Extinção Processo

É preciso compreender a sentença como o ato que encerra o procedimento na fase de conhecimento/execução e em primeira instância. O encerramento do procedimento fundar-se-á ora no artigo 267, ora no artigo 269 do Código de Processo Civil. O conceito de sentença tem bastante relevância: é com base nele que se saberá qual o recurso cabível, pois de acordo com nosso código, da sentença cabe apelação e da decisão interlocutória cabe agravo.
Mas a sentença nem sempre encerrará toda a fase de conhecimento/execução, quer porque pode haver recurso, a prolongar a vida da causa, quer porque, sendo demanda de competência originária de Tribunal, o ato que porá fim ao processo será acórdão ou decisão monocrática de membro de Tribunal (decisão do relator que indefere petição inicial de uma ação rescisória), e não sentença, decisão proferida em Juízo singular.
Do mesmo modo, nem toda decisão que tiver por conteúdo uma das hipóteses dos artigos 267 e 269 do Código de Processo Civil terá por efeito a extinção da fase de conhecimento. Alguns exemplos de decisões que aplicam os mencionados artigos e não encerram o processo: a) decisão que indefere parcialmente a petição inicial (art. 267, I do CPC); decisão que reconhece a decadência de um dos pedidos cumulados (art. 269, IV do CPC); decisão que exclui um litisconsorte por ilegitimidade (art. 267, VI do CPC).
Os artigos 267 e 269 identificam o conteúdo de certas decisões judiciais, determinando quando se considera que há e não há exame do mérito da causa, o que importante, do ponto de vista prático, para que se sabia se a decisão pode ou ao pode ficar protegida pela coisa julgada. Somente as decisões de mérito ficam acobertadas pela coisa julgada.
Antes de decidir o mérito, o magistrado deverá identificar se estão presentes os chamados requisitos de admissibilidade do exame do mérito (condições da ação e pressupostos processuais). Trata-se de análise preliminar (e, pois, obrigatória) à análise do mérito. Quando reconhece existente qualquer das causas constantes do rol do artigo 267 do Código de Processo Civil, o Juiz constata a impossibilidade de julgar/resolver o pedido do demandante. Profere, neste caso, decisões terminativas (“sentenças processuais”).
Não se compreende a frase, dita por muitos magistrados, quando aplicam o artigo 267 do Código de Processo Civil: “Julgo o processo, sem julgamento do mérito”. Está errado. Seria mais correto dizer: “Extingo o processo, sem exame do mérito”.
A extinção do processo sem julgamento do mérito não obsta, como regra, a que o autor intente de novo a demanda, desde que seja possível sanar a falha que ensejou o juízo de admissibilidade e que se comprove o pagamento das custas processuais e dos honorários do advogado (art. 268 do CPC).
Assim como a doutrina enumera os fatos jurídicos aptos a extinguir situações jurídicas (fatos extintivos), é possível sistematizar as hipóteses da relação jurídica processual sem exame do mérito em quatro tipos: a) extinção por inadmissibilidade: trata-se de extinção sem julgamento decorrente da aplicação da sanção de invalidade do procedimento (incisos I, IV, V, VI, VII); b) extinção por morte: se o autor morrer e o direito for intransmissível (inciso IX); c) extinção por revogação: decorre de manifestação de vontade de uma ou de ambas as partes (incisos II, III e VIII); d) extinção por confusão: que, na verdade, não implica decisão terminativa.
Diz-se, com bastante freqüência, que as sentenças terminativas, por não versarem sobre o mérito da causa, não impedem a renovação da demanda. O legislador excepciona expressamente, no entanto, a sentença fundada no inciso V do artigo 267, que versa sobre os “pressupostos processuais” objetivos extrínsecos (perempção, litispendência e coisa julgada): neste caso, há vedação expressa de repetição da causa. A proibição estende-se também à extinção do processo em razão da existência de convenção de arbitragem.
Frise-se: veda-se a renovação da demanda, cujo procedimento a que dera causa fora extinto em razão de um juízo de admissibilidade negativo.
Há sentenças que, embora fundadas no artigo 267, adquirem status semelhante aos daqueles que ficam submetidas à coisa julgada material (art. 269 do CPC). Por isso, há quem admita a possibilidade de ação rescisória dessas sentenças, mesmo que não sejam de mérito.
Sobram hipóteses de extinção por inadmissibilidade previstas no artigo 267 do Código de Processo Civil: a) indeferimento da petição inicial, juízo de admissibilidade liminar; b) falta de pressupostos processuais; c) carência de ação; d) existência de pressupostos negativos. Todas elas levam a uma decisão terminativa, que, uma vez transitada em julgado, impede a renovação da demanda sem que se tenham consertado os defeitos identificados. O legislador previu expressamente no artigo 268; a jurisprudência ampliou a vedação para as demais hipóteses. E a razão disso é bem clara: o juízo de inadmissibilidade consiste na aplicação da sanção de invalidade do procedimento; é uma decisão constitutiva negativa, que resolve definitivamente a questão da admissibilidade do procedimento; como sanção que é, tem de ser respeitada e cumprida; não teria sentido qualquer interpretação que permitisse à parte escapar à sanção, renovando a demanda com os mesmo defeitos já identificados.
O indeferimento da petição inicial aparece como primeira causa de extinção do processo sem julgamento do mérito. E de fato essa é a regra.
O inciso II do artigo 267 do Código de Processo Civil trata da hipótese em que o processo se extingue em razão da sua paralisação por mais de um ano, por inércia das partes. O fato gerador da extinção é a simples paralisação do processo por esse lapso temporal: não há propriamente necessidade de algum ato de impulsão atribuído às partes, bastando o fato simples da imobilidade para gerar presunção de desinteresse pelo prosseguimento.
Não se deve indagar sobre qualquer elemento subjetivo nesta conduta omissiva. Antes de extinguir o processo, deve o magistrado, sob pena de nulidade da sentença, providenciar a intimação pessoal das partes, para que, em 48 horas, demonstrem interesse no prosseguimento do processo. É possível a extinção do processo, nesses casos, independentemente de provocação das partes.
Pode o magistrado determinar a extinção do processo sem análise do mérito, quando o autor, por não promover os atos e diligências que lhe cabem, abandonar a causa por mais de 30 dias. Deve-se determinar a intimação pessoal do autor para que, em 48 horas, diligencie o cumprimento da providência que lhe cabe.
Nessa situação há de ser investigado um elemento subjetivo – as razões da inércia devem ser examinadas, notadamente, em razão da grave conseqüência que pode advir da extinção do processo com base no inciso II do artigo 267: a perempção. Não pode o magistrado extinguir ex officio o processo em razão do abandono do autor se o réu já estiver no processo.
O processo só deve ser extinto se o ato, cujo cumprimento cabe ao autor, for indispensável para o julgamento da causa; se a sua omissão inviabilizar a análise do mérito.
Não se pode falar em abandono do autor em inventário, falência ou insolvência civil. Nesses casos, a desídia do representante judicial (inventariante ou síndico) tem por conseqüência a sua destituição, com a nomeação de um substituto.
Afirma o inciso IV do artigo 267 do Código de Processo Civil que o processo haverá de ser extinto, sem exame do mérito, quando faltar pressupostos de sua constituição ou de seu desenvolvimento válido.
No inciso V do artigo 267 do Código de Processo Civil, o legislador cuidou de isolar alguns requisitos processuais negativos. A redação do inciso não é das melhores, pois da a entender que a verificação de tais fatos somente poderia dar-se com a “alegação” de uma parte, o que não pode ser aceito, notadamente à luz do que dispõe o § 3º do artigo 267, que expressamente autoriza o reconhecimento ex officio da existência de um desses impedimentos.
Uma outra observação importante é que esses fenômenos podem ocorrer em relação a apenas uma parcela da demanda (litispendência parcial), nos casos de processo cumulativo, quando não haverá extinção do processo, mas somente o juízo de inadmissibilidade da parcela que se verificou a perempção, litispendência ou coisa julgada, com o prosseguimento da causa para o julgamento da outra parcela.
Dá-se a perempção quando ao autor der causa por três vezes à extinção do processo por abandono. O que perime, porém, não é o direito abstrato de ação, muito menos o direito material pleiteado. Perde o autor o direito de demandar sobre aquela mesma situação substancial; perde o direito de levar aquele litígio ao Poder Judiciário, até mesmo pela via da reconvenção. A pretensão material do autor resta incólume: ele poderá deduzi-la como matéria de defesa, como exceção substancial (compensação, por exemplo), caso venha a ser demandado.
A perempção é uma sanção que se aplica à prática de um ato ilícito, consistente em um abuso do direito de demandar. Trata-se de ato ilícito (abuso de direito é um ato ilícito) que tem por sanção a perda de um direito.
Cumpre lembrar, ainda, que é possível cogitar de litispendência/coisa julgada mesmo sem a existência da chamada tríplice identidade. No âmbito das causas coletivas, a verificação da litispendência e a da coisa julgada prescinde de identidade das partes (basta a identidade de pedido e de causa de pedir). Logo, o que importa para a configuração da identidade de demandas é a precisa correspondência entre o pedido, uma vez que vários são os extraordinariamente legitimados a demandar no interesse do sujeito titular da relação substancial deduzida (o agrupamento humano).
Por outro lado, no plano das causas individuais, despicienda é a identidade de partes nos caos de co-legitimação ativa – ou seja, litisconsórcio unitário facultativo ou legitimação concorrente.
A convenção de arbitragem compreende tanto a cláusula compromissória como o compromisso arbitral.
A cláusula compromissória é a convenção em que as partes resolvem que as divergências oriundas de certo negócio jurídico serão resolvidas pela arbitragem. Trata-se de cláusula projetada para o futuro e desvinculada de determinado conflito. É, pois, bem abrangente. O compromisso arbitral é o acordo de vontades para submeter uma controvérsia concreta, já existente, ao juízo arbitral, prescindindo o Poder Judiciário. É o contrato por meio do qual se renuncia à atividade jurisdicional, relativamente a uma controvérsia específica e não simplesmente especificável.
A desistência do prosseguimento do processo é um ato unilateral do demandante, a princípio sem necessidade do consentimento do réu, pelo qual ele abdica expressamente da sua posição processual (autor), adquirida após o ajuizamento da demanda.
Tecnicamente, não se trata de desistência da ação, como afirma o inciso VIII do artigo 267 do Código de Processo Civil; é, sim, desistência do prosseguimento do processo.
Admite-se a desistência parcial, hipótese em que não haverá extinção do processo, pois a parcela não desistida deve prosseguir para ulterior julgamento. Se houver litisconsórcio passivo necessário, não pode o autor desistir do prosseguimento do processo apenas em ração a um dos co-réus. Nada impede, contudo, que, no litisconsórcio facultativo, apenas um dos autores desista; no caso do litisconsórcio facultativo passivo, possível que apenas em relação a um dos réus-litisconsortes haja a desistência.
Não se confunde a desistência com o abandono de que trata o inciso III do mesmo artigo 267, que é conduta tácita, ao contrário da desistência, que é expressa.
Não se admite a desistência após a prolação da sentença. Pode o autor, se ganhou a causa, renunciar ao direito de executar ou desistir da execução eventualmente já ajuizada; ou, se perdeu, renunciar ao direito de recorrer ou desistir do recurso que já interpôs.
Estão incorretas as expressões “pedir desistência” e “pedido de desistência”. Não se pede a desistência; desiste-se. O que o desistente requer é a homologação da desistência, tendo em vista que esta somente produz efeitos após a chancela judicial.
Se já houve oferecimento de defesa, a homologação da desistência exige o consentimento do demandado – ainda que tenha sido apresentada a contestação por curador especial. Reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, contudo, admite a desistência do mandado de segurança a qualquer tempo, independentemente da anuência do impetrado.
No entanto, mesmo se houver resposta do réu, é possível cogitar de hipótese em que a anuência é dispensável. Imagine-se a situação em que o próprio réu, em sua defesa, requer a extinção do processo sem julgamento do mérito.
Desistência do processo é ato distinto da renúncia ao direito sobre o que se funda a demanda. Ambos são atos processuais dispositivos, que exigem do advogado poder especial para agir, mas a desistência não se refere ao direito demandado, apenas ao prosseguimento do processo (daí implicar decisão terminativa); a renúncia, ao contrário, diz respeito ao próprio direito em que se pauta a demanda – gera, pois, extinção do processo com julgamento do mérito.
A decisão que homologa a desistência tem, ainda, um efeito anexo: o Juízo que a homologou fica prevento para julgar a demanda, se eventualmente ela for reproposta.
O artigo 3º da Lei n.º 9.469/97 determina que os representantes judiciais da União, suas autarquias e fundações, bem como das empresas públicas federais, só podem concordar com a desistência da causa se o autor renunciar ao direito sobre que se funda a demanda, de modo que a decisão fique acobertada pela coisa julgada material.
A desistência na ação civil pública tem regramento expresso. Quando a associação desiste da causa de forma infundada, autoriza-se que um outro co-legitimado à propositura da demanda coletiva, inclusive o Ministério Público, a suceda, assumindo a posição ativa da causa. Não de admite desistência na ação direta de inconstitucionalidade e na ação declaratória de constitucionalidade.
Há decisões que têm rejeitado a homologação de desistência, sob o fundamento de que a causa em jogo não permite essa espécie de ato dispositivo. Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça não admitiu a homologação de desistência de uma investigação de paternidade feita pelo representante do menor-autor.
O inciso X do artigo 267 afirma que o processo será extinto, sem análise do mérito, quando houver a confusão entre autor e réu. Dá-se a confusão quando as situações jurídicas de credor e devedor se fundirem no mesmo sujeito de direito. Se a mesma pessoa assume as posições de autor e réu, já não há processo, muito menos relação jurídica: a relação seria de um sujeito consigo mesmo. O prosseguimento do processo, em tal emergência, seria uma impossibilidade lógica, por falta de partes.
A confusão é fato que extingue a obrigação. Assim, a rigor, não é só o processo que se extingue, mas a própria relação jurídica substancial nele deduzida. É o caso, pois, de extinção do processo com resolução do mérito, à semelhança do que ocorre com aquela fundada ou na transação, que são também modalidades de extinção da obrigação.
As matérias tratadas nos incisos IV, V e VI do artigo 267 do Código de Processo Civil consideram-se como de ordem pública. Assim, podem ser examinadas ex officio e a qualquer tempo ou grau de jurisdição. São questões relativas à admissibilidade do processo, pois, uma vez verificadas, impedem o seu exame. O réu que não as alegar na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos, arcará com as custas do retardamento.
De acordo com a teoria da asserção, a análise da carência da ação somente poderia ser feita por ocasião do juízo de admissibilidade da petição inicial, a partir das afirmações nela feitas pelo demandante; uma vez citado o réu, com apresentação da defesa, não se poderia mais cogitar de extinção do processo se exame do mérito em razão da carência de ação. Trata-se de concepção doutrinária que vem ganhando adeptos e que, pelos seus termos, mitiga o disposto no § 3º do artigo 267.
Se o recurso extraordinário/especial for conhecido, poderá o Supremo Tribunal Federal/Superior Tribunal de Justiça, ao julgá-lo, conhecer ex officio ou por provocação de todas as matérias que podem ser alegadas a qualquer tempo (aquelas previstas no § 3º do artigo 267 e a prescrição ou decadência). Perceba: não é possível que uma dessas questões seja objeto (causa de pedir/pedidos recursais) de recurso extraordinário/especial sem que tenha havido o prequestionamento, mas uma vez examinado o recurso, que, por exemplo, tenha outro fundamento, os Tribunais Superiores poderá aplicar o § 3º do artigo 267 do Código de Processo Civil e os artigos 193, 210 e 211 do Código Civil, reconhecendo as questões processuais, a prescrição ou a decadência. Com o juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário, a jurisdição do Tribunal Superior é aberta. É assim que se deve entender a menção a “qualquer tempo e grau de jurisdição”.
Segundo entendimento lançado no Enunciado n.º 456 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinário/especial, poderá ser analisada matéria que não fora examinada na instância a quo, pois o prequestionamento diz respeito apenas ao juízo de admissibilidade.
Para fins de impugnação (efeito devolutivo), somente cabe recurso extraordinário/especial se for previamente questionada, pelo Tribunal recorrido, determinada questão jurídica. Para fins de julgamento (efeito translativo), porém, uma vez conhecido o recurso extraordinário/especial, poderá o Tribunal examinar todas as matérias que possam ser examinadas a qualquer tempo, inclusive a prescrição, decadência e questões de ordem pública de que trata o § 3º do artigo 267.
O inciso I do artigo 269 cuida da principal hipótese de extinção do processo com julgamento do mérito: o julgamento da demanda. É possível que ocorra a chamada procedência parcial. Se o magistrado acolhe um dos pedidos cumulados, rejeitando os demais, não há procedência parcial, mas, sim, procedência de um pedido e improcedência dos demais. Em razão da cumulação de pedidos, deve o magistrado, na sentença, examinar cada um deles separadamente, dando-lhes a respectiva e merecida solução.
Os incisos II, III e V do artigo 269 tratam de uma mesma espécie de decisão: a decisão homologatória da conciliação; a decisão que põem fim à controvérsia em razão da autocomposição. Não há aqui, verdadeiramente, heterocomposição.
Transação é o negócio jurídico pelo qual as partes põem fim (ou previnem) consensualmente ao litígio, após concessões mútuas; renúncia ao direito sobre que se funda a demanda é o ato abdicativo pelo qual o demandante reconhece não possuir o direito alegado; o reconhecimento da procedência do pedido é a conduta do demandado que admite a procedência do pedido que lhe foi dirigido (submissão). São hipóteses de conciliação.
É possível que a autocomposição seja parcial – envolva apenas parte do mérito. Nestes casos, a homologação judicial, que será possível, não implicará a extinção do processo, mas, sim, a solução parcial do mérito e o prosseguimento da causa para o julgamento do restante. Não será, pois, sentença, mas decisão interlocutória.
Também é possível que a autocomposição verse sobre aspecto que esteja fora dos limites do mérito. Nada impede que se traga à transação, por exemplo, uma outra lide, estranha a que está sendo discutida.
Convém lembrar que somente poderá ser homologada a conciliação se os direitos em jogo a permitirem.
A sentença não é condição de eficácia do negócio jurídico pelo qual o litígio se resolve. O negócio jurídico produz efeitos entre as partes independentemente de homologação, cuja eficácia se restringe a determinar a extinção do processo e dar azo à formação a coisa julgada material.
A decadência ou caducidade é a perda do direito potestativo em razão do seu não exercício no prazo legal ou contratualmente estabelecido. Este prazo, em razão disso, recebe o nome de prazo decadencial, que pode ser legal (reconhecível ex officio pelo Juiz) ou convencional (não pode ser reconhecida ex offcio); A decadência, mesmo a convencional, é fato que pode ser alegado e examinado a qualquer tempo e grau de jurisdição. O reconhecimento da decadência implica decisão de mérito (art. 269, IV do CPC).
A prescrição encobre a eficácia de determinada pretensão, em razão do não exercício dela em determinado lapso de tempo. A prescrição pode ser reconhecida a qualquer tempo e grau de jurisdição.
A decisão que acolhe a prescrição é decisão de mérito porquanto diga respeito à impossibilidade de obtenção da eficácia jurídica pretendida – efetivação da prestação devida – em razão da perda de eficácia da pretensão. A prescrição está sempre relacionada aos direitos da uma prestação (o poder que alguém tem de exigir de outrem o cumprimento de determinada prestação: fazer, não-fazer e dar). A pretensão é uma situação jurídica ativa presente nas relações jurídicas que giram em torno do cumprimento de uma prestação. Reconhecer a prescrição é examinar um dos elementos desta relação jurídica.
A decisão que reconhece a prescrição ou a decadência é decisão de mérito semelhante àquela que rejeita o pedido do demandante, porquanto reconheça a impossibilidade de concedê-lo em razão de um fato que encobre a eficácia da pretensão ou extingue o direito potestativo do demandado.

