Teoria Geral do Direito Societário – Breves Considerações

A construção do conceito de sociedade empresária é alicerçada em dois institutos jurídicos. De um lado, a pessoa jurídica, de outro, a atividade empresarial. Uma primeira aproximação ao conteúdo desse conceito se faz pela ideia de pessoa jurídica empresária, ou seja, que exerce atividade econômica sob a forma de empresa. É uma ideia correta, mas incompleta. Somente algumas espécies de pessoas jurídica que exploram atividade definida pelo direito como de natureza empresarial é que podem ser conceituadas como sociedades empresárias. Além disso, há pessoas jurídicas que são sempre empresárias, qualquer que seja seu objeto.

No direito brasileiro, as pessoas jurídicas são divididas em dois grandes grupos – de direito público, tais como a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal, os Territórios e as autarquias; e as de direito privado, compreendendo todas as demais. O que diferencia um grupo de outro é o regime jurídico a que se encontram submetidos.

Uma pessoa jurídica de direito público se relaciona com uma pessoa jurídica de direito privado sem posição privilegiada, ao passo que as pessoas jurídicas de direito privado se relacionam entre si em pé de igualdade. É irrelevante, para se de determinar o enquadramento de uma pessoa jurídica, a origem dos recursos destinados à sua constituição. Isso porque o direito contempla pessoas jurídicas constituídas, exclusivamente, por recursos públicos, mas que se encontram, por determinação constitucional, sujeitas ao regime de direito privado (empresas públicas).

Por esta ideia, inclusive, introduz-se a subdivisão existente no grupo das pessoas jurídicas de direito privado. De um lado, as chamadas estatais, cujo capital social é formado, majoritária ou totalmente, por recurso provenientes do Poder Público (sociedades de economia mista – particulares participam minoritariamente; empresas públicas). De outro lado, as pessoas jurídicas de direito privado não-estatais, que compreendem a função, a associação e as sociedades (se distinguem das associações e das fundações pelo escopo social e subdividem-se em simples e empresárias).

A distinção entre sociedade simples e empresária não reside no intuito lucrativo.
Embora seja da essência de qualquer sociedade empresária a persecução do lucro – inexiste pessoa jurídica dessa categoria com fins filantrópicos ou pios – este é um critério insuficiente para destacá-la da sociedade simples. Isto porque também há sociedade não empresária com escopo lucrativo (sociedades de advogados, as rurais em registro na Junta Comercial etc).

O que irá caracterizar a pessoa jurídica de direito privado não-estatal como sociedade simples ou empresária será o modo de explorar seu objeto. O objeto social explorado sem empresalidade, isto é, sem organizar profissionalmente os fatores de produção, confere à sociedade o caráter de simples, enquanto a exploração empresarial do objeto social caracterizará a sociedade como empresária.

Esse critério material, que dá relevo à maneira de se desenvolver a atividade efetivamente exercida pela sociedade, na definição de sua natureza empresarial, é apenas excepcionado em relação à sociedade por ações. Estas serão sempre empresárias, ainda que seu objeto são seja empresarialmente explorado (artigo 982, parágrafo único do CC e artigo 2º, § 1º da Lei n.º 6404/76). As cooperativas nunca serão empresárias, mas necessariamente sociedades simples, independentemente de qualquer outra característica que as cerque. Uma sociedade limitada, em decorrência, poderá ser simples ou empresária: se for exercente de atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços, será empresária; caso contrário ou se dedicando a atividade econômica civil (sociedade de profissionais intelectuais ou dedicada à atividade rural sem registro na Junta Comercial), será simples.

Assentadas essas premissas, a sociedade empresária pode ser conceituada como a pessoa jurídica de direito privado não-estatal, que explora empresarialmente seu objeto social ou a forma de sociedade por ações.

A pessoa jurídica não se confunde com as pessoas que a compõem. Pessoa jurídica é um expediente do direito destinado a simplificar a disciplina de determinadas relações entre os homens em sociedade. Ela não tem existência fora do direito, ou seja, fora dos conceitos tecnológicos partilhados pelos integrantes da comunidade jurídica.

Sujeito de direito e pessoa não são conceitos sinônimos. Antes, sujeito de direito é gênero do qual pessoa é espécie. Todos os centros subjetivos de referência de direito ou dever, vale dizer, tudo aquilo que a ordem jurídica reputa apto a seu titular de direito ou devedor de prestação, é chamado de sujeito de direito.

O que distingue o sujeito de direito despersonalizado (condomínio, nascituro, espólio etc) do personalizado é o regime jurídico a que ele está submetido, em termos de autorização genérica para a prática dos atos jurídico. Enquanto as pessoas estão autorizadas a praticar todos os atos jurídicos a que não estejam expressamente proibidas, os sujeitos de direito despersonalizados só poderão praticar os atos a que estejam, explicitamente, autorizados pelo direito.

Os atos jurídicos típicos das pessoas físicas, como o casamento, a adoção, não podem ser praticados pela pessoa jurídica, mesmo se, eventualmente, o ordenamento jurídico deixar de prever vedação expressa neste sentido; os atos jurídicos da essência dos sujeitos de direito despersonalizados podem ser por estes praticados, mesmo se, eventualmente, o ordenamento jurídico deixar de autorizá-los expressamente, como no caso da celebração do contrato de trabalho pelo condomínio horizontal; finalmente, o Estado, embora pessoa jurídica, depende de autorização expressa para praticar, validamente, ato jurídico, em virtude do sentido específico que assume o princípio da legalidade no direito público.

De qualquer forma, a sociedade empresária, como uma pessoa jurídica, é sujeito de direito personalizados, e poderá, por isso, praticar todo e qualquer ato ou negócio jurídico em relação ao qual inexista proibição expressa.

A personalização da sociedade empresarial gera três consequências bastante precisas (princípios do direito societário):

- titularidade negocial: quando a sociedade empresarial realiza negócios jurídicos o eventual sócio que a representou não é parte do negócio, mas sim a sociedade.

- titularidade processual: a pessoa jurídica pode demandar e ser demandada em Juízo.

- responsabilidade patrimonial: a sociedade terá patrimônio próprio, inconfundível e incomunicável com o patrimônio individual de cada um dos sócios. Somente em hipóteses excepcionais poderá ser responsabilizado o sócio pelas obrigações da sociedade.

O fim da personalização da sociedade empresária resulta de todo um processo de extinção, também conhecido por dissolução em sentido amplo (dissolução-procedimento), o qual compreende as seguintes fases: i) dissolução em sentido estrito (dissolução-ato); ii) liquidação, que visa à realização do ativo e pagamento do passivo da sociedade; iii) partilha, pela qual os sócios participam do acervo da sociedade. A personalidade jurídica da sociedade empresária não se extingue em virtude de um ato ou fato singular, mas somente após a conclusão de todo um processo, judicial ou extrajudicial.

-classificação das sociedades empresárias

O direito empresarial contempla os seguintes tipos de sociedades: sociedades em nome coletivo (N/C), sociedade em comandita simples (C/S), sociedade em comandita por ações (C/A), sociedade em conta de participação (C/P), sociedade limitada (Ltda.) e a sociedade anônima ou companhia (S/A).

a) classificação da quanto à responsabilidade dos sócios pelas obrigações estatais

Em razão do princípio da autonomia patrimonial, ou seja, da personalização da sociedade empresária, os sócios não respondem, em regra, pelas obrigações desta. Se a pessoa jurídica é solvente, quer dizer, possui bens em seu patrimônio suficientes para o integral cumprimento de todas as suas obrigações, o patrimônio particular de cada sócio e, absolutamente, inatingível por dívida social. Mesmo em caso de falência, somente após o completo exaurimento do capital social é que se poderá cogitar de alguma responsabilidade por parte dos sócios, ainda assim condicionada a uma série de fatores. A responsabilidade dos sócios pelas obrigações da sociedade empresária é sempre subsidiária.

O direito brasileiro não conhece nenhuma hipótese de limitação da responsabilidade pessoal. Assim, quando a sociedade estiver respondendo por obrigação sua, terá responsabilidade ilimitada; também o sócio, quando estiver respondendo por ato seu, ainda que relacionado com a vida social, terá responsabilidade ilimitada. Somente se concebe a limitação da responsabilidade subsidiária. Os sócios respondem, assim, pelas obrigações sociais, sempre de modo subsidiário, mas limitada ou ilimitadamente.

As sociedades empresárias, portanto, segundo o critério que considera a responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais, dividem-se em:

- sociedade ilimitada: em que todos os sócios respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais. O direito contempla um só tipo de sociedade desta categoria, que é a sociedade em nome coletivo.

- sociedade mista: em que uma parte dos sócios tem responsabilidade ilimitada e outra parte tem responsabilidade limitada. São desta categoria as seguintes sociedades: em comandita simples (C/S), cujo sócio comanditado responde ilimitadamente pelas obrigações sociais, enquanto o sócio comanditário responde limitadamente; e a sociedade em comandita por ações (C/A), em que os sócios diretores têm responsabilidade ilimitada pelas obrigações sociais e os demais acionistas respondem limitadamente.

- sociedade limitada: em que todos os sócios respondem de forma limitada pelas obrigações sociais. São desta categoria a sociedade limitada (Ltda.) e a sociedade anônima (S/A).

Os sócios da sociedade limitada e o sócio comanditário da sociedade em comandita simples respondem até o limite do toda do capital não-integralizado. O acionista da sociedade anônima e o acionista não-diretor da sociedade em comandita por ações respondem até o limite do valor não-integralizado da parte do capital social que ele subscreveu.

Ao ingressar numa sociedade empresária, qualquer que seja ela, o sócio deve contribuir para o capital social. Se a sociedade está em constituição ou se houve aumento do capital social com novas participações, o integrante subscreve uma parte. Ou seja, ele se compromete a pagar uma quantia determinada para a sociedade, contribuindo, assim, com o capital social e legitimando sua pretensão à percepção de parcela dos lucros gerados pelos negócios sociais. Poderá fazê-lo à vista ou a prazo. Na medida em que for pagando do que ele se comprometeu na subscrição, diz-se que ele está integralizando a sua participação societária. Quando todos os sócios já cumpriram com as respectivas obrigações de contribuir para a formação da sociedade, o capital estará totalmente integralizado.

O sócio da sociedade limitada e o comanditário da sociedade em comandita simples respondem pelas obrigações sociais até o total do capital social não-integralizado, ou seja, até o limite do valor que ainda não foi integralizado no capital da sociedade. Mesmo que um sócio já tenha integralizado, totalmente, a sua parte, se outro ainda não fez o mesmo com a parcela que lhe caberia, o primeiro poderá ser responsabilizado pelas obrigações sociais dentro do limite do valor que o eu sócio ainda não integralizou.

Já os acionistas da sociedade anônima, ou os da comandita por ações com responsabilidade limitada, respondem por aquilo que subscreveram e ainda não integralizaram.

b) classificação quanto ao regime de constituição e dissolução

- sociedades contratuais: o ato constitutivo e regulamentar é o contrato social. Para a dissolução desse tipo de sociedade não basta a vontade majoritária dos sócios, reconhecendo a jurisprudência o direito de os sócios, mesmo minoritários, manterem a sociedade, contra a vontade da maioria, além disto, há causas específicas de dissolução desta categoria de sociedades, como a morte ou a expulsão de sócio. São sociedades contratuais: em nome coletivo (N/C), em comandita simples (C/S) e limitada (Ltda.);

- sociedades institucionais: o ato regulamentar é o estatuto social. Estas sociedades podem ser dissolvidas por vontade da maioria societária e há causas dissolutórias que lhes são exclusivas como a intervenção e liquidação extrajudicial. São institucionais a sociedade anônima (S/A) e a sociedade em comandita por ações (C/A).

A sociedade contratual tem sua constituição e dissolução regidas pelo Código Civil, ao passo que a sociedade institucional rege-se, neste, ponto, pelas normas específicas da Lei n.º 6404/76.

c) classificação quanto às condições de alienação da participação societária

- sociedade de pessoas: em que os sócios têm direito de vetar o ingresso de terceiro estranho no quadro associativo;

- sociedade de capitais: vige o princípio da livre circulabilidade da participação societária.

O Direito Comercial criou um grupo de sociedades em que a alienação da participação societária por um dos sócios, a terceiro estranho à sociedade, depende da anuência dos demais sócios e um outro grupo em que esse ato jurídico independe da mencionada anuência.

A participação societária de uma sociedade contratual é denominada “cota”, a de uma sociedade institucional é denominada “ação”.

Naquelas sociedades em que as características subjetivas dos sócios podem comprometer o sucesso da empresa levada a cabo pela sociedade, garante-se o direito de veto ao ingresso de terceiro estranho ao quadro associativo. Desta forma, a alienação da participação societária condiciona-se à anuência dos demais, quando se tratar de adquirente não-sócio. Já naquelas sociedades, em que não influem, na realização do objeto social, os atributos subjetivos de cada sócio, a circulação da participação societária é livre, incondicionada à concordância dos demais sócios.

As cotas sociais relativas a uma sociedade de pessoas são impenhoráveis por dívidas particulares de seu titular. Claro está que o direito de veto ao ingresso de terceiros não-sócios é incompatível com a penhorabilidade das cotas sociais.

Fábio Ulhôa Coelho aduz que a solução da impenhorabilidade das cotas sociais das sociedades de pessoas, uma criação jurisprudencial, embora resguarde o direito dos sócios do devedor, não é satisfatória em relação aos credores do sócio. Entende que seria possível o ingresse do arrematante no quadro associativo em situação de sócio com meros direitos patrimoniais, sem condições de influenciar nos negócios sociais, conciliando-se, destarte, os interesses dos sócios do devedor e do exequente.

Outra consequência específica da sociedade de pessoas é a dissolução parcial por morte do sócio, quando um dos sobreviventes não concorda com o ingresso do sucessor do sócio falecido no quadro social. Quando a sociedade é de capital, os sócios sobreviventes não podem opor-se a tal ingresso e a sociedade não se dissolve.

As sociedades institucionais são sempre de capital, quando as contratuais podem ser de pessoas ou de capital.

Nas sociedades em nome coletivo (N/C) e comandita simples (C/S), a cessão das cotas sociais depende da anuência dos demais sócios (artigo 1003 do CC), regra que lhes confere, neste tópico, perfil personalísitico. Suas cotas sociais são, assim, impenhoráveis. Em relação às consequências da morte de sócio, a sociedade em nome coletivo é de pessoas, mas o contrato social poderá atribuir-lhe perfil diverso se assegurar aos sucessores o ingresso na sociedade (artigo 1028, inciso I do CC); e a sociedade em comandita simples ostenta natureza diversa segundo a espécie do sócio falecido: é de pessoas, em caso de morte de comanditado, e de capital, se falecido um comanditário – sendo que, neste último caso, o contrato social pode alterar a natureza da sociedade em comandita simples, prevendo liquidação das cotas (artigo 1050 do CC).

Na sociedade limitada (Ltda.), o contrato social definirá a existência, ou não, e extensão do direito de veto ao ingresso de novos sócios. Poderá, também, dispor sobre as consequências do falecimento do sócio. Pode, portanto, o contrato social atribuir-lhe a natureza persolanística ou capitalística. Caso se omisso, a cessão de cotas a terceiros estranhos à sociedade pode ser obstada por sócio ou sócios com mais de um quarto do capital social (artigo 1057 do CC). Consequentemente, a sociedade limitada é de pessoas, a menos que o contrato social lhe confira natureza capitalista.

- sociedade irregular

Assim como ocorre com o empresário individual, a sociedade empresária deve ser registrada na Junta Comercial. O seu ato constitutivo (contrato social ou estatuto) é de que será objeto de registro, o qual deve ser anterior ao início das atividades sociais.

A sociedade sem registro é chamada, na doutrina, de sociedade irregular, ou “de fato”. Alguns autores adotam a proposta de Waldemar Ferreira de se considerar irregular a sociedade que tenha ato constitutivo escrito, embora não registrado, e “de fato” a sociedade que sequer ato constitutivo escrito possua. Esta distinção é utilizada para a ação de reconhecimento do vínculo societário: nas sociedades “de fato”, aqueles que a integram não podem utilizar esta via; já os integrantes da sociedade irregular sim.

No Código Civil, a sociedade irregular ou de fato é disciplinada sob a designação de “sociedade em comum”.

Além das restrições comuns ao empresário individual irregular (ilegitimidade ativa para o pedido de falência e de recuperação judicial, ineficácia probatória dos livros comerciais), o direito reserva uma sanção específica para a sociedade empresária que opera sem registro na Junta Comercial. Pelo artigo 990 do Código Civil, os sócios da sociedade sem registro responderão sempre ilimitadamente pelas obrigações sociais, sendo ineficaz eventual cláusula limitativa da responsabilidade no contrato social. Os sócios que se apresentaram como representantes da sociedade responderão diretamente e os demais, subsidiariamente, mas todos assumem responsabilidade sem limite pelas obrigações contraídas em nome da sociedade.

A falta de registro na Junta Comercial repercute negativamente nas obrigações tributárias acessórias, nas obrigações perante a Seguridade Social e nas relações com o Poder Público.

- desconsideração da pessoa jurídica

Por vezes a autonomia patrimonial da sociedade empresária dá margem à realização de fraudes. Para coibi-las, a doutrina criou, a partir de decisões jurisprudenciais, no Estados Unidos, Inglaterra e Alemanha, principalmente, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, pela qual se autoriza o Poder Judiciário a ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, sempre que ela tiver sido utilizada como expediente para a realização de fraude. Ignorando a autonomia patrimonial, será possível responsabiliza, direta, pessoal e ilimitadamente, o sócio por obrigação que, originalmente, cabia à sociedade.

Pressuposto inafastável da despersonalização episódica da pessoa jurídica, no entanto, é a ocorrência de fraude por meio da separação patrimonial. Não é suficiente a simples insolvência do ente coletivo, hipótese em que, não tendo havido fraude na utilização da separação patrimonial, as regras de limitação da responsabilidade dos sócios terão ampla vigência.

A desconsideração da personalidade jurídica não atinge a validade do ato constitutivo, mas a sua eficácia episódica. Uma sociedade que tenha a autonomia patrimonial desconsiderada continua válida, assim como válidos são todos os demais atos que praticou. A separação patrimonial em relação aos seus sócios é que não produzirá nenhum efeito na decisão judicial referente àquele específico objeto da fraude.

Fábio Konder Comparato propôs uma formulação diversa, em que os pressupostos da desconsideração da autonomia da sociedade são objetivos, como a confusão patrimonial ou o desaparecimento do objeto social. Por esta razão, é possível chamar-se a primeira concepção subjetivista e esta última concepção objetivista da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.

- sociedade de garantia solidária

Com o objeto de sanar as dificuldades dos pequenos e microempresários de acesso ao crédito, o Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte (Lei n.º 9841/99), introduziu no direito brasileiro a Sociedade de Garantia Solidária (SGS), cuja principal finalidade é oferecer garantia às obrigações dos microempresários e empresários de pequeno porte (seus acionistas), perante banco financiadores ou decorrentes de securitização de recebíveis.

A SGS adota a forma de sociedade anônima e é constituída por acionistas de duas categorias. De um lado, os acionistas participantes, necessariamente microempresários ou empresários de pequeno porte, que devem representar a maioria do capital social. De outro, os investidores, pessoas físicas ou jurídicas, que efetuam aporte de capital na sociedade, com o objetivo único de auferir rendimentos; estes últimos não podem, juntos, deter mais do que 49% do capital social.

Quando o acionista participante precisa oferecer garantia para obter empréstimo bancário (ou deseja emitir valor mobiliário lastreado em contas ou valores a receber: os recebíveis), ele pode, atendidas as condições legais e estatutárias, valer-se da SGS de que participa. A sociedade prestará a garantia ao banco (ou à operação de securitização) contra remuneração paga pela microempresa ou empresa de pequeno porte beneficiada.

Fonte: Manual de Direito Comercial – Direito da Empresa. Fábio Ulhoa Coelho.