase dispositiva a Administração resolve algo. Frequentemente, há, em seguida, uma fase controladora, que alguns denominam integrativa, concebida para que autoridades diversas das que participaram até então verifiquem se houve satisfatório transcurso das várias fases e se o decidido deve ser confirmado ou infirmado. Derradeiramente tem lugar a fase de comunicação, em que a providência conclusiva é transmitida pelos meios que o Direito houver estabelecido.
O processo administrativo rege-se pelos seguintes princípios: a) audiência do interessado; b) acessibilidade aos elementos do expediente; c) ampla instrução probatória; d) motivação; e) revisibilidade; f) representação e assessoramento; g) lealdade e boa-fé; h) verdade material; i) celeridade; j) oficialidade; l) gratuidade; m) informalismo.
Os princípios da oficialidade e da gratuidade não se aplicam obrigatoriamente nos procedimentos ampliativos de direito suscitados pelos interessados e o princípio do informalismo só não se aplica aos procedimentos concorrenciais.
O princípio da audiência do interessado implica um contraditório.
O princípio da acessibilidade aos elementos do expediente significa que à parte deve ser facultado o exame de toda a documentação constante dos autos.
O princípio da ampla instrução probatória significa não apenas o direito de oferecer e produzir provas, mas também o de, muitas vezes, fiscalizar a produção das provas da Administração, isto é, o de estar presente, se necessário, a fim de verificar se efetivamente se efetuaram com correção ou adequação técnica devidas.
O princípio da motivação, isto é, o da obrigatoriedade de que sejam explicitados tanto o fundamento normativo quanto o fundamento fático de decisão, enunciando-se, sempre que necessário, as razões técnicas, lógicas e jurídicas que servem de calço ao ato conclusivo, de modo a poder avaliar sua procedência jurídica e racional perante o caso concreto.
O princípio da revisibilidade consiste no direito de o administrado recorrer da decisão que lhe seja desfavorável. O Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito ao duplo grau de jurisdição e afastou a exigência de prévio depósito ou caução para interposição de recurso administrativo.
De acordo com o princípio da lealdade e boa-fé, a Administração, em todo o transcurso do procedimento, está adstrita a atingir de maneira lhana, sincera, ficando, evidentemente, interditos quaisquer comportamentos astuciosos, ardilosos, ou que, por vias transversas, concorram para entravar a exibição das razões ou direitos do administrado.
O princípio da verdade material consiste em que a Administração, ao invés de ficar restrita ao que as partes demonstrem no procedimento, deve buscar aquilo que é realmente verdadeiro, com prescindência do que os interessados hajam alegado e provado.
Por força do princípio da oficialidade a mobilização do procedimento administrativo, uma vez desencadeado pela Administração ou por instigação da parte, é encargo da própria Administração; vale dizer, cabe a ela, e não a um terceiro, a impulsão de ofício. Disto decorre (quanto à continuidade do procedimeto) de prazos preclusivos, porque a própria Administração tem de conduzir o procedimento até seu termo final É certo, todavia, que nos procedimentos de exclusivo interesse do administrado a Administração não tem o dever de prossegui-los por si própria e poderá encerrá-los prematuramente ante à inércia do postulante.
Pelo princípio da gratuidade entende-se que só é obrigatório nos procedimentos restritivos ou ablativos de direito. Não, porém, nos suscitados pelo interessado para buscar providência ampliativa de sua esfera jurídica.
O princípio do informalismo deve ser considerado a favor do administrado, significando que a Administração não poderá ater-se a rigorismos formais ao considerar as manifestações do administrado. Sem embargo, dito princípio não se aplica aos procedimentos concorrenciais, na medida em que sua utilização afetaria a garantia de igualdade dos concorrentes.
Os princípios da audiência do interessado, da acessibilidade aos elementos do expediente, da ampla instrução probatória, da motivação, da revisibilidade e do direito de ser representado e assistido têm, no caso dos procedimentos restritivos ou ablativos de direito, o mesmo fundamento, isto é, o artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal, segundo o qual “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, co os meios e recursos a ela inerentes”.
Nos procedimentos não restritivos de direito, o princípio da audiência do interessado e da ampla instrução probatória irão assentar-se em um fundamento genérico implícito, decorrente do artigo 1º, inciso II da Constituição Federal, se acordo com o qual um dos fundamentos da República é a cidadania, e no parágrafo do mesmo artigo onde enfaticamente se proclama que todo poder emana no povo.
Contudo, o princípio da acessibilidade aos elementos do expediente encontra amparo mais direto nos artigos 5º, incisos XXXIII, XXXIV, “b” e 37 da Constituição Federal.
Dispõe o primeiro deles que “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações do seu interesse particular ou geral, que serão prestados no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja indispensável à segurança da sociedade e do Estado”.
De seu turno, o inciso XXXIV, “b”, do mesmo artigo 5º a todos assegura a “obtenção de certidões em repartições públicas, ara defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal”. Acresce que o inciso LXXII, consagrador do habeas data, confirma o direito de conhecer dados em poder da Administração respeitantes ao sujeito interessado.
O princípio da motivação encontra seu embasamento constitucional em todos estes perceptivos supracitados e, ainda, no artigo 93, incisos LX e X.
O princípio da revisibildade, além de ser considerado um princípio geral do Direito, embasa-se no direito de petição, previsto no artigo 5º, inciso XXXIV, “a”, a teor do qual todos têm assegurado “o direito de petição aos Poderes Públicos, em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder”.
O direito de ser representado e assessorado pode ser considerado inerente à pessoa: ademais, será indispensável quando menos inúmeras vezes, para a própria realização eficiente dos direitos assegurados pelos demais princípios do procedimento acolhidos constitucionalmente.
O princípio da lealdade e da boa-fé tem fundamento constitucional explícito e meridianamente claro. Consta do artigo 37, caput, que a Administração está submetida, entre os princípios, ao da moralidade.
O princípio da verdade material estriba-se na própria natureza da atividade administrativa. Assim, seu fundamento constitucional implícito radica-se na própria qualificação dos Poderes tripartidos. A previsão do artigo 37, caput, que submete a Administração ao princípio da legalidade, também concorre para a fundamentação do princípio da verdade material no procedimento, pois, se esta fosse postergada, seria impossível atender à autêntica legalidade na criação do interesse público.
O princípio da celeridade processual exige que a Administração atue expeditamente, pois deve proceder com presteza em todo o curso do processo, já que, de acordo com seu fundamento constitucional, residente no artigo 5º, LXXVIII, haverá de ter duração razoável, de maneira a assegurar-se a celeridade de sua tramitação.
O fundamento do princípio da oficialidade também se radica na própria natureza constitucional das funções da Administração; isto é, deflui da missão própria do Poder Executivo no sistema de tripartição dos poderes, que a Lei Magna contempla no artigo 2º.
O princípio da gratuidade nos procedimentos restritivos ou ablativos de direito, vale dizer, nos únicos em que é obrigatório, fundamenta-se no precitado artigo 5º, LV.
O princípio do informalismo, tal como os outros princípios já referidos, encontra embasamento implícito no artigo 5º, II e § 2º da Constituição.
A obrigatoriedade da adoção do procedimento administrativo formalizado ocorre sempre que um interessado provocar manifestação administrativa. Esta é uma simples conseqüência da previsão constitucional do direito de petição.
Deve haver formalização também quando a providência administrativa a ser tomada, tendo efeitos imediatos sobre o administrado, envolver privação da liberdade dou de bens. Estando em causa auto restritivo ou ablativo de direitos integrados no patrimônio do sujeito, é obrigatória a prévia instauração de procedimento administrativo externo, ressalvadas as exceções constiucionais.
Há processo administrativo quando a providência a ser tomada disser respeito a matéria que envolva ou implique imposição de sanções e quando a Constituição diretamente o exigir.
A Lei n.º 9.784/99 regula o processo administrativo no âmbito da Administração direta e indireta Federal, aplicando-se também aos órgãos do Legislativo e do Judiciário quando no exercício da função administrativa.
Nos termos da lei a competência se exerce pelos órgãos a que foi atribuída como própria, sendo irrenunciável, admitindo-se, contudo, tanto a delegação parcial dela como a possibilidade de avocação nos casos legalmente admitidos. Não podem ser objeto de delegação: a) a edição de atos de caráter normativo; b) a decisão de recursos administrativo; c) as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.
A lei enuncia no artigo 2º um conjunto de princípios a serem obedecidos pela Administração: legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, interesse público, eficiência, segurança jurídica, ampla defesa e contraditório.
No que tange à motivação, a lei do processo administrativo esclarece suas características aos indicar que deverá ser explícita, clara e congruente (podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato).
No respeitante ao princípio da proporcionalidade, se impõe adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.
Garante-se o direito de defesa contra aplicação de sanções, cabendo acrescentar que tal defesa deve ser prévia, quer por força do princípio do devido processo legal, quer pelo da presunção de inocência, conforme se depreende da Constituição.
Assegura-se o direito de ter ciência da tramitação dos processo administrativos em que o administrado tenha condição de interessado, tendo vista dos autos e obtendo cópias de documentos nele contidos e conhecer as decisões proferidas.
A lei confere ao administrado o direito de ser intimado dos atos do processo que lhe resultem em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades ou em atos de outra natureza, de seu interesse ou quando for necessária a prestação de informações ou apresentação de provas, mencionando-se data, prazo, forma e condições de atendimento, assim como no que concerne a diligências ordenadas. A intimação poderá ser feita por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado, ou por ciência no processo, e observará, obrigatoriamente, a antecedência mínima de três dias úteis em relação a data de comparecimento.
Anote-se a garantia legal de os interessados terem vista do processo e obter certidões ou cópias reprográficas dos dados e documentos que o integram, ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou direito à privacidade, à honra e à imagem.
É garantido aos interessados os direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos em que possa resultar sanções e nas situações de litígio.
O administrado tem direito de, na fase instrutória e antes da tomada de decisão, juntar documentos e pareceres, requere diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria do processo.
Os atos do processo não dependem de forma determinada senão quando a lei assim o exigir, e devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data, local e assinatura da autoridade responsável.
Vale referir que, se a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, mediante despacho motivado, o órgão competente poderá abrir período de consulta pública para manifestação de terceiros, se não houver prejuízo para a parte interessada, sendo procedida divulgação da consulta pelos meios oficiais.
A juízo da Administração, antes da decisão, diante da relevância da questão poderá ser realizada audiência pública para debates sobre a matéria do processo, assim como poderão os órgãos e entidades administrativas estabelecer outros meios de participação dos administrados, diretamente ou por meio de organizações e associações legalmente reconhecidas.
A comunicação da decisão será feita por intimação do interessado, que pode ser feita por ciência no processo ou ocorrerá por outro meio que assegure a certeza a ciência, efetuando-se publicação oficial no caso de interessados indeterminados ou com domicílio indefinido.
Da decisão cabe recurso, por razões de mérito ou de legitimidade, o qual independe de caução, salvo disposição legal em contrário, e não tem efeito suspensivo, a menos que a lei o preveja, mas a autoridade recorrida ou imediatamente superior poderá de ofício ou a requerimento do interessado, dar-lhe tal efeito quando haja justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação.
Além dos recursos, quando em pauta processo administrativo de que resulte sanções, cabe, ainda, o instituto da revisão, que poderá ocorrer a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, se surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada, inadmitindo-se agravamento da sanção nos processo de revisão.
Inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior, sendo cabível sua prorrogação até o dobro, mediante comprovada justificação.
As intimações, em geral, e especificamente e prova ou diligência ordenada, serão feitas com antecedência mínima de três dias úteis.
O prazo para o interessado interpor recurso administrativo, que deverá ser dirigido à autoridade que proferiu a decisão contestada, salvo disposição legal e específica diversa, é de dez dias, contados a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida. Interposto o recurso, a autoridade competente deverá intimar os demais interessados no prazo de cinco dias úteis, para que apresentem suas alegações.
O direto da Administração de anular atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos administrados decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé, e no caso de efeitos patrimoniais contínuos o prazo de decadência será contado da percepção do primeiro pagamento. Como a lei não estabelece prazo para a hipótese de comprova má-fé, há de se entender que será o da regra geral prevista no artigo 205 do Código Civil, isto é, dez anos.
A lei do processo administrativo estabelece, no artigo 53, que a Administração pode revogar seus atos inconvenientes ou inoportunos, respeitados os direitos adquiridos, e consagra o princípio de que a anulação dos atos inválidos é obrigatória, pois aí mesmo dispõe que a Administração deve anular seus atos inválidos. O artigo 55 dispõe que os atos cujos defeitos sejam sanáveis, não havendo lesão ao interesse público nem prejuízos a terceiros, poderão ser convalidados pela própria Administração.

Fonte: Curso de Direito Administrativo. Celso Antônio Bandeira de Mello.