Fonte: Curso de Direito Processual Civil. Fredie Didier Júnior.

Impostos Federais I

Introdução
Imposto é espécie de tributo, o qual pode ter como fato gerador uma atuação estatal específica em relativa ao contribuinte. Ou, então, uma situação independente de qualquer atividade estatal específica relativa ao contribuinte. Por isso, a doutrina brasileira classifica os tributos em vinculados (taxa e contribuição de melhoria) e não vinculados (impostos).
Segundo o Código Tributário Nacional, “imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte” (art. 16).
Recorde-se que a obrigação tributária em geral, vale dizer, a obrigação de pagar tributo, tem como fato gerador a situação prevista em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência, isto é, uma situação que basta, e é indispensável, ao nascimento dessa obrigação.
Em se tratando de imposto, a situação prevista e lei como necessária e suficiente ao nascimento da obrigação tributária não se vincula a nenhuma atividade específica do Estado relativa ao contribuinte.
Quanto à competência para instituição os impostos podem ser federais, estaduais e municipais.
Quanto à forma de quantificação os impostos podem ser fixos e graduados. Os fixos são quantificados diretamente pelo legislador. A lei estabelece os valores a serem pagos em cada caso. Os graduados dividem-se em proporcionais, progressivos e regressivos.
Diz-se que um imposto é proporcional quando seu valor é fixado em proporção à riqueza da qual o fato gerador é um fato-signo presuntivo. O valor do imposto é determinado mediante a aplicação de alíquota sobre a correspondente base de cálculo.
A progressividade dos impostos significa que alíquotas diversas, crescentes na medida em que cresce a base de cálculo do imposto, ou excepcionalmente e um outro elemento eleito pelo legislador para esse fim. A progressividade efetivamente realiza o princípio da isonomia, ao menos para os que a preconizam como instrumento de Justiça.
O imposto progressivo é aquele cuja proporcionalidade é crescente na medida em que aumenta o valor da matéria tributada. A progressão, isto é, o crescimento da alíquota, pode ser simples ou graduada. Simples é aquela em que cada alíquota aplica-se a toda a matéria tributável. E graduada é aquela em que cada alíquota maior aplica-se apenas sobre a parcela do valor compreendida entre um limite inferior e outro superior, de modo que é preciso aplicar tantas alíquotas quantas sejam as parcelas de valor e depois somar todos esses resultados para obter o imposto total a pagar.
A progressividade compatível com a Constituição Federal é apenas a graduada. A progressividade simples lesiona o princípio da capacidade contributiva.

