Teoria Geral da Prova no Processo CiviI I

O fenômeno jurídico não prescinde da averiguação da ocorrência dos fatos, sobre os quais incide o enunciado normativo, dando-lhe eficácia. Cada uma das partes conta a sua versão sobre o que aconteceu. A versão mais bem provada, aquela que vier a convencer o julgador, tem tudo para ser a vencedora. A arte do processo não é outra coisa senão a arte de administrar as provas.

No sentido jurídico, são basicamente três as acepções em que o vocábulo prova é utilizado: a) às vezes, é utilizado para designar o ato de provar, é dizer, a atividade probatória – é nesse sentido se diz que àquele que alega um fato cabe fazer prova dele; b) noutras vezes, é utilizado para designar o meio de prova propriamente dito, ou seja, as técnicas desenvolvidas para se extrair a prova de onde ela jorra – nesse sentido fala-se em prova testemunhal, pericial, documental etc.; c) por fim, pode ser utilizado par designar o resultado dos atos ou dos meios de prova que foram produzidos com o intuito de buscar o convencimento judicial e é nesse sentido que se diz, por exemplo, que o autor fez prova dos fatos alegados na causa de pedir.

Quando se utiliza o vocábulo para designar a atividade probatória ou os meios com que ela se desenvolve, diz-se que está falando de prova no sentido objetivo. Quando ele é utilizado para designar a convicção que as provas produzidas no processo geram no íntimo do julgador, isto é, o resultado que a atividade e os meios probatórios induzem no espírito do julgador, diz-se que se está utilizando o termo prova no sentido subjetivo.

Quanto ao termo “instrução da causa”, em sentido amplo, compreende o preparo da causa com elementos adequados a uma decisão de mérito. Abrange, por isso, também a fase postulatória, quando se expõem os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido e onde se fixam as controvérsias. Em sentido restrito, instrução da causa é o aparelhamento do processo com os elementos suscetíveis de convencer o magistrado sobre as controvérsias que giram em torno do tema decidendum.

A prova não tem o condão de reconstituir o evento pretérito. Assim é que a verdade real é meta inatingível, até porque, além da justiça, há outros valores que presidem o processo, como a segurança e a efetividade: o processo precisa acabar. Calcar-se a teoria processual sobre a ideia de que se atinge, pelo processo, a verdade material, é mera utopia. O mais correto é entender a verdade buscada no processo como aquela mais próxima possível o real, própria da condição humana.

Há um procedimento probatório destinado a transplantar para o processo a prova dos fatos. São quatro as suas fases: proposição, admissão, produção da prova e valoração da prova.

Proposição: consiste no oferecimento, formulado pela parte, de demonstrar um fato, já determinado, por certo meio de prova. No sistema do Código de Processo Civil, a proposição é ato da parte, devendo ser indicada no primeiro ato da postulação. As partes deverão indicar as provas ditas constituendas, ou seja, as provas por fazer (perícia, depoimento da parte, etc.), pois as provas constituídas deverão ser produzidas nos atos de postulação, como os documentos substanciais ou fundamentais.

Admissão: propostas as provas, o Juiz deverá resolver sobre sua admissibilidade, ou seja, passarão as provas por um juízo de avaliação preventiva de sua utilidade. Trata-se de ato do Juiz. Faz parte do conteúdo da decisão saneadora. Analisa-se a utilidade e o cabimento da prova.

Produção: consiste na reprodução e averiguação, no processo, dos fatos afirmados pelas partes. A audiência de instrução e julgamento é a fase procedimental típica para a produção das provas orais. A prova, uma vez produzida, pertence ao processo e pode ser utilizada por qualquer das partes – princípio da comunhão das provas ou aquisição processual da prova. Não se confundem a prova obtida (antecipada) e a prova produzida. A prova obtida é aquela sobre a qual ainda não cabe juízo de admissibilidade. É o que acontece, por exemplo, com as provas obtidas por meio da chamada “ação cautelar de produção antecipada de prova”, nela realiza-se a prova fora e antes do processo em que poderá ser utilizada. Essa prova somente será “produzida”, após “admitida” pelo Juiz do processo em que se pretende sua utilização.

Valoração: será feita na decisão, quando o magistrado demonstrará que força teve a prova na formação de seu convencimento.

Considera-se o direito à prova como direito fundamental, derivado dos direitos fundamentais ao contraditório e ao acesso à Justiça.

A partir da leitura sistemática e teleológica das máximas e valores constitucionais, encontra-se nela intrínseco o direito fundamental à prova, emanando, pois, mais especificamente, como desdobramento da garantia constitucional do devido processo legal ou a um aspecto fundamental das garantias processuais da ação, da defesa e do contraditório. Pode-se, ainda, identificá-lo como um direito constitucional implícito, mas externo à Constituição, pois é expressamente previsto em dois tratados internacionais: Convenção Americana dos Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) e Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, os quais, após a Emenda Constitucional n.º 45, são equivalentes à Emendas Constitucionais.

Eduardo Cambi esclarece, ainda, que este direito fundamental à prova tem caráter instrumental e sua finalidade é o alcance da tutela jurisdicional justa. Por isso, deve-se sempre buscar a efetividade de tal direito.

É necessário assegurar o emprego de todos os meios de prova imprescindíveis para a corroboração dos fatos. Mas tal assertiva não deve ser encarada de modo absoluto; não se trata de direito fundamental absoluto. O direito ao manejo das provas relevantes à tutela do bem perseguido pode ser limitado, excepcionalmente, quando colida com outros valores e princípios constitucionais. Em tais casos, invoca-se o princípio da proporcionalidade e, à luz do caso concreto, decide-se qual dos valores merece prevalecer.

Costuma-se a dizer que os fatos da causa compõem o objeto da prova (thema probandum). A doutrina mais moderna, porém, nega esta conclusão. Afirmam que provar é demonstrar que uma alegação é boa, correta e, portanto, condizente com a verdade. O fato existe ou inexiste, aconteceu ou não. As alegações, sim, é podem ser verazes ou mentirosas e daí a pertinência de prová-las.

São características do fato probando:

a) controvérsia: onde não haja controvérsia quanto aos fatos alegados pelos litigantes, a questão se traduz à mera aplicação do direito. Independem de prova os fatos intuitivos e evidentes, assim como os reputados ocorridos por uma presunção legal. Exceções à regra: embora não contestados, em dadas circunstâncias, deve ser feita a prova dos fatos: i) quando reclamada pelo Juiz, para o fim de formar com mais segurança o seu convencimento; ii) quando a lide versar sobre direitos indisponíveis; iii) quando a lei exija que a prova do ato jurídico se revista de forma especial;

b) relevância: devem ser provados apenas os fatos que tenham relação ou conexão com a causa ajuizada. Os fatos por provar devem ser relevantes ou influentes na decisão da causa;

c) determinação: apresentados com características suficientes que os distingam de outros que se lhes assemelham. O fato deve ser identificado no tempo e no espaço. Dessa regra resulta que o fato indeterminado, ou indefinido, é insuscetível de prova.

De acordo com o artigo 334 do Código de Processo Civil, independem de prova os fatos: a) notórios; b) afirmados por uma e confessados por outra parte; c) não contestados ou admitidos no processo como incontroversos; d) em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade.

Consideram-se notórios aqueles fatos cujo conhecimento faz parte da cultura normal própria de um determinado grupo social no mento em que se produz a decisão judicial. Para que se possa qualificar como notório, não é necessário que a parte contra quem ele é alegado admita sua específica qualidade. O importante é que essa notoriedade se revele segundo a apreciação do Juiz.

Os fatos notórios devem apresentar as seguintes características: i) a notoriedade é um conceito relativo, assim, para que seja considerado notório, um fato não precisa ser conhecido por todas as pessoas; ii) para ser notório, não precisa necessariamente ser conhecido, bastando que, pela ciência pública ou comum, o possa ser, pode-se dizer que é notório o fato conhecido ou que, de acordo com a cultura média do homem, poderia ser conhecido; iii) para ser notório, não se precisa ter com ele uma relação direta. O fato notório compõe o substrato fático da causa, e deve ser levado em consideração pelo magistrado no mento de proferir a sua decisão.

Uma coisa é a afirmação do fato, outra é a afirmação de sua notoriedade. Salvo em circunstâncias específicas (ex. fatos supervenientes – artigo 462 do CPC), o Juiz não pode conhecer de ofício as questões de fato. No entanto, uma vez afirmado um fato por uma das partes, a sua notoriedade pode ser conhecida de ofício pelo magistrado, caso em que dispensará a prova da veracidade da afirmação do próprio fato. Além disso, afirmada a notoriedade por uma parte, e tendo silenciado a outra a respeito, o fato notoriedade torna-se incontroverso, dispensando a produção da prova.

Quanto aos fatos afirmados por uma parte e confessados pela outra, há um equívoco do legislador em dizer que eles independem de prova. Na verdade, a própria confissão é um meio de prova. Assim, mais correto seria dizer que, quando confessados, os fatos independem de outro meio de prova. Quanto aos fatos não contestados ou admitidos como incontroversos, eles independem de prova justamente porque sobre eles não paira controvérsia. Independem de prova os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade e quando a presunção legal for iuris tantum, poderá a parte contrária produzir prova de que a afirmação é falsa, na presunção absoluta, não é permitido sequer discutir a ocorrência do fato presumido.

De acordo com o artigo 3º da Lei de Introdução ao Código Civil, ninguém pode escusar-se de cumprir a lei sob a alegação de ignorá-la (nemo ius ignorare consetur). Não pode o Juiz, da mesma forma, se eximir de julgar, ao fundamento de que desconhece a lei aplicável, ou por ela ser omissa, obscura ou indecisa (artigo 126 do CPC). Regras gerais do direito independem de prova (iura novit cúria). O fato da existência do direito objetivo não pode ser ignorado, notadamente pelo Juiz. Excepciona-se essa regra quando a parte invocar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário (artigo 337 do CPC), e o magistrado, desconhecendo dessas regras jurídicas, determinar a produção da prova. Considerações gerais: a) devera provar o teor e a sua vigência; b) o ônus da prova é de quem alega.

A prova de fato ocorrido no estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de se produzir, não admitindo os Tribunais provas que a lei brasileira desconheça (artigo 13 da LICC).

Há basicamente três teorias que visam a explicar a finalidade da prova: a) estabelecer a verdade; b) fixar formalmente os fatos postos no processo; c) produzir o convencimento do Juiz, levando-o a alcançar a certeza necessária de sua decisão.

A primeira dessas teorias não pode prevalecer, porque, a verdade é uma noção ontológica, objetiva, e o conhecimento que cremos ter dela é subjetivo.

A segunda dessas teorias está intimamente ligada ao sistema do tarifamento legal das provas. Por meio dela, admite-se que o legislador, ciente da impossibilidade de se alcançar a verdade dos fatos, estabeleça critérios para que se possa reputar, ainda, que formalmente, demonstrados os fatos alegados pelas partes no processo.

A terceira teoria surge ante a resignação com a impossibilidade de alcançar uma verdade absoluta e, ao mesmo tempo, insatisfeita com a solução formal dada pelo legislador para conformar a realidade do processo a uma possível realidade dos fatos. Para essa teoria, o objetivo da prova judicial é dar ao Juiz suporte suficiente para que possa convencer-se dos fatos discutidos no processo, proferindo sua decisão a partir da crença de tê-la alcançado. É a teoria mais aceita.

Tendo em vista que a finalidade da prova é convencer o Juiz, pode-se dizer que ele é o seu principal destinatário. Embora o magistrado seja o destinatário principal e direto, consideram-se as partes os destinatários indiretos, pois ela também precisam convencer-se da verdade, para que acolham a decisão.

A prova dos fatos se faz por meios adequados a fixa-los em Juízo. Os meios de prova variam conforme a natureza do ato, podendo um mesmo fato ser provado por vários meios.

Distinguem-se os meios das fontes de prova: os meios são as técnicas desenvolvidas para extrair a prova de onde ela jorra. São fontes de provas as coisas, as pessoas e os fenômenos.

Para Carnelutti somente há sentido na contraposição entre o meio e fonte de prova quando se estão estudando das chamadas provas indiretas. Para o autor italiano, indiretas são aquelas provas por meios das quais o Juiz tem acesso ao fato que se quer provar a partir da percepção de outro fato, que o representa. Por exemplo: o depoimento de uma testemunha por si só já é um fato da vida; é por meio dele que o magistrado chega ao fato que se pretende provar. Portanto, o objeto da percepção do Juiz aí é o depoimento; o objeto da prova, contudo, é o fato sobre o qual se presta o depoimento. O autor classifica as fontes de provas em duas categorias: a) fontes de provas em sentido estrito – fatos representativos que demonstram diretamente a ocorrência de outro fato (representado ou probando), exemplo disso são o documento, o depoimento da testemunha, etc; b) fontes de presunção – fatos secundários ou circunstanciais que apenas indiretamente apontam para a possível ocorrência de um outro fato (representado ou probando), exemplos: indícios.

Santiago Sentis Melendo, partindo da noção estabelecida por Carnelutti, extrai uma importante consequência prática dessa divisão, na medida em que conclui que não seria absurdo atribuir ao direito material a regulamentação das fontes de prova e ao direito processual, a dos meios de prova.

Vige o princípio da liberdade da prova, que, como toda regra, comporta exceções, que são as provas ilícitas.

O artigo 212 do Código Civil, repetindo formulação tradicional, cuida de enumerar os meios que se pode valer o interessado para a prova dos fatos jurídicos, são eles: a) exames, vistorias e arbitramento foram reunidos no gênero perícia; b) atos processados em Juízo e o documentos públicos ou particulares foram todos reunidos no gênero documento.

Fredie Didier Júnior critica a divisão da lei civil. O doutrinador entende que, em primeiro lugar, sem qualquer critério, o legislador estabelece um rol de institutos de naturezas jurídicas diversas: fontes de prova (testemunhas e documentos), meio de prova (confissão e perícia) e presunção (conclusão de raciocínio). Em segundo lugar, diante dos comentos dos artigos 130 e 332 do Código de Processo Civil, é plenamente possível a utilização de outros meios de prova, além daqueles previstos no Código Civil, para a elucidação dos fatos em Juízo. Admitem-se, atualmente sem qualquer objeção, as chamadas provas atípicas. Não se cogita, por isso, de nenhuma repercussão, no particular, do Código Civil na legislação processual. Em terceiro lugar, na esteira de Barbosa Moreira, o autor considera que não somente os fatos jurídicos são objeto de prova. Também podem ser objeto de prova os fatos simples, aqueles insuscetíveis de produzir alguma eficácia jurídica.

Há os chamados meios de prova inominados, que são, por exemplo, a prova cibernética, a reconstituição dos fatos e a prova emprestada. São provas atípicas, pois se busca a obtenção de conhecimentos sobre os fatos por formas diversas daquela prevista em lei para as provas chamadas típicas.

Torna-se evidente que a obtenção de uma prova, por mais convincente que seja, em detrimento dos direitos fundamentais do homem, revela a imoralidade e a ilegitimidade que permitem ao julgador não considera-la ou não admitir sua produção no processo.

Há vários critérios para não se admitir determinado meio de prova. Recaem estes critérios sobre o objeto da prova, sobre os meios pelos quais os dados dela decorrentes são inseridos no processo, sobre os procedimentos pertinentes à coleta do material probatório, bem como, em alguns casos, sobre o valor da prova produzida. Tais limitações do direito à prova podem ter razões extraprocessuais (políticas, éticas, religiosas, etc) ou processuais (epistemológicas), quando se vedam provas irrelevantes ou impertinentes – as quais representariam um dispêndio de energia desnecessário para a máquina judiciária e para as partes – ou que sejam capazes de conduzir o magistrado a uma falsa percepção da realidade.

Há opiniões no sentido de admitir-se a prova obtida ilicitamente como válida e eficaz no processo civil. Hoje vige a corrente intermediária, coadunando-se com o princípio da proporcionalidade: sopesam-se, na interpretação da norma jurídica, os interesses e direitos em jogo, de modo a dar-se a solução concreta mais justa. O desatendimento do preceito não pode ser mais forte nem ir além do que indica a finalidade da medida a ser tomada contra o preceito a ser sacrificado.

Estão em conflitos dois direitos fundamentais: à prova e o direito à não-eficácia das provas ilícitas. A conversa telefônica gravada por um dos protagonistas sem o conhecimento do outro, por exemplo, é válida, pois não foi obtida ilicitamente. O direito à prova é limitado pela legitimidade dos meios utilizados para obtê-la. Se é necessária, porém, a tutela do direito da personalidade, também é necessária a tutela dos direitos que não podem ser demonstrados através de outra prova que aquela obtida de modo ilícito. É o caso de aplicação do princípio da proporcionalidade.

Não se pode esquecer, ainda, das chamadas provas ilícitas por derivação – a teoria do fruto da árvore envenenada (fruit o poisonous tree). A doutrina e a jurisprudência também repelem as chamadas provas ilícitas por derivação, que são aquelas em si mesmo lícitas, mas produzidas a partir de outra ilegalmente obtida. De acordo com Marinoni e Arenhart, a teoria da contaminação da prova derivada da ilícita somente tem sentido quando a eliminação da segunda prova traz efetividade à tutela dos direitos fundamentais. Há outras hipóteses que se mitiga o rigor da proibição da utilização de provas ilícitas: a) derivação imedita: a contaminação somente se refere às provas que efetivamente derivarem das ilícitas. Aquelas outras provas que são independentes da prova ilícita não adquirem essa característica pela sua simples presença no processo em que esta se encontra; b) prova que seria obtida de toda forma (descoberta inevitável – invitable discovery exception); c) descobrimento provavelmente independente (hipotetical independent discovery).

São regras que norteiam a utilização das provas ilícitas: a) imprescindibilidade: somente pode ser aceita quando a prova obtida ilicitamente o tenha sido por inexistir outra maneira para a demonstração doa fatos em Juízo, ou seja, a prova ilícita é a única que pode demonstrar a alegação; b) proporcionalidade: deverá o Juiz estabelecer uma prevalência axiológica de um dos bens em vista do outro, de acordo com seus valores do seu momento histórico; c) normalmente em benefício do réu (processo penal): utiliza-se, ordinariamente, a favor do réu, embora haja julgados que a utilizam em benefício da sociedade; d) punição de quem praticou o ato: qualquer que seja a solução adotada, aquele que violou o ordenamento para conseguir a prova haverá de ser punido.

O Juiz, no bojo da decisão saneadora, deverá delimitar a atividade probatória a ser produzida na audiência de instrução e julgamento, nos termos do artigo 331, § 2º do Código de Processo Civil.

Fredie Didider Júnior defende que não há preclusão absoluta em matéria de prova à luz do artigo 130 do Código de Processo Civil. Mesmo proferindo o saneador, o Juiz pode, mais tarde, determinar realização de outras provas, acaso entenda que essa providência é necessária à instrução do feito. A possibilidade de alegação de fatos supervenientes, também justifica a possibilidade de produzir prova inicialmente não determinada na decisão saneadora.

A despeito do enunciado normativo do artigo 130 do Código de Processo Civil, que admite que o julgador indefira provas inúteis ou protelatórias, o momento único e adequado para fazê-lo é o saneador. Ao autorizar a produção das provas solicitadas, atribui-se à parte um direito à produção daquela prova que não pode ser subtraído ao arbítrio do julgador. Operou-se preclusão consumativa. Até porque, bem se sabe, se o Juiz de primeira instância ficou satisfeito com as provas já produzidas, formando seu convencimento, o mesmo talvez não se possa dizer do Tribunal que revisará o julgamento em grau de recurso: serão aquelas provas suficientes? Afinal, a decisão final e definitiva será a dos órgãos da instância recursal.

A solução, porém, pode ser outra se, no caso concreto, em juízo de ponderação, o magistrado concluir que a produção da prova revela-se desnecessária ou excessiva, em razão de fato superveniente à decisão que deferiu a prova, como, por exemplo, no caso de a outra parte confessar que os fatos afirmados pelo autor são verdadeiros.

E mais: pode o Juiz indeferir a produção de uma prova e, não havendo recurso contra sua decisão, voltar atrás, autorizando sua realização? A resposta, aqui, deve-se pautar no mesmo raciocínio. A princípio não seria possível, em nome da segurança jurídica, mas, a ocorrência de um fato novo pode tornar a prova desnecessária.

Por fim, questiona-se: tendo sido a prova determinada de ofício, pode o Juiz desistir de sua produção? Na verdade, pouco importa de quem partiu a iniciativa de suscitar a necessidade de realização da prova – do Juiz ou das partes -, o que importa é que, uma vez deferida, confere-se às partes o direito de vê-la coletada, que não pode mais ser suprimido, ressalvando-se aqui a ocorrência de fato novo.

Quanto ao objeto da prova, classificam-se em: a) diretas: referem-se ao próprio fato probando, ou consistem no próprio fato, como, por exemplo, a testemunha que narra o fato do acidente a que assistiu; b) indiretas: não se referem ao fato probando, mas a outro, do qual por trabalho de raciocínio se chega àquele, como, por exemplo, quando o perito descreve a posição em que encontrou os veículos após o acidente, fazendo presumir como este poderia ter ocorrido. São os fatos circunstanciais. A prova indiciária é prova indireta.

Carnelutti traz essa classificação de outra forma. Segundo o autor, direta é a prova por meio da qual o juiz percebe, com seus próprios sentidos, o próprio fato que se quer provar, exemplo típico disso seria a inspeção judicial. Indireta é a prova por meio da qual o Juiz percebe, com seus próprios sentidos, um fato (chamado de fato representativo) que representa o fato que se quer provar (chamado de fato representado).

Quanto à fonte de prova, podem ser: a) pessoais: toda afirmação pessoal consciente, destinada a fazer fé dos fatos afirmados; b) real: é a que de deduz do estado das coisas, consistindo, pois, na atestação inconsciente, feita por uma coisa, das modalidades que o fato probando lhe imprimiu.

Quanto à forma da prova (modalidade ou maneira pela qual se apresenta em Juízo), podem ser: a) testemunhal ou oral: em sentido amplo, é a afirmação pessoal oral. No quadro das provas orais estão a prova testemunhal, depoimento da parte, confissão, etc.; b) documental: afirmação escrita ou gravada, escrituras públicas ou particulares, cartas missivas, plantas, projetos, desenhos, fotografias, etc.; c) material: a consistente em qualquer materialidade que sirva de prova do fato probando. É a atestação emanada da coisa, o corpo de delito, os exames periciais, os instrumentos do crime.

Quanto à sua preparação, podem ser: a) causais ou simples: as provas preparadas no curso da demanda; b) pré-constituídas: em sentido amplo, se entendem as provas preparadas preventivamente, em vista de possível utilização em futura demanda. Em sentido estrito, dizem-se pré-constituídas as provas consistentes em instrumentos públicos ou particulares representativos de atos jurídicos os quais a constituem.

Prova composta é a que resulta da concordância, entre si, de muitos meios de prova, os quais, cada um, é insuficiente para demonstrar o alegado. É a concordância entre si de vários meios imperfeitos de prova.

Fonte: Curso de Direito Processual Civil. Fredie Didier Júnior.