A Lei n.º 9472/97 criou, no âmbito da ANATEL – Agência Nacional de
Telecomunicações – nova modalidade de licitação denominada pregão. A inovação
mostrou-se extremamente vantajosa e, por meio a Medida Provisória n.º
2026/2000, foi autorizada a utilização dessa nova modalidade de licitação no
âmbito da Administração Pública Federal. Ao ser convertida na Lei n.º
10520/2002, deu-se novo alcance ao pregão, sendo hoje admitida sua utilização,
por expressa disposição legal, “no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e
Municípios, nos termos do artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal,
modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços
comuns e dá outras providências”.
Aspecto peculiar do pregão está relacionado à necessidade de que
na esfera da União, assim como na de cada Estado, Município e do
Distrito Federal, seja editado regulamento para definir a sua aplicação. No
âmbito da Administração Pública Federal, a União aprovou o Decreto n.º
3555/2000, para definir como os órgãos e entidades da Administração Pública
Federal irão proceder na aplicação dessa nova modalidade de licitação.
Deve ser observado que, não obstante o pregão se submeta a
legislação própria, a Lei n.º 8666/93 é aplicada supletivamente.
O pregão surge como nova modalidade de licitação a ser utilizada,
em algumas hipóteses, alternativamente às modalidades comuns disciplinadas pela
Lei n.º 8666/93.
A Lei n.º 10520/2002 restringe a utilização do pregão a algumas
situações especiais, relacionadas à contratação pela Administração Pública de
bens e serviços comuns.
No plano federal, especificamente no âmbito do Poder Executivo, a
discricionariedade na adoção deixa de existir. O Decreto n.º 5450/2005, que
trata do pregão eletrônico, em seu artigo 4º, caput e § 1º, dispõe nos seguintes termos:
Art. 4o Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica.§ 1o O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente.
Poderia norma infralegal restringir a discricionariedade
conferida ao administrador pela legislação?
Para Lucas Rocha Furtado, a resposta deve ser afirmativa. O autor
defende que o Presidente da República dispõe não apenas do poder regulamentar.
Quando o Chefe do Poder Executivo se vale deste poder, todos os administradores
somente podem aplicar a lei por meio e nos termos da sua regulamentação. No
caso, todavia, ao impor por meio de decreto a adoção do pregão, “sendo
preferencial a forma eletrônica”, o Chefe do Executivo vale-se do poder
hierárquico que lhe é inerente, e não do poder regulamentar. O âmbito de
aplicação de um e de outro poder é distinto. Ao se valer do poder hierárquico
para impor o pregão, esta ordem somente é aplicável àqueles administradores que
estejam inseridos no âmbito do Poder Executivo Federal. Encontrado-se esses
administradores subordinados hierarquicamente ao Chefe do Executivo, têm o
dever de cumprir as ordens que lhes são dadas pelo seu chefe maior.
Assim, não
obstante a ementa do Decreto n.º 5450/2005 fale em poder regulamentar e faça
referência ao artigo 84, inciso IV do texto constitucional, o âmbito de alcance
do artigo 4º do citado decreto está restrito àqueles que se subordinam ao
Presidente da República. A Administração do Supremo Tribunal Federal, por
exemplo, que não se subordina ao Executivo, não está vinculada à adoção do
pregão.