Impostos Federais
- imposto de importação
É da competência da União, e assim se justifica que seja porque, em se tratando de imposto com implicações no relacionamento do País com o exterior, seu trato deve ser uniforme, pois o âmbito internacional não se deve projetar a personalidade jurídica dos Estados-membros, mas da própria Federação como um todo.
Predominantemente, no imposto de importação, é sua função extrafiscal. Ele é muito mais importante como instrumento de proteção da indústria nacional do que como instrumento de arrecadação de recursos financeiros para o Tesouro Público.
Tem-se, pois, a entrada de produtos estrangeiros no território nacional estabelecida como âmbito de incidência da lei definidora do fato gerador.
O Código Tributário Nacional, cumprindo o papel de lei complementar, nos termos do artigo 146, inciso III, aliena “a” da Constituição Federal, não define propriamente o fato gerador dos impostos. Em outras palavras, o dispositivo do Código, que se reporta ao fato gerador de cada tributo, apenas está a definir o âmbito material dentro do qual há de ser definido o respectivo fato gerador.
No que diz respeito ao imposto de importação tem-se uma coincidência entre o âmbito material de incidência e a própria hipótese de incidência tributária.
O fato gerador do imposto de importação consuma-se com a entrada dos produtos no território nacional. Não basta a entrada física, simplesmente. Pode o navio atracar no porto, ou a aeronave pousar no aeroporto trazendo produtos estrangeiros a bordo, sem que se considere ocorrido o fato gerador do imposto de importação, desde que tais produtos não se destinem ao Brasil e aqui estejam apenas de passagem.
Obtida a guia de importação, ou forma equivalente de autorização da importação, se necessária, ou efetuado o contrato de câmbio, e efetivada a aquisição do bem no exterior, o importador tem direito a que a importação se complete com o regime jurídico então vigente.
Se o importador está juridicamente vinculado a situação cujo desfazimento lhe causara prejuízo significativo, evidentemente está incorporado ao seu patrimônio o direito de ter consumada a importação à luz do regime jurídico, inclusive tributário, então vigente. Salvo se as alterações desse regime o favoreçam, pois neste caso se aplica o princípio da irretroatividade.
Com o perdimento do bem desfaz-se o fato gerador do imposto, de modo que não se pode admitir mais sua cobrança.
Existem duas espécies de alíquotas no imposto de importação. Uma é a chamada alíquota específica, que é expressa por uma quantia determinada, em função da unidade de quantificação dos bens importados. A outra é a ad valorem, indicada em porcentagem a ser calculada sobre o valor do bem.
Sendo, como é, o imposto de importação um tributo com função predominantemente extrafiscal, foi ele colocado como uma das exceções ao princípio da anterioridade da lei ao exercício financeiro. Pode ele ser aumentado no curso do exercício financeiro. Também a ele não se aplica em plenitude o princípio da legalidade, visto que suas alíquotas podem ser elevadas e reduzidas, dentro dos limites fixados em lei, por ato do Poder Executivo.
A alteração das alíquotas, porém, não é ato discricionário. Por isto, para ser válido, há de ser fundamentado, com indicação expressa e específica do objetivo a ser alcançado. Não basta a indicação genérica, dizendo-se que a alteração se faz para ajustar o imposto aos objetivos da política cambial e do comércio exterior. O objetivo a ser alcançado tem de ser indicado especificamente, pena de invalidade do ato, que sem essa indicação específica se revela discricionário.
Embora não o digam expressamente a Constituição nem o Código, as alíquotas do imposto de importação devem variar conforme a essencialidade do produto, com o quê se estará pondo em prática o princípio da capacidade contributiva ou, mais exatamente, capacidade econômica.
Nos termos do Código Tributário Nacional, quando a alíquota for específica, a base de cálculo é a unidade de medida adotada pela lei para o caso. Quando da alíquota for ad valorem, a base de cálculo é o preço normal que o produto, ou seu similar, alcançaria, ao tempo da importação, em uma venda em condições de livre concorrência, para entrega no porto ou lugar da entrada do produto no País. E, finalmente, em se tratando de produto apreendido ou abandonado, levado a leilão, a base de cálculo será o preço da arrematação.
Contribuinte do imposto de importação é o importador ou quem a ele a lei equiparar. Em se tratando de produtos apreendidos ou abandonados, contribuinte será o arrematante destes.
O lançamento do imposto de importação deveria ser feito mediante declaração do sujeito passivo, que oferece ao fisco os elementos informativos necessários a esse fim, ao providenciar o despacho aduaneiro das mercadorias importadas.
Entretanto, a legislação em vigor determina seja feito o pagamento do tributo antes de qualquer providência da fiscalização, tendo-se, assim, um lançamento por homologação.
- imposto de exportação
O imposto de exportação tem função predominantemente extrafiscal. A ele não se aplica o princípio da anterioridade da lei em relação ao exercício financeiro e o princípio da legalidade se mostra atingido pela possibilidade de alterações de alíquotas, dentro dos limites legais, pelo Poder Executivo. Até a indicação dos produtos sujeitos ao imposto é feita por órgão do Poder Executivo.
O âmbito material de incidência do imposto sobre exportações e, nos termos do artigo 153 da Constituição Federal e do artigo 23 do Código Tributário Nacional a exportação de produtos nacionais ou nacionalizados, que se configura com a saída destes do território nacional.
Se o produto que sai do País não consta da lista o caso é de não incidência tributária.
Considera-se ocorrido o fato gerador no momento da expedição da guia de exportação ou documento equivalente. O Código Tributário Nacional diz que o fato gerador é a saída do produto do território nacional, mas tal saída, por ficção legal, ocorre no momento da expedição da guia de exportação ou documento equivalente.
A expedição da guia de exportação não é fato gerador do tributo. É simplesmente o momento em que se considera, para fins de cobrança do imposto, exteriorizado o fato exportação.
Não se consumando, porém, a exportação, por qualquer motivo, o imposto deve ser restituído, eis que efetivamente inocorreu seu fato gerador sendo, assim, indevido o seu pagamento.
Em face do princípio da irretroatividade das leis, aplicam-se ao imposto de exportação todas as considerações feitas ao fato gerador do imposto de importação.
A alíquota do imposto de exportação pode ser específica ou ad valorem. O Poder Executivo pode, nos limites fixados em lei, alterar as alíquotas do imposto em função dos objetivos da política cambial e do comércio exterior.
A lei ordinária não cogita, atualmente, de alíquota específica. A alíquota ad valorem é de 30%, “facultado ao Poder Executivo reduzi-la ou aumentá-la, para atender aos objetivos da política cambial e do comércio exterior” (Lei n.º 9.716/98). A alíquota máxima desse imposto não pode ser superior a 150%. A rigor, cada redução ou aumento, tem de ser justificado.
A base de cálculo do imposto de exportação e, em se tratando de produtos sujeito a alíquota específica, a unidade de medida adotada pela lei, e, em se tratando de produto sujeito a alíquota ad valorem, o preço normal que o produto, ou seu similar, ao tempo da exportação, em uma venda em condições de livre concorrência.
Compete ao Conselho Monetário Nacional expedir normas sobre a determinação da base de cálculo do imposto e fixar critérios específicos, ou estabelecer pauta de valor mínimo, para os caos nos quais o preço do produto for de difícil apuração, ou for suscetível de oscilações bruscas no mercado internacional.
A Constituição faculta ao Poder Executivo alterar as alíquotas do imposto. Não sua base de cálculo.
Contribuinte do imposto é o exportador ou quem a lei a ele equiparar.
O lançamento do imposto de exportação geralmente é feito mediante declaração prestada pelo exportador, mas a autoridade da Administração Tributária tem a faculdade de recusar qualquer dos elementos dessa declaração, especialmente o preço das mercadorias, pois é o preço da venda, constante da fatura comercial, mera indicação, visto como a lei não o adotou como base de cálculo.
Como acontece com os impostos em geral, também o imposto de exportação pode ser objeto de lançamento de ofício, nos termos do artigo 149 do Código Tributário Nacional.
A utilização do imposto de exportação é eventual, eis que ele não representa fonte de receita orçamentária permanente. A incidência do imposto fica a depender de situações ocasionais, ligadas à conjuntura econômica.
- imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza
O imposto de renda é de enorme importância no orçamento da União, onde hoje figura como a principal fonte de receita tributária. Tem, portanto, função nitidamente fiscal. É inegável também a importância do imposto de renda como instrumento de intervenção do Poder Público no domínio econômico.
Com efeito, o imposto de renda é instrumento fundamental na redistribuição das riquezas, não apenas em razão das pessoas, como também de lugares. Assim, pode-se afirmar que o imposto de renda, embora tenha função predominantemente fiscal, tem também função extrafiscal altamente relevante.
O âmbito material de incidência do imposto de renda é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; e de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no conceito de renda. A definição do fato gerador do imposto de renda, pelo legislador ordinário, tem sido casuística, e nem sempre se mantém no âmbito material acima indicado.
A incidência do imposto independe da denominação de receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. Na hipótese de receita ou rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto.
Na expressão do Código Tributário Nacional, renda é sempre um produto, um resultado, quer do trabalho, quer do capital, quer da combinação desses fatores. Os demais acréscimos patrimoniais que não se comportem no conceito de renda são proventos.
A base de cálculo do imposto é o montante real, arbitrado ou presumido da renda ou dos proventos tributáveis. A forma de determinação da base de cálculo varia de acordo com o tipo de contribuinte.
Em se tratando de pessoa jurídica, a base de cálculo do imposto é o lucro, que pode ser, conforme o critério de determinação, real, arbitrado e presumido. Em se tratando de pessoa física ou natural, a base de cálculo do imposto era a renda líquida, mas agora passou a ser o rendimento.
O lucro real, que constitui a base de cálculo de imposto de renda das pessoas jurídicas em geral, pode ser entendido como o acréscimo real do patrimônio da empresa, em determinado período.
A legislação em vigor define como lucro real “o lucro líquido do exercício ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas pela legislação tributária”. O lucro líquido é determinado mediante escrituração contábil de todos os fatos com implicações patrimoniais, todas as receitas e todos os custos e despesas, observando-se, em tudo isto, as regras da legislação pertinente ao imposto de renda.
As firmas individuais e as pessoas jurídicas cuja receita bruta seja inferior a determinado montante e que atendam, ainda, a outras exigências da lei ficam dispensadas de fazer a escrituração contábil de suas transações e o imposto de renda, nestes casos, é calculado sobre o lucro presumido, que é determinado pela aplicação de coeficientes legalmente definidos, sobre a receita bruta anual, conforme a natureza da atividade. Para apuração da receita bruta é sempre considerado o ano civil.
A definição do coeficiente não pode ser dada pelo fisco discricionariamente. No lançamento do tributo a autoridade administrativa há de ser sempre presente sua definição legal, constante do artigo 3º do Código Tributário Nacional. A cobrança do tributo, por isto mesmo, é sempre atividade administrativa plenamente vinculada.
É importante fixar a idéia de que a tributação com base no lucro presumido é uma opção do contribuinte que atenda a certas exigências legais.
A regra é ser o imposto calculado sobre o lucro real. A tributação com base no lucro arbitrado poderá ocorrer nos seguintes casos:
a) o contribuinte, sujeito à tributação com base no lucro real, não dispõe de escrituração na forma das leis comerciais ou fiscais, ou deixa de elaborar as demonstrações financeiras legalmente exigidas;
b) o contribuinte, sujeito à tributação com base no lucro presumido, deixa de cumprir as obrigações acessórias relativas à sua determinação;
c) recusa-se o contribuinte a apresentar à Administração tributária os livros ou documentos de sua escrituração;
d) a escrituração mantida pelo contribuinte contém vícios, erros ou deficiências que a tornam imprestável para a determinação do lucro, real ou presumido;
e) o comissário ou representante da pessoa jurídica estrangeira deixa de fazer, em sua escrituração contábil, a apuração de seu lucro separadamente do lucro do comitente ou representado domiciliado no exterior;
f) o contribuinte espontaneamente opta por essa forma de cálculo do imposto.
O lucro arbitrado será uma porcentagem da receita bruta, se esta, obviamente, for conhecida. Compete ao Ministério da Fazenda fixar tal porcentagem, levando em conta a natureza da atividade econômica do contribuinte.
Não sendo conhecida a receita bruta, a autoridade poderá arbitrar o lucro com base no valor do ativo, do capital social, do patrimônio líquido, da folha de pagamento dos empregados, das compras, do aluguel das instalações ou do lucro líquido auferido pelo contribuinte em períodos anteriores.
Mesmo ultrapassado o prazo para declaração de rendimento, desde que não encerrada a questão do lançamento na esfera administrativa, poderá o contribuinte oferecer demonstração contábil de seu lucro real, com base no qual será calculado o seu imposto de renda. Ou da ocorrência de prejuízo que o eximirá do imposto.
Do ponto de vista rigorosamente jurídico, o direito do contribuinte de demonstrar lucro real menor do que o arbitrado pela autoridade administrativa só encontra limite na coisa julgada.
A tributação com base no lucro arbitrado não é penalidade, nem como tal pode ser entendida, em face da Constituição e do Código Tributário Nacional. É apenas um meio, uma técnica, cuja adoção a lei autoriza, à míngua de forma mais adequada de tributar a renda das pessoas jurídicas que não a apurem mediante escrituração contábil.
As pessoas jurídicas dedicadas apenas à prestação de serviços profissionais são isentas do imposto de renda, sendo os seus sócios tributados pelos lucros respectivos.
A lei pode atribuir a condição de contribuinte ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou proventos tributáveis. Essa faculdade tem por fim possibilitar a tributação de rendimentos e consideração à denominada teoria da fonte. Se a renda ou os proventos foram pagos por fonte brasileira, aí então a lei considera contribuinte a fonte. Nestes casos, em verdade, o imposto incidindo sobre uma despesa, e não sobre uma renda.
Pode também a lei atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto. Neste caso, o contribuinte é efetivamente aquele que aufere a renda ou os proventos. A fonte é apenas responsável, nos termos do artigo 121, parágrafo único, inciso II do Código Tributário Nacional.
O dever jurídico de efetuar o desconto do imposto de renda na fonte tem como fato gerador o pagamento ou o crédito do rendimento respectivo. É que o imposto é devido pelo beneficiário da renda, e esta somente ocorre com o pagamento ou o crédito. Ocorrendo pagamento, haverá disponibilidade jurídica do valor creditado.
O lançamento do imposto de renda já foi um exemplo típico de lançamento mediante declaração, previsto no artigo 147 do Código Tributário Nacional. Atualmente, porém, a declaração de rendimentos é entregue e o contribuinte recebe, desde logo, a intimação para o pagamento do tributo nos termos de sua declaração, de sorte que o lançamento, a rigor, já não se faz por declaração, mas por homologação.
Se o contribuinte não faz, como devia, sua declaração, ou se a faz de forma errada, ou incompleta, a autoridade administrativa fará o lançamento de ofício, nos termos do artigo 149 do Código Tributário Nacional. Pode, também, ser efetuada de ofício a revisão de lançamento já feito com base na declaração do contribuinte.
Em se tratando de imposto descontado na fonte, o lançamento é feito por homologação, nos termos do artigo 150 do Código Tributário Nacional.
Ocorre também lançamento por homologação em todos os caos nos quais o pagamento do imposto seja feito sem que a autoridade administrativa tenha examinado os elementos fornecidos pelo contribuinte e expedido manifestação a respeito.

Fonte: Curso de Direito Tributário. Hugo de Brito Machado.

Vícios do Negócio Jurídico: Fraudes Contra Credores

A fraude contra credores é um dos defeitos dos atos jurídicos, um dos chamados vícios sociais. É, portanto, princípio assente que o patrimônio do devedor constitui garantia comum de seus credores. Se estes dispensam garantias reais ou especiais para assegurar o adimplemento de seu crédito, o fazem pressupondo que o devedor aja dentro dos princípios da boa-fé.
Ao contrair a obrigação, contentam-se os credores com a existência do patrimônio do devedor como garantia suficiente. Assim, quando o devedor age com malícia, para depauperar seu patrimônio, há fraude, podendo dos credores insurgir-se contra os atos por meio da ação pauliana.
Na fraude contra credores, o preceito a ser protegido é a defesa dos credores, a igualdade entre eles e o patrimônio do devedor, enfim, a garantia dos créditos. Trata-se, pois, de aplicação do conceito mais amplo.
O objeto da ação pauliana é anular o ato tido como prejudicial ao credor. Melhor será falar em ineficácia do ato em relação aos credores do que propriamente em anulação, como defende com razão a doutrina mais moderna. Essa não é, porém, a diretriz do nosso Código Civil, embora os efeitos sejam típicos de ineficácia do ato ou do negócio. Na realidade, o que ocorre em concreto é um processo ou conduta fraudatória.
É fraude contra credores qualquer ato praticado pelo devedor já insolvente ou por esse ato levado à insolvência com prejuízo de seus credores.
São três os requisitos para a tipificação da fraude contra credores: a anterioridade do crédito, o consilium fraudis e o eventus damni.
A anterioridade do crédito, em face da prática fraudulenta está expressamente prevista no artigo 158, § 2º do Código Civil.
Quanto aos créditos condicionais, no que tange ao crédito sob condição resolutiva, não há dúvida que o ato fraudulento o atinge. Com relação aos créditos sob condição suspensiva, há divergências na doutrina, pois, sendo seu implemento futuro, resta saber como colocar o requisito da anterioridade do crédito. Há autores defensores da tese de que, mesmo no caso de suspensividade da condição, há direito eventual do credor; existe, portanto, anterioridade; já pode ser resguardada qualquer violação do direito, como é a fraude contra credores.
Outra hipótese trazida pela doutrina diz respeito à fraude que objetiva o futuro. O credor posterior conhecia ou devia conhecer os atos ditos fraudulentos; não pode, pois, impugná-los. Caso não conhecesse as manobras, o vício seria outro, dolo ou simulação; nesse caso, a ação pauliana seria imprópria.
Da mesma forma, o eventus damni necessita estar presente para ocorrer a fraude tratada. Sem o prejuízo, não existe legítimo interesse para propositura da ação pauliana.
Verifica-se o eventus damni sempre que o ato for a causa do dano, tendo determinado a insolvência ou a agravado. Protege-se o credor quirografário, bem como aquele cuja garantia se mostrar insuficiente.
O dano constitui elemento da fraude contra credores.
O terceiro requisito é elemento subjetivo, ou seja, o consilium fraudis. Em nosso direito, esse elemento subjetivo dispensa a intenção precípua de prejudicar, bastando para existência da fraude o conhecimento dos danos resultantes da prática do ato.
No que diz respeito aos casos de transmissão gratuita e de remissão de dívidas, nos termos do artigo 158 do Código Civil, a fraude constitui por si mesma, independentemente do conhecimento ou não do vício. Basta o estado de insolvência do devedor para que o ato seja tido como fraudulento, pouco importando que o devedor ou o terceiro conhecesse o estado de insolvência.
A insolvência deve ser notória ou deve haver motivo para ser conhecida do outro lado contratante.
A notoriedade e a ciência da insolvência pelo outro contratante dependem, exclusivamente, do caso concreto, podendo, no entanto, ser traçadas balizas para essa prova, mas nunca de forma inflexível.
Tal notoriedade de insolvência deve ser provada na ação pauliana, não se confundindo com os fatos notórios que eventualmente podem ser utilizados tanto nessa ação como em qualquer outra.
O conceito atual de fraude não implica em utilização de meios ilícitos. Pode o vício consistir em atos plenamente válidos, perfeitos e lícitos, mormente porque, sempre que desaparecer a insolvência, ainda que no curso da ação pauliana, desaparece o interesse para a demanda.
A intenção de prejudicar também não é requisito.
Quem compra o bem de agente insolvente, ou em vias de se tornar tal, deve prever que esse ato pode lesar credores. Não lhe é lícito ignorar que a lei proíbe a aquisição nessas circunstâncias, na proteção dos respectivos credores. Esse é o princípio legal.
Contudo, o erro de fato aproveita ao terceiro adquirente se provar que a insolvência não era notória e que não possuía motivos para conhecê-la. Mas a prova lhe compete. Quanto ao próprio devedor, a fraude, nessas circunstâncias, era presumida.
Os credores que movem a ação pauliana o fazem em seu nome, atacando ato fraudulento como direito seu.
Quanto à natureza da ação, a doutrina diverge. Dizem uns ser direito real, enquanto outros a entendem como direito pessoal. Essa última é a corrente majoritária. Sua finalidade é anular ato fraudulento, visando ao devedor alienante e ao adquirente, participantes da fraude. Na verdade, a real finalidade da ação é tornar o atou ou negócio ineficaz, proporcionando que o bem alienado retorne à massa patrimonial do devedor, beneficiando, em síntese, todos os credores. Se o ato houver sido gratuito, seu intento é evidentemente evitar o enriquecimento ilícito.
A natureza da ação é revocatória e tem por fim a recomposição do patrimônio. Assim, não pode a ação ser proposta contra atos que não levaram o devedor à insolvência nem contra aqueles atos praticados pelos quais o devedor deixou de ganhar algo.
De acordo com nosso estatuto civil, só os credores quirografários podem exercer a ação. O credor com garantia pode também ajuizar a ação se a garantia for insuficiente: nesse caso, ele será um credor quirografário no montante no qual a garantia não o protege. Incumbe a esse provar que a garantia não é suficiente para cobrir a integralidade do crédito. A ação deverá ser movida contra todos os participantes do ato em fraude.
O terceiro adquirente pode ser chamado à relação em diversas hipóteses, desde que se constate o conluio e sua má-fé. Esta existirá sempre que a insolvência for notória ou sempre que esse terceiro tiver motivos para conhecê-la.
Nos termos do artigo 165 do Código Civil, a anulação aproveita a todos os credores sem distinção, quirografários ou privilegiados. Ainda que não exista concurso de credores aberto, o resultado da ação beneficia a todos os credores.
A anulação só será acolhida até o montante do prejuízo dos credores.
Se o escopo dos atos revogados era apenas atribuir preferências a determinado credor, o efeito da ação importará tão só no desaparecimento de dita preferência, como diz o parágrafo único do artigo 165 do Código Civil.
O artigo 160 do Código Civil trata do meio que possui o adquirente de evitar a anulação do ato, mediante ação pauliana. São requisitos de acordo com esse dispositivo: que o adquirente não tenha pago o preço; que o preço do negócio seja aproximadamente o corrente; que seja feito depósito desse preço em Juízo, com citação de todos o interessados. O vigente Código suprime a citação por edital. Deverá ser obtida a citação pessoal dos interessados; a citação por edital será válida e necessária desde que obedecidos os princípios processuais para o caso concreto que a propicia.
O adquirente só ode valer-se desse meio se o preço contratado foi o justo, devendo consignar em Juízo e citar todos os interessados.
O meio processual é a ação de consignação em pagamento, na qual algum credor poderá contestar e alegar que o preço não é real, não é o valor corrente de mercado. O deslinde caberá à perícia que dirá se o preço é real ou não. Não deve ser negado, contudo, ao adquirente o direito de complementar o justo preço alcançado pela perícia, atingindo-se, então, a intenção da lei.
De acordo com o dispositivo ora em estudo, o adquirente que ainda não ultimou o pagamento pode optar por restituir o objeto comprado e desfazer o negócio ou depositar o preço. Essa opção é exclusivamente sua, não podendo os credores se insurgir contra a escolha, pois dela não lhes advirá prejuízo.
Pelo princípio do artigo 162 do Código Civil, o credor quirografário que receber do devedor insolvente o pagamento da dívida ainda não vencida fica obrigado a repor o que recebeu, em benefício do acervo. São requisitos para a ação pauliana, sob o fundamento do citado artigo: que a dívida não esteja vencida, que tenha sido paga por credor insolvente e que o pagamento seja feito a credor quirografário. Se a dívida for vencida, o pagamento subsistirá.
Na dação em pagamento pode surgir a fraude, mesmo no caso de dívida vencida. É o caso do bem dado em pagamento suplantar a dívida; evidentemente, haverá excesso em prejuízo dos credores. Esse excesso ou é doação ou negócio oneroso e, nesse caso, cabível a ação pauliana.
Também nesse dispositivo exige-se a ciência da insolvência por parte do credor que recebe antecipadamente. O princípio do artigo 159 do Código Civil é geral, aplicável a todos os negócios jurídicos onerosos.
O pagamento antecipado feito a credor privilegiado também pode ocasionar dano aos credores, quando o pagamento for em valor superior ao bem dado em garantia. Nesse caso, o que superar em valor do bem deve ser entendido como pagamento feito a credor quirografário e, portanto, anulável.
Cumpre anotar que, uma vez procedente a ação pauliana com fundamento no artigo 162 do Código Civil, deve o credor então beneficiado repor o que recebeu, não para o autor da ação, mas para o acervo de bens. Reside nesse aspecto, processualmente, uma das particularidades interessantes da ação pauliana, tanto que se defende que se trata de ineficácia do ato. Qualquer credor pode ingressar como assistente do autor.
O artigo 163 do Código Civil dispõe que “presumem-se fraudatórias dos direitos dos outros credores as garantias de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor”. A ação pauliana com fundamento nesse dispositivo tem por fim anular as garantias dadas. Aqui, a ação pode ser intentada ainda que o credor não conheça o estado de insolvência, pois se trata de presunção absoluta.
Uma vez que as garantias pessoais em nada afetam o patrimônio do devedor, o texto refere-se evidentemente às garantias reais. Não importa estar vencida ou não.
Por fim, o artigo 164 do Código Civil dispõe sobre atos não passíveis de ação pauliana: “presumem-se, porém, de boa-fé e valem os negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial do devedor, ou à subsistência do devedor e de sua família”.
De acordo com o artigo 1.813 do Código Civil, podem os credores aceitar herança renunciada pelo devedor. Essa aceitação é feita com a autorização do Juiz, em nome do herdeiro, até o montante suficiente para cobrir o débito. O saldo eventualmente remanescente não ficará com o herdeiro renunciante, pois ocorreu sua renúncia, mas será devolvido ao monte, para a partilha entre os demais herdeiros.
Em face do princípio da saisine, o herdeiro que renuncia à herança abre mão do direito praticamente adquirido (trata-se de ficção legal), diminui seu patrimônio e prejudica, portanto, seus credores. Basta provar a insolvência, sendo desnecessária a intenção de fraudar.
O princípio da aceitação por parte dos credores é exclusivo da herança, não se aplicando às doações e aos legados sob o fundamento de que nesses casos o repúdio ao benefício pode ocorrer por motivos de ordem moral.
Pelo artigo 193 do Código Civil, qualquer interessado pode alegar prescrição. Desse modo, podem os credores apelar para a prescrição na hipótese de quedar-se inerte o devedor quando demandado, como também podem interromper a prescrição de acordo com o artigo 203. Ingressam os credores no processo por meio do instituto da assistência. A renúncia à prescrição deve receber tratamento análogo ao da herança.
Na fraude contra credores, o devedor adianta-se a qualquer providência judicial de seus credores para dissipar seus bens, surrupiá-los, remir dívidas, beneficiar certos credores etc. Nessa hipótese, o credor ainda não agiu em Juízo, pois a obrigação pode estar em curso, sem poder ser exigido seu cumprimento. O interesse na fraude contra credores é de âmbito privado. A insolvência do devedor é requisito fundamental para o instituto.
Na fraude de execução, o interesse é público, porque já existe demanda em curso; não é necessário, portanto, que tenha sido proferida a sentença. O interesse é público porque existe processo, daí por que vem a matéria disciplinada no estatuto processual.
Na fraude de execução, o elemento má-fé é indiferente, tendo do devedor como do adquirente a qualquer título, pois é presumido. Nessa hipótese, existe mera declaração de ineficácia dos atos fraudulentos. Não se trata de anulação, como na fraude contra credores; conforme já mencionado, a moderna doutrina tende a considerar esses negócios ineficazes.
Não sobra dúvida, no entanto, que ambos os institutos buscam a mesma finalidade, ou seja, proteger o credor contra os artifícios do devedor que procura subtrair seu patrimônio. Ocorre na fraude de execução um procedimento mais simplificado para o credor, que não necessita do remédio pauliano para atingir seus fins. O fato, porém, de o ato inquinado ser anulado na ação pauliana ou declarado ineficaz na fraude de execução não terá maior importância prática, desde que o credor seja satisfeito.
Tanto na fraude de execução, como na fraude contra credores, a alienação ou oneração, por si só, pode não configurar fraude, se o devedor possuir outros bens que suportem as dívidas. Nesse caso, não haverá dano.
Sustentada e provada a fraude no curso da ação, pode o credor pedir a penhora do bem fraudulentamente alienado, pois tal alienação para o direito público é ineficaz em relação a terceiros. Estes, é claro, terão ação regressiva contra o transmitente para se ressarcirem do que pagaram, emulada com perdas e danos, se presentes seus requisitos.
A jurisprudência majoritária entende que a fraude de execução pode ocorrer a partir da citação, quando se tem a ação por proposta e ajuizada.
Em que pese a ação revocatória na falência ter o mesmo objeto, esta não tem por finalidade anular o ato, mas simplesmente torná-lo ineficaz em relação à massa. Não se confunde, portanto, com a ação pauliana. A ação revocatória falencial existe tão só em razão da quebra.

Fonte: Direito Civil – Parte Geral. Sílvio de Salvo Venosa

Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Considerações Gerais e Parametricidade

A Constituição prevê em seu artigo 102, § 1º, que a argüição de descumprimento de preceito fundamental dela decorrente será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. Trata-se de única hipótese de competência originária do Supremo Tribunal Federal preceituada em norma constitucional de eficácia limitada. O instituto foi regulamentado pela Lei n.º 9882/99.
A indicação dos preceitos que se entende por fundamentais, cujo descumprimento autoriza a argüição, não consta do texto normativo, mas serão extraídos da própria Constituição por interpretação do Supremo Tribunal Federal, que é o seu guardião. Apesar de a Constituição estabelecer, em seus artigos 1º a 4º, os princípios fundamentais, que são mais amplos, abrangendo aqueles e todas as prescrições que dão o sentido básico do regime constitucional, como são, por exemplo, as que apontam dos direitos e garantias fundamentais.
A noção de preceito fundamental envolve a compreensão da Constituição como ordem de valores, que caracteriza o seu núcleo central. Abrange, portanto, as normas que traduzem os valores supremos da sociedade, sem os quais haverá inevitavelmente sua desagregação.
Podem ser identificados como princípios fundamentais:
- os princípios fundamentais do Título I da Constituição, que fixam as estruturas básicas de configuração política do Estado (arts. 1º ao 4º);
- os direitos e garantias fundamentais, que limitam a atuação dos poderes em favor da dignidade da pessoa humana (sejam declarados no catálogo expressado no Título II ou não), ante a abertura material proporcionada pelo § 2º do artigo 5º e, agora, pelo § 3º do mesmo artigo;
- os princípios constitucionais sensíveis, cuja inobservância pelos Estados autoriza a intervenção federal (art. 34, VII); e
- as cláusulas pétreas, que funcionam como limitações materiais ou substanciais ao poder de reforma constitucional, compreendendo as explícitas (art. 60, § 4º, incisos I a IV) e as implícitas (ou inerentes, que são aquelas limitações não previstas expressamente no texto constitucional, mas que, sem embargo, são inerentes ao sistema consagrado na Constituição, como, por exemplo, a vedação de modificar o próprio titular do Poder Constituinte Originário e do Poder Reformador, bem assim a impossibilidade de alterar o processo constitucional de emenda).
É o exame sistemático das disposições constitucionais integrantes do modelo constitucional que permitirá explicitar o conteúdo de determinado princípio. É o estudo da ordem constitucional no seu texto normativo e nas suas relações de interdependência que permite identificar as disposições essenciais para a preservação dos princípios basilares dos preceitos fundamentais em determinado sistema.
A lesão a preceito fundamental não se configurará apenas quando se verificar possível afronta a um princípio fundamental tal como assente na ordem constitucional, mas também a disposições que confiram densidade normativa ou significado específico a esse princípio.
A despeito de a Constituição Federal não haver previsto a argüição de descumprimento de preceito fundamental de Constituição Estadual, não haveria impedimento a que o instituto fosse consagrado nas Constituições dos Estados-Membros para a defesa de seus preceitos fundamentais, em decorrência do princípio da simetria com o modelo federal. Nessa hipótese, cabe ao Tribunal de Justiça a competência para processar e julgar a ação especial.
São duas as espécies de argüição: 1) a denominada argüição autônoma, prevista no artigo 1º da Lei 9.882/99, que constitui processo objetivo, devendo ser utilizada quando as ações constitucionais não forem cabíveis ou se revelarem inidôneas para afastar ou impedir lesão a preceito fundamental, sem qualquer outro processo judicial anterior; 2) argüição incidental, de que trata o inciso I do artigo 4º da Lei n.º 9.882/99, paralela a um processo judicial já instaurado, e que surge em sua função. Representa ela um mecanismo destinado a provocar a apreciação do Supremo Tribunal Federal sobre controvérsia constitucional relevante que esteja sendo discutida no âmbito de qualquer Juízo ou Tribunal, quando inexistir ou meio idôneo para sanar a lesividade ao preceito fundamental.
Nesse caso, a decisão da controvérsia pelo Supremo Tribunal Federal, vinculará não apenas o julgamento do caso concreto que a ensejou, como também todos os outros em que a mesma questão esteja sendo discutida. Diferentemente da argüição autônoma, a argüição incidental somente poderá ter por objeto atos de cunho normativo, dela afastando os atos não normativos do Poder Público.
A argüição pode ser preventiva, quando objetiva evitar lesões a princípios direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal, ou repressiva, quando visa reparar aquelas lesões causadas pela conduta comissiva ou omissiva de qualquer dos poderes públicos.
Os atos do Poder Público que podem ser objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental são aqueles emitidos pelo Estado ou executados por entidades privadas que atuam por delegação do Poder Público, como as controladas pelo Estado ou titularizadas exclusivamente por particulares, dando-se como exemplo as concessionárias e permissionárias de serviço público, ou os dirigentes de entidades privadas de ensino. É necessário, no entanto, que os atos que pratiquem não sejam apenas de gestão, mas que envolvam parcela de competência pública.
Os atos normativos emanados do Poder Público podem ser objeto da argüição. Assim, as emendas constitucionais, as leis complementares, as leis ordinárias e delegadas, as medidas provisórias, as resoluções e os decretos legislativos.
Compreendem também no âmbito dos atos normativos os atos infralegais ou secundários, como os decretos, os regulamentos de execução, as portarias, as instruções normativas, as resoluções, os despachos e pareceres normativos, os avisos, entre outros. A ADPF viabiliza, nesta seara, o controle da constitucionalidade dos atos infralegais, retirando-os do parâmetro da ilegalidade, para considerá-los como violadores da própria Constituição, desde que relativos aos seus preceitos fundamentais, como os princípios constitucionais da legalidade, a separação dos poderes e os direitos fundamentais.
Note-se, todavia, que não cabe a argüição, em se tratando de ato legislativo projetado, como as propostas de emenda à Constituição, ou os projetos de lei, uma vez que, pela dicção do artigo 1º da Lei n.º 9.882/99, malgrado sua redação aberta, a argüição incide sobre atos do Poder Público, não se permitindo a jurisdição constitucional sobre questões interna corporis do Legislativo.
A argüição constitui mecanismo para controle de atos não normativos do Poder Público, concretos ou individuais. Apesar de os atos administrativos de individualização de direito lograrem proteção por meio de ações subjetivas, como o mandado de segurança, a ação popular, a ação civil pública e o mandado de segurança coletivo, aqueles de repercussão geral como os editais de licitação, contratos administrativos, concursos públicos, decisões de Tribunais de Contas, desde que haja o descumprimento de preceito fundamental e seja relevante o fundamento da controvérsia constitucional, podem ser objeto da ADPF.
Os atos judiciais consubstanciados em decisões proferidas em situações concretas ou individuais não se sujeitam, por ausência de conteúdo normativo, ao controle concentrado de constitucionalidade. A impugnação desses atos se dá por meio de recursos próprio, o que afastaria o cabimento da argüição. Ultrapassado, no entanto, o óbice do artigo 4º, § 1º da Lei n.º 9.882/99, possível será a utilização da ação especial.
Cabível ainda a argüição quando há lesão a preceito fundamental decorrente de mera interpretação judicial do texto constitucional. Nesses casos, a controvérsia não tem por base legal a legitimidade ou não de uma lei ou ato normativo, mas se assenta na legitimidade ou não de uma interpretação constitucional.
Os atos municipais contestados em face da Constituição Federal não se sujeitam ao controle concentrado de constitucionalidade, que alcança as leis e atos normativos federais (art. 102, I, a da CF), sendo cabível quanto aqueles ao controle difuso incidental, que propicia o exame da matéria, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, por meio de recurso extraordinário.
O controle concentrado dos atos municipais é possível, desde que o contraste se faça em relação à Constituição do Estado-Membro, cabendo ao Tribunal de Justiça processar e julgar a ação direta de inconstitucionalidade.
A Lei n.º 9.882/99 incluiu, no entanto, a lei ou ato normativo municipal no âmbito da argüição de descumprimento de preceito fundamental, possibilitando que o Supremo Tribunal Federal, em jurisdição concentrada, examine a controvérsia constitucional, decidindo pela validade ou não da lei municipal em face da Constituição Federal, quando for relevante o fundamento.
Na argüição de descumprimento de preceito fundamental acham-se incluídos lei ou ato normativo anteriores à Constituição.
Em se tratando de controle abstrato de constitucionalidade, por meio de ação direta, o Supremo Tribunal Federal vem entendendo que a questão se resolve no âmbito do direito intemporal, sendo, pois, incabível o controle concentrado de constitucionalidade do direito pré-constitucional. Para o Supremo Tribunal Federal, o contraste da nova Constituição e o direito anterior se resolve no plano da vigência e não no da validade.
A argüição de descumprimento de preceito fundamental poderá ser proposta contra ato normativo revogado, tendo em vista o interesse jurídico quanto à legitimidade de sua aplicação no passado, o que não se admite no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade: esta foi orientação do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 33.
O Supremo Tribunal Federal decidiu que deve ser admitida a argüição de descumprimento de preceito fundamental contra medida provisória rejeitada, a fim de que no julgamento da ação seja discutida a adequação da interpretação do § 11 do artigo 62 da Constituição.
Os atos omissivos do Poder Público sujeitam-se ao controle de constitucionalidade, por meio da ação de argüição de descumprimento de preceito fundamental.
Segundo o § 1º do artigo 4 da Lei n.º 9.882/99, a argüição não será admitida quando houver qualquer outro meio eficaz para sanar a lesividade. Verifica-se, portanto, que a argüição constitui um instrumento excepcional e extremo, supletivo e subsidiário, só podendo ser utilizado quando inexistir outro meio eficaz para sanar a lesividade, como a argüição de inconstitucionalidade, os recursos previstos na legislação processual, inclusive o extraordinário. Trata-se do princípio da subsidiariedade, que condiciona o ajuizamento dessa ação constitucional à ausência de qualquer outro meio processual apto a sanar, de modo eficaz, a situação de lesividade indicada pelo autor.
Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não se tem, na maioria dos casos julgados, admitido a argüição, se existente outro meio capaz de sanar a lesividade do ato impugnado, é dizer, o Supremo Tribunal Federal tem adotado o princípio da subsidiariedade, ao constatar a existência de outros remédios jurídicos, como o recurso extraordinário, a reclamação, a ação popular ou mandado de segurança, sem deixar de avaliá-los quanto à efetividade.
De uma perspectiva estritamente subjetiva, a ação só poderia ser proposta se já se tivesse verificado a exaustão de todos os meios eficazes para sanar a lesão no âmbito judicial. Uma leitura mais cuidadosa há de se revelar, porém, que na análise sobre a eficácia da proteção de preceito fundamental nesse processo deverá predominar um enfoque objetivo ou de proteção da ordem constitucional objetiva. Em outros termos, o princípio da subsidiariedade – inexistência de outro meio capaz de sanar a lesão – contido no § 1º do artigo 4º da Lei n.º 9.882/99, há de ser compreendido no contexto da ordem constitucional global. Nesse sentido, caso se considere o caráter enfaticamente objetivo do instituto (o que resulta, inclusive, da legitimação ativa) meio eficaz de sanar a lesão parecer ser aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata.
Nessa linha de pensamento, a ADPF, nada obstante o seu caráter subsidiário, pode ser considerada medida a ser utilizada com primazia, como se verifica com a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade. É que o princípio da subsidiariedade não caracteriza a ADPF como ação menor ou secundária. O que deve ser apurado é a relação do caráter objetivo dessa ação especial com a eficácia dos meios alternativo em solver a controvérsia.
Ainda em virtude do caráter subsidiário da ADPF, o Supremo Tribunal Federal admitiu a possibilidade de receber a argüição como ação direta de inconstitucionalidade, desde que, demonstrada a impossibilidade de se conhecer a ação como ADPF, em razão da existência de outro meio eficaz para impugnação da norma, qual seja, a ADI, porquanto o objeto do pedido principal é a declaração de inconstitucionalidade de preceito autônomo por ofensa a dispositivos constitucionais, restando observados os demais requisitos para propositura da ação direta.
Detêm legitimidade ativa para propositura da argüição os legitimados para ação direta de inconstitucionalidade mencionados no artigo 103 da Constituição e no artigo 2º da Lei n.º 9.882/99: o Presidente da República; a Mesa do Senado e da Câmara; a Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado ou do Distrito Federal; o Procurador-Geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com representação no Congresso Nacional; confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
A petição inicial deve conter a indicação do preceito que se considera violado. A indicação do ato questionado, a prova da violação do preceito fundamental e o pedido, com suas especificações.
A concessão de liminar é autorizada pelo artigo 5º, por decisão da maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal, e caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda em período de recesso, podendo o relator deferi-la ad referendum do Tribunal Pleno.
O relator poderá ouvir, antes de decidir sobre a medida liminar, os órgãos ou as autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da República, no prazo comum de cinco dias.
A liminar poderá consistir na determinação de que Juízes e Tribunais suspendam o andamento do processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da argüição, salvo se decorrente de coisa julgada.
Ao se aplicar na argüição de descumprimento de preceito fundamental o que estatuem os §§ 1º e 2º do artigo 11 da Lei n.º 9.868/99, para a ação direta de inconstitucionalidade, a eficácia da liminar, em regra, é ex nunc, salvo, excepcionalmente, quando o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa. A liminar também produz efeitos repristinatórios, tornado aplicável a legislação anterior acaso existente, exceto com expressa manifestação do Tribunal em sentido contrário.
A decisão sobre a argüição será tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros, silenciando a Lei acerca do quorum para deliberação, que parece dever ser o da maioria absoluta, nos moldes do artigo 23 da Lei n.º 9.868/99.
Julgada procedente a ação, deverá ser feita comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental.
Relativamente aos efeitos subjetivos, a decisão tem eficácia erga omnes e efeito vinculante para os demais órgãos do Poder Público.
A questão da constitucionalidade, com fundamento relevante, ficará solucionada no âmbito da argüição.
Quanto aos efeitos objetivos, se a argüição tiver resultado de um ato normativo, serão eles análogos aos da declaração de inconstitucionalidade. Se se tratar de ato administrativo – disposição de edital de licitação ou de concurso público, por exemplo – , acaso acolhido o pedido deverá ela ser retirada do regime jurídico do certame, ou, se este já tiver ocorrido, poderá ser declarado nulo. No tocante à decisão judicial, se a simples afirmação da tese jurídica não produzir consequência apta a evitar ou reparar a lesão a preceito fundamental, uma decisão específica deverá ser proferida pelo Juiz natural (isto é, o órgão judicial competente para apreciar a questão concreta) levando em conta a premissa lógica estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal.
No que concerne aos efeitos temporais, a regra geral é a de que a decisão produz efeitos ex tunc. A Lei n.º 9.882/99 prevê, no entanto, e seu artigo 11, que, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de arguição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista as razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração e decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
É irrecorrível a decisão que julga procedente ou improcedente a argüição, não podendo ser objeto de ação rescisória, cabendo reclamação contra o seu descumprimento, na forma do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

Fonte: Direito Constitucional. Kildare Gonçalves Carvalho.

Intervenção do Estado no Domínio Econômico e Social

A fisionomia do Direito Administrativo em cada país, seus contornos básicos, seus vetores e perspectivas são determinadas pelo Direito Constitucional nele vigente. Assim, pois, todos os institutos interessantes ao Direito Administrativo que dizem com a intervenção do Estado no domínio econômico e no domínio social haverão de consistir na aplicação concreta dos correspondentes comandos residentes na Constituição. Cumpre, portanto, verificar quais são as diretrizes que a Lei Maior impôs nessas matérias.
Diz o artigo 170, que abre o capítulo “Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica”:

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.”

De seu turno, o artigo 190, primeiro do título “Da Ordem Social”, estabelece: “A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”.
Ambos preceptivos, conquanto suficientemente claros e explícitos, devem ser tomados em conexão do com artigo 3º, no qual a Lei Magna faz uma explícita proclamação do projeto da República Federativa do Brasil – e, pois, de todo o Direito Público brasileiro. Deve-se referir, outrossim, que o artigo 5º, encartado entre os direitos e deveres individuais e coletivos, estabelece o inciso XXIII, que, “a propriedade atenderá a sua função social”.
À vista dos dispositivos citados, é claro a todas as luzes que a Constituição brasileira apresenta-se como uma estampada antítese do neoliberalismo, pois não entrega a satisfatória organização da vida econômica e social a uma suposta (e nunca demonstrada) eficiência do mercado. Pelo contrário, declara que o Estado brasileiro tem compromissos formalmente explicitados com os valores que nela se enunciam, obrigando a que a ordem econômica e social sejam realizadas de maneira a realizar os objetivos apontados
A Constituição estabeleceu uma grande divisão: de um lado, atividades que são da alçada dos particulares – as econômicas; e, de outro, atividades que são da alçada do Estado, logo, implicitamente qualificada como juridicamente não-econômicas – os serviços públicos. De par com elas, contemplou, ainda, atividades que podem ser da alçada de um e de outro.
O primeiro discrímen tem supina importância, pois é por via dele que, em termos práticos, se assegura a existência de um regime capitalista no país. Com efeito, ressalvados os monopólios já constitucionalmente designados (petróleo, gás, minérios e materiais nucleares), as atividades da alçada dos particulares – vale dizer, atividades econômicas – só podem ser desempenhadas pelo Estado em caráter absolutamente excepcional, isto é, em dois casos: quando isto for necessário por um imperativo da segurança nacional ou quando demandado por relevante interesse público, conforme definidos em lei (lei complementar).
Inversamente, as atividades previstas como da alçada do Estado – ou seja, os serviços públicos – só podem ser desempenhadas por particulares se o Estado os credenciar a prestá-las, por ato explícito, sem prejuízo de lhes preservar a titularidade.
Considerando-se panoramicamente a interferência do Estado na ordem econômica, percebe-se que esta pode ocorrer de três modos: a) ora dar-se-á através de seu poder de polícia, isto é, mediante lei e atos administrativos expedidos para executá-las, como agente normativo regulador da atividade econômica – caso em que exercerá as funções de fiscalização e em que o planejamento que conceber será meramente indicativo para o setor privado e determinante para o setor público (art. 174 da CF); b) ora ele próprio, em casos excepcionais, atuará empresarialmente, mediante pessoas que cria com tal objetivo; c) ora o fará mediante incentivos à iniciativa privada, estimulando-a com favores fiscais ou financiamentos, até mesmo a fundo perdido.
A título de planejar, o Estado não pode impor aos particulares nem mesmo o atendimento às diretrizes ou intenções pretendidas, mas apenas incentivar, atrair os particulares, mediante planejamento indicativo que se apresente como sedutor para condicionar a atuação da iniciativa privada.
O parágrafo único do artigo 176 da Constituição Federal não conferiu à lei o poder de excepcionar, a quem quer, seja o exercício livre – e em livre concorrência – de qualquer atividade econômica. O que foi permitido é que a lei excepcionasse o direito de exercê-la independentemente de algum ato de autorização de órgãos públicos.
O que a lei pode ressalvar é a desnecessidade de autorização para o exercício de certa atividade; nunca, porém, restringir a liberdade de empreendê-la, e na medida desejada. Evidentemente, não concerne aos aspectos econômicos, à livre decisão de atuar nos setores tais ou quais na amplitude acaso pretendida, mais ao ajuste do empreendimento a exigências atinentes à salubridade, a segurança, a higidez do meio ambiente, a qualidade mínima do produto em defesa do consumidor etc.
Os diversos bens jurídicos protegidos nas leis de polícia administrativa, para garantia da sociedade e dos consumidores, podem ser razão determinante da submissão do início da atividade econômica a uma autorização cuja expedição tomará em conta a consonância do empreendimento com o bem jurídico que a lei em questão haja se proposto a resguardar liminarmente.
Embora seja característico das limitações administrativas apenas impor deveres de abstenção, não se pretendendo por meio delas captar do particular atuações positivas, em nosso Direito Constitucional há uma exceção notável, e que se constitui em candente expressão do artigo 170, inciso III da Constituição Federal, onde se impõe o princípio da função social da propriedade. Esta, na conformidade com o artigo 5º, inciso XXIII, cumprirá sua função social, em cujo nome o proprietário é obrigado a prepor seu imóvel a uma função socialmente útil, seja em área urbana, seja em área rural.
Por força do princípio estatuído no artigo 170, inciso IV, relativo à livre concorrência e no inciso V do mesmo artigo, que impõe a defesa do consumidor, é dever do Estado repelir o uso incorreto do poder econômico, isto é, de modo gravo para os princípios da ordem econômica.
O CADE é o sujeito que na esfera administrativa tem a função de julgar as infrações à ordem econômica. É o seu Plenário que compete decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei. Cabe-lhe ordenar providências que conduzam à cessação de infração à ordem econômica, dentro do prazo que determinar; decidir os processos instaurados pela Secretaria de Direito Econômico – SDE do Ministério da Justiça; assim como decidir os recurso de ofício do Secretário da SDE e apreciar em grau de recurso as medidas preventivas adotadas pela SDE ou pelo conselheiro-relator.
A SDE – órgão do Ministério da Justiça – é legalmente encarregada de zelar pelo cumprimento da Lei n.º 8.884/94. Compete-lhe proceder a averiguações preliminares para instauração de processo administrativo, em face de indícios de infrações da ordem econômica, bem como, sendo o caso, instaurá-lo para a competente repressão. Se isto ocorrer, encaminhará o processo ao CADE para julgamento, oferecendo a cabível instrução. Mesmo se a SDE, ao cabo de suas apurações, considerar que o processo deve ser arquivado, terá que submeter a matéria ao CADE, recorrendo de ofício.
Constituem-se em infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços, ressalvando-se que como tal não se caracteriza a conquista de mercado decorrente de processo natural fundado na maior eficiência do agente econômico em relação a seus competidores; iii) aumentar arbitrariamente os lucros; iv) exercer de forma abusiva posição dominante.
Para o infrator da ordem econômica a lei prevê as seguintes sanções: i) no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos, a qual nunca poderá ser inferior à vantagem auferida, quando quantificável; ii) no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável por empresa, multa de dez a cinqüenta por cento do valor daquela aplicável à empresa, de responsabilidade pessoal a exclusiva ao administrador; iii) no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de Direito Público ou Privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se do critério do valor do faturamento bruto, a multa será de seis mil a seis milhões de UFIRs ou padrão superveniente. Em caso de reincidência, as multas serão aplicadas em dobro.
Ante a gravidade dos fatos ou em vista do interesse público, podem ser ainda impostos ao infrator outras penalidades prescritas no artigo 24 da Lei n.º 8.884/94. Pela continuidade de atos ou situações que configurem infração da ordem econômica após decisão do Plenário do CADE determinando sua cessação, ou pelo descumprimento de medida preventiva ou compromisso de cessação previstos na lei, o resposável fica sujeito a multa diária de valor não inferior a cinco mil UFIRs ou padrão superveniente, podendo ser aumentada e até vinte vezes se assim recomendarem a situação econômica e a gravidade da infração.
A Lei nº 8.884/94 (artigo 35-B) prevê a possibilidade de a SDE, perante certas situações e requisitos ali enunciados, celebrar acordo de leniência com os autores de infração à ordem econômica, para suspensão da ação punitiva a que se sujeitarem ou redução de dois terços da penalidade que lhes seria aplicável, se colaborarem efetivamente com as investigações e com o processo administrativo e desta colaboração resultar a identificação dos demais co-autores e a obtenção de informações e documentos que a comprovem.
Durante o acordo fica suspensa a prescrição dos crimes contra a ordem tributária, econômica e relações de consumo, previstos na Lei n.º 8.137/90 e impedida a correlata denúncia criminal. A punibilidade deles ficará extinta com o cumprimento do acordo.
Quando o Estado interfere, suplementarmente, na exploração de atividade econômica, ao desenvolver atividades desta natureza, estar-se-á diante de serviços governamentais e não de serviços públicos. Neste caso, empresas públicas e sociedades de economia mista, que para tal fim sejam criadas, submeter-se-ão, basicamente, ao mesmo regime aplicável às empresas privadas.
Importante destacar que a atividade de fomente se exerce por meio de incentivos fiscais ou financiamento.
Os incentivos fiscais são exonerações totais ou parciais da obrigação de pagamento de determinados tributos durante um certo lapso de tempo, como contrapartida da realização de investimentos em determinada atividade e sob certas condições, que o Poder Público repute úteis para a coletividade, em consonância com os valores estabelecidos no artigo 170 da Constituição Federal.
As atividades monopolizadas não se confundem com serviços públicos. Constituem-se, também elas, em serviços governamentais, sujeitos, pois, às regras do Direito Privado. Correspondem, pura e simplesmente, a atividades econômicas subtraídas do âmbito da livre iniciativa. Portanto, as pessoas que o Estado quer criar para estas atividades não serão prestadores de serviço público.
Política pública é um conjunto de atos unificados por um fio condutor que os une ao objetivo comum de empreender ou prosseguir dado projeto governamental para o país. É inequívoco que se pode controlar juridicamente políticas públicas. Com efeito, se é possível controlar cada ato estatal, deve ser também possível controlar o todo e a movimentação rumo ao todo.
Questão relevante, no que concerne aos direitos exigíveis pelos administrados, é a que diz respeito à chamada “reserva do possível”, em face da qual o Estado ver-se-ia desobrigado, pois não teria como acudir todas as necessidades sociais.
As subvenções sociais são transferências de recursos destinadas a acobertar despesas de custeio (manutenção) efetuadas em prol de serviços essenciais de assistência social, médica e educacional prestados por entidades sem fins lucrativos.
Diferem dos auxílios e contribuições, porque estas duas modalidades concernem a transferência para despesas de capital – que têm por finalidade investimentos, obras, equipamentos, e instalações previstos genericamente na lei de orçamento. Entre si, elas se apartam em que os auxílios são previstos genericamente na lei de orçamento e é a Administração que os distribui, ao passo que as contribuições decorrem de lei especial que as atribui ao beneficiário.

Fonte: Curso de Direito Administrativo. Celso Antônio Bandeira de Mello.

Ação Penal III

Ação Penal Privada Subsidiária da Pública
Com o objetivo de tutelar o mais amplamente possível os interesses da vítima, seja em razão da repercussão patrimonial eventualmente decorrente da ação criminosa, seja ainda em sede da própria exigência da resposta penal ao ilícito contra ela praticado, prevê a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LIX, que “será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal”.
Pressuposto, então, do exercício de tal direito, é precisamente a desídia do Ministério Público, isto é, a ausência de manifestação tempestiva de ato de ofício, no prazo previsto em lei. Não a caracterizam, portanto, o só não-oferecimento da denúncia, no prazo legal, desde que tenha ele, tempestivamente, pugnado pela necessidade de novas diligências a serem realizadas pela autoridade policial ou tenha se manifestado pelo arquivamento dos autos.
Na hipótese de requerimento de arquivamento não se poderá intentar a ação subsidiária pela simples razão de que a ação não desloca para o ofendido a iniciativa supletiva do exercício da ação penal. E assim é porque, mesmo instaurada a ação subsidiária da pública e oferecida a queixa em substituição à denúncia, em razão da inércia do Ministério Público, poderá este, além de aditá-la, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva (artigo 29 do CPP).
É bem verdade, porém, que, uma vez provocada a jurisdição penal, com a ação privada subsidiária, não poderá o Ministério Público manifestar-se, desde logo, pela inexistência de crime ou pela insuficiência de provas da autoria e da materialidade. Mas isso se deve ao fato de se tratar de verdadeira e originária ação pública, em que deverá ser observada a regra da indisponibilidade, como consequência do princípio da obrigatoriedade. Ao ofendido, nesses casos, reserva-se apenas a iniciativa de propositura da ação.
E também por esta razão não se pode falar na possibilidade de perempção ou de perdão na ação privada subsidiária da pública, cabendo ao Ministério Público intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.
Enquanto não ocorrer a hipótese do artigo 29, in fine do Código de Processo Penal, isto é, enquanto o Ministério Público não retomar a condição de titular exclusivo da ação, o particular manterá a iniciativa para interposição de recurso contra decisões desfavoráveis aos interesses da acusação. É de se notar, ainda, que, nesse caso, nada impede também a interposição de recurso do Ministério Público, cuja delimitação temática não se encontra igualmente subordinada à atuação do particular.
E porque o Ministério Público não poderia, uma vez oferecida a queixa subsidiária, repudiá-la e requerer o arquivamento da ação penal?
Ocorre que a Constituição Federal instituiu, como garantia fundamental, o oferecimento da ação penal privada subsidiária, conforme disposto em seu artigo 5º. Com isso, o que ali se previu foi verdadeiro direito de ação – e ação constitucional – ao particular, como instrumento de controle da atuação estatal do Ministério Público. Não se trata de direito de provocação do parquet, para que este “acorde” e manifeste-se sobre a matéria. Não. Trata-se de direito de ação, isto é, direito de submeter o caso penal à jurisdição, a quem compete dizer de sua pertinência, viabilidade ou procedência.
Podem, então, instaurar a ação privada subsidiária da pública, uma vez constatada a inércia do Ministério Público, o ofendido, ou seu representante legal, em caso de menoridade e incapacidade e, na hipótese de sua morte ou ausência judicialmente reconhecida, as pessoas mencionadas no artigo 31 do Código de Processo Penal (cônjuge, ascendente, descendente ou irmão).
O prazo para ingresso em Juízo é contado a partir do esgotamento do prazo do Ministério Público – ou seja, como regra, 15 dias, estando o acusado solto, e cinco dias, no caso de ele se encontrar preso – devendo ser lembrado que há prazos distintos previstos em legislação especial.
Vencido o prazo para o Ministério Público, passa a correr, também, o prazo decadencial para a propositura da aludida iniciativa do particular – o prazo decadencial das ações privadas.
Há também previsão legal (artigo 80 da Lei n.º 8.078/90) de legitimação para as associações constituídas há mais de um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos do consumidor, bem como das entidades e órgãos da Administração, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos do consumidor, quando se tratar de crimes praticados contra o consumidor, desde que previstos no Código de Defesa do Consumidor.

Considerações acerca da ação penal comuns a todos os tipos
Segundo o disposto no artigo 41 do Código de Processo Penal, a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol de testemunhas.
A exposição do fato criminoso atende à necessidade de se permitir, desde logo, o exercício da ampla defesa. Mas, de outro lado, a correta delimitação temática, ou imputação do fato, presta-se, também, a viabilizar a própria aplicação da lei penal, na medida em que permite ao órgão jurisdicional dar ao fato narrado na acusação a justa e adequada correspondência normativa.
Na hipótese de crimes praticados por mais de um agente, o membro do Ministério Público ou o querelante deverão atentar para a necessidade de se individualizar o máximo possível as ações atribuídas aos acusados, quando não for o caso de conduta realizada de modo uniforme para todos.
Quando não houver a correta delimitação da modalidade de contribuição para a prática do fato (autoria ou participação), ao Juiz outra solução não restará senão a absolvição do partícipe, bastando que se comprove não ter ele realizado atos de execução, mas, sim, e por exemplo, de direção da atividade criminosa.
É preciso distinguir o que vem a ser acusação genérica e acusação geral.
Quando o órgão da acusação imputa a todos, indistintamente, o mesmo fato delituoso, independentemente das funções exercidas por eles na empresa ou sociedade (e, assim, do poder de gerenciamento ou de decisão sobre a matéria), a hipótese não será nunca de inépcia da inicial, desde que seja certo e induvidoso o fato a eles atribuídos. A questão relativa à efetiva comprovação de eles terem agido da mesma maneira é, como logo se percebe, matéria de prova, e não pressuposto de desenvolvimento válido e regular do processo.
Quando se diz que todos os sócios da determinada sociedade, no exercício da gerência e administração, com poderes de mando e decisão, em data certa, teriam deixado de recolher, no prazo legal, contribuição ou pagamento efetuados a segurados, a terceiros (artigo 168-A do CP), está perfeitamente delimitado o objeto da questão penal, bem como a respectiva autoria. Não há, em tais situações, qualquer dificuldade para o exercício da defesa ou para a correta capitulação do fato imputado aos agentes. A hipótese não seria de acusação genérica, mas geral.
Questão diversa poderá ocorrer quando a acusação, depois de narrar a existência de vários fatos típicos, ou mesmo de várias condutas que contribuem ou estão abrangidas pelo núcleo de um único tipo penal, imputá-las, genericamente, a todos os integrantes da sociedade, sem que se possa saber, efetivamente, quem teria agido de tal ou qual maneira. Nesse caso, e porque na própria peça acusatória estaria declinada a existência de várias condutas diferentes na realização do crime (ou crimes), praticadas por vários agentes, sem especificação da correspondência concreta entre uma (conduta) e outro (agente), seria possível constatar a dificuldade tanto para o exercício da ampla defesa quanto para a individualização das penas. A hipótese seria de inépcia da inicial, por ausência de especificação da medida da autoria ou participação, por incerteza quanto à realização dos fatos.
O aditamento da peça acusatória pode ocorrer tanto para fins de inclusão de co-autores ou partícipes quanto para a inclusão de fatos novos.
No que se refere às ações penais públicas, nenhuma dificuldade, já que, enquanto não prescrito o crime, a denúncia poderá ser aditada, devendo apenas ser observada a questão relativa à conveniência procedimental do aditamento, já que este, seja para a inclusão de fatos novos (ação penal pública), seja de outros réus, poderá ensejar, via de regra, a reabertura de fase instrutória já em curso ou encerrada. Assim, embora perfeitamente possível o aditamento, é preciso que seja ele também oportuno e conveniente.
A mutatio libelli, prevista no artigo 384 do Código de Processo Penal implica em aditamento, que pode ser feito pelo Ministério Público, em ação penal pública, e decorrerá da apresentação de elementos ou circunstâncias não contidas na acusação e que modificam os fatos imputados ao acusado. A alteração não será unicamente da questão de direito (capitulação legal dos fatos), como ocorre na emendatio libelli (art. 383 do CPP), mas do próprio fato ou fatos, mantendo-se, porém, o núcleo essencial da conduta. Nessa modalidade, o aditamento (art. 384 do CPP), o próprio Código de Processo Penal já prevê as previdências a serem adotadas, não havendo necessidade de reinício da ação.
Prevalece, na doutrina e jurisprudência, a impossibilidade de o Ministério Público poder aditar a queixa para fins de nela incluir co-autor ou partícipe não apontado pelo querelante. Sustenta-se que faltaria a ele legitimidade ativa.
Eugênio Pacelli de Oliveira entende que é perfeitamente possível o aditamento da queixa pelo querelante, ainda que para a inclusão de co-autores ou partícipes cuja autoria e participação não tenha sido percebida ou constatada no oferecimento da queixa, isto é, desde que não tenha havido renúncia tácita.
O prazo decadencial para início da ação privada somente tem início na data em que o ofendido ou legitimado vem a saber quem é o autor do fato. Por isso, se a autoria somente é revelada na fase de ação já em curso, não haveria qualquer impedimento ao aditamento da queixa para a inclusão do co-autor ou partícipe, se no prazo.
No que se refere ao aditamento para inclusão de fatos novos, não há impedimento algum para tal, desde que se trate de fato cuja persecução deva ser feita por meio de ação privada e desde que não tenha operado, em relação a ele, a decadência do direito de ação.
É de se anotar que a queixa poderá ser aditada pelo Ministério Público, no prazo de 3 dias (artigo 46, § 2º do CPP), conforme prevê expressamente o artigo 45 do Código de Processo Penal, para fins de inclusão de dados não essenciais, mas importantes, para o julgamento da causa.
O que é expressamente vedado ao Ministério Público é o aditamento da queixa para inclusão de fatos novos, cuja persecução somente seja possível via ação privada. Aí, sim, faltaria a ele legitimação ativa.
Tratando-se de ação penal privada subsidiária da pública, o Ministério Público tem ampla margem para o aditamento, podendo incluir tanto fatos novos quanto novos autores e partícipes.
Não há vedação a que se instaure litisconsórcio ativo entre o Ministério Público e o querelante, devendo, porém, cada um oferecer a respectiva peça de acusação, isto é, manifestar a correspondente iniciativa penal. A formação do litisconsórcio poderá resultar também da aplicação das regras processuais relativas à conexão e à continência, conforme artigo 79 do Código de Processo Penal, em relação às ações penais já instauradas e em curso, ou mesmo, em tese, por meio do ingresso conjunto da acusação.
Em regra, o prazo para oferecimento da denúncia ou queixa é de 15 dias, estando solto o acusado, ou de 5 dias, quanto se tratar de réu preso (art. 46 do CPP). Atente-se, ainda, para o disposto no artigo 530 do Código de Processo Penal, que prevê o prazo de 8 dias para o oferecimento da denúncia, em caso de réu preso, nos crimes contra a propriedade imaterial, se houver prisão em flagrante e for pública a ação.
O prazo é de natureza processual, começa a correr da data em que o órgão de acusação recebe os autos do inquérito ou peças de informação devidamente concluídos, de 10 dias (Justiça Estadual); de 15 dias prorrogáveis (Justiça Federal). Tratando-se de réu solto, se, no prazo legal, entender o órgão do Ministério Público ser necessária a adoção de novas diligências, o novo prazo somente terá início na data em que os autos retornarem com as investigações concluídas.
Tratando-se de réu preso, o prazo para oferecimento da denúncia não poderá, em regra, ser prorrogado por meio de requerimentos de novas diligências, como ocorre quando se cuida de réu solto.
A superação de tal prazo somente poderá ocorrer em casos excepcionais, diante da especial gravidade do delito e da complexidade das investigações, sobretudo no que respeita à correta individualização da autoria e das respectivas condutas.
A Lei n.º 11.343/2006, prevê o prazo de 10 dias para o oferecimento da denúncia, estando preso ou solto o acusado (artigo 54, inciso III), nos crimes de tráfico de drogas.
Embora se saiba que o acusado defende-se dos fatos, e não da classificação que faz dele o órgão da acusação, o Código de Processo Penal inclui entre os requisitos da denúncia ou queixa a classificação do crime, isto é, a menção feita ao tipo penal em que o fato se enquadraria (art. 41 do CPP).
A exigência visa atender a duas ordens distintas de interesses. A primeira é relativa à afirmação inicial da competência jurisdicional. A segunda razão da exigência se localizaria no âmbito da ampla defesa, vedando, de um lado, acusações não lastreadas em convencimento explícito quanto ao direito a ser aplicado, na ausência da capitulação, e, de outro, permitindo ao acusado, desde logo, o conhecimento, o mais completo possível da pretensão punitiva contra ele instaurada (ainda que inadequada ou incorreta a capitulação).
Seja como for, o equívoco, e não a ausência, na capitulação ou tipificação, não é causa de inépcia da denúncia ou queixa, precisamente em razão de a lei prever a possibilidade de emendatio libelli, ou seja, a correção e adequação da classificação do crime a ser feita pelo Juiz da causa, no momento da sentença.
Nos termos do artigo 395 do Código de Processo Penal, a denúncia ou queixa será rejeitada quando for manifestamente inepta, faltar pressuposto processual ou condição para o exercício efetivo da ação penal, ou faltar justa causa para o exercício da ação penal.
Por inércia da peça acusatória, se deve entender justamente a não satisfação das exigências legais apontadas no artigo 41 do Código de Processo Penal. Inepta é a acusação que diminui o exercício da ampla defesa, seja pela insuficiência da descrição dos fatos, seja pela ausência de identificação precisa de seus autores. Equívocos na tipificação não inviabilizam a apreciação da causa penal, exatamente pelo fato de não turbarem o exercício da ampla defesa. O prejuízo, porém, haverá de ser aferido pelo exame cuidadoso de cada situação concreta, de modo a se poder apontar a deficiência ou até a impossibilidade da atuação defensiva, se e quando decorrente da fragilidade da peça acusatória. Tal ocorrerá, sobretudo, em relação à narração dos fatos imputados ao acusado.
Quanto à rejeição da denúncia por ilegitimidade de parte ou pela ausência de qualquer outra condição exigida pela lei (as chamadas condições de procedibilidade), impende ressaltar que, ainda que equivocadamente recebida a peça acusatória, poderá o Juiz posteriormente extinguir o processo sem julgamento do mérito, na forma do artigo 267, inciso IV do Código de Processo Civil, perfeitamente aplicável à espécie, por analogia.
Outra questão relevantíssima sobre o tema diz respeito ao chamado controle judicial do recebimento de denúncia. Embora a classificação dada ao fato na denúncia ou queixa não implique a vinculação do Juiz a ela, casos ocorrerão em que, da simples narrativa da imputação, poder-se-á perceber o erro na classificação, daí resultado alterações significativas no processo. Nos casos, por exemplo, em que é vedada a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, nada impede o Juiz de, provisoriamente, alterar a tipificação dada, para ampliar a tutela de direito fundamental (a liberdade).
No caso de rejeição da peça acusatória, tendo sido interposto recurso em sentido estrito (art. 581, I do CPP), deve-se intimar o réu para a apresentação de contrarrazões ao recurso, conforme jurisprudência sumulada pelo Supremo Tribunal Federal – Súmula n.º 707.
Em processo penal, a citação do réu é prevista para o recebimento da inicial (art. 396 do CPP). Assim, e como a intimação é o meio pelo qual ocorre conhecimento ao acusado acerca da existência e da prática de qualquer ato do processo (art. 370 do CPP), não há porque endereçar mais objeções à referida opção.
Nos termos do artigo 569 do Código de Processo Penal, as omissões da denúncia, queixa ou da representação poderão ser supridas a qualquer tempo, antes da sentença final.
Por omissões, devem-se entender aqueles dados não essenciais não constantes da denúncia ou queixa, passíveis apenas de esclarecimentos quanto à matéria de fato e de direito, e desde que não impliquem a modificação da imputação (mutatio libelli).
Em relação à ação pública condicionada à representação, relava notar que a jurisprudência dos Tribunais vem admitindo o aproveitamento da ação penal já instaurada, ainda que mediante representação oferecida por quem não tinha tal capacidade, desde que a ratificação dela seja feita por quem a tenha antes da decisão final.
No que tange aos reflexos das causas extintivas da punibilidade, registre-se o ato de poder o Juiz, em qualquer fase do processo, reconhecer presente a causa (art. 61 do CPP), podendo fazê-lo de ofício ou mediante provocação do Ministério Público, do querelante ou do réu. Nesta última hipótese (por iniciativa dos interessados), o procedimento será autuado em apartado, ouvindo-se a parte contrária e permitindo-se, se conveniente, a produção de provas no prazo de 5 dias, seguida de decisão em igual prazo.
Cuidando-se de hipótese de extinção de punibilidade pela morte do agente, somente à vista da certidão de óbito, e depois da oitiva do Ministério Público, é de que se poderá declarar extinta a punibilidade (art. 62 do CPP).
Os casos previstos para a extinção de punibilidade, que implicam a perda superveniente da pretensão punitiva, fundados em razão exclusivamente de política criminal, vê, em regra, arrolados no artigo 107 (prescrição, decadência, perempção, renúncia, perdão, morte do agente etc.) do Código Penal e também na legislação não codificada.
A partir da Lei n.º 11.719/2008 não mais haverá rejeição da denúncia em razão de causa extintiva da punibilidade. Em tais situações, e segundo o disposto no artigo 397, inciso IV do Código de Processo Penal, o Juiz deverá absolver sumariamente o acusado. A mudança atende à exigência técnicas do processo, dado que a extinção da punibilidade é, de fato, matéria relativa ao mérito da ação (autoria, materialidade, ser o fato criminoso e punível).
Indaga-se: será que o Ministério Público, ainda que convencido da extinção da punibilidade, dever apresentar denúncia, com o rol de testemunhas e tudo o mais, unicamente para delimitar em detalhes os fatos acobertados pela extinção de punibilidade? Deve o Juiz determinar a citação do réu para apresentação de defesa?
Ainda que se reconheça o mérito da medida, no ponto em que a apresentação da peça acusatória delimitaria com maior precisão os fatos objeto da extinção de punibilidade, não se pode deixar reconhecer, porém, que o procedimento pode se tornar excessivamente burocrático, com prejuízo a todos. Mais em relação à defesa que propriamente ao dever de apresentação de denúncia pelo Ministério Público.
Quando o Ministério Público entender já prescrito o fato, ou, de qualquer modo, extinta a punibilidade, deverá ele requerer o arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação, sob tal fundamentação.
Quando houver o oferecimento da denúncia e, posteriormente, se reconhecer qualquer causa da extinção de punibilidade, a solução será aquela preconizada nos artigos 396 e 397 do Código de Processo Penal, com a citação, defesa e absolvição sumária.
Entendimento contrário obrigará o Ministério Público a oferecer denúncia também nas hipóteses de atipicidade manifesta, já que, pela nova sistemática processual, a decisão que a reconhece é igualmente a de absolvição sumária (art. 397, IV do CPP).

Fonte: Curso de Processo Penal. Eugênio Pacelli de Oliveira.