Atos Ilícitos e Abuso de Direito

- atos ilícitos

Se o agente dos negócios e dos atos jurídicos, por ação ou omissão, pratica ato contra o Direito, com ou sem intenção manifesta de prejudicar, mas ocasiona prejuízo, dano a outrem, estamos no campo dos atos ilícitos. O ato ilícito pode constituir-se de ato único, ou de série de atos, ou de conduta ilícita.

A ação ou omissão ilícita pode acarretar dano indenizável. Essa mesma conduta pode ser punível no campo penal.

No Direito Civil, importa saber quais os reflexos dessa conduta ilícita. No crime de lesões corporais, a vítima pode ter sofrido prejuízos, tais como despesas hospitalares, faltas ao trabalho e até prejuízos de ordem moral, se foi submetido à chacota social, se estiver ficado com cicatriz que prejudique seu trânsito social. No campo civil, só interessa o ato ilícito à medida que exista dano a ser indenizado. Quando se fala da existência de ato ilícito no campo do direito privado, o que se tem em vista é exclusivamente a reparação do dano, a recomposição patrimonial. Não há, no campo civil, em princípio, sentido de punir o culpado mas o de se indenizar a vítima.

Em matéria de responsabilidade civil, havia no artigo 159 do Código Civil de 1916 fundamento para a indenização não derivada do contrato. O atual código, no dispositivo equivalente, refere-se ao dano moral, presente expressamente na Constituição de 1988: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (artigo 186).

Desse dispositivo decorrem todas as conseqüências atinentes à responsabilidade extracontratual entre nós. Na responsabilidade extracontratual, também denominada aquiliana, em razão de sua origem romana, não preexiste contrato. É o caso de alguém que ocasiona acidente de trânsito agindo com culpa e provocando prejuízo indenizável.

O ato ilícito, portanto, tanto pode decorrer do contrato como relação extracontratual. O atual Código utiliza o conceito de perdas e danos no artigo 389: “não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”.

A ilicitude cominada no artigo 186 do Código Civil diz respeito à infringência da norma legal, à violação de um dever de conduta, por dolo ou culpa, que tenha resultado prejuízo de outrem.

A culpa, segundo o mesmo artigo 186, vem estatuída pela expressão “negligência ou imprudência”. O Código Penal, no artigo 18, acrescenta a imperícia. Na conduta culposa, há sempre ato voluntário determinante do resultado involuntário. O agente não prevê o resultado, mas há previsibilidade do evento, que é objetivamente visto, é previsível.

Quando se fala em culpa no campo civil, englobam-se ambas as noções distinguidas no artigo 186, ou seja, a culpa civil abarca tanto o dolo quanto a culpa estritamente falando. Ainda para fins de indenização, uma vez fixada a existência de culpa do agente, no campo civil, pouco importa tenha havido dolo ou culpa, pois a indenização poderá ser pedida em ambas as situações. Também não há, em princípio, graduação na fixação da indenização, tendo em vista o dolo, mais grave, ou a culpa, menos grave. No entanto, deve ser lembrado o artigo 944, parágrafo único do Código Civil, o qual permite ao Juiz reduzir equitativamente a indenização, se houver expressa desproporção entre a gravidade da conduta e o dano.

O que importa na responsabilidade civil é a fixação do quantum para reequilibrar o patrimônio atingido. Não se trata, portanto, de punição.

A responsabilidade civil emerge do simples fato do prejuízo, que igualmente viola o equilíbrio social, mas cuja reparação ocorre em benefício da vítima. Por conseguinte, as situações de responsabilidade civil são mais numerosas, pois independem de definição típica de lei.

Para que surja o dever de indenizar, é necessário, primeiramente, que exista ação ou omissão ao agente; que essa conduta seja ligada por relação de causalidade com o prejuízo suportado pela vítima e, por fim, que o agente tenha agido com culpa (assim entendida no sentido global). Faltando algum desses elementos, desaparece o dever de indenizar.

A conduta ativa geralmente constitui-se em ato doloso ou imprudente, enquanto a conduta passiva é estampada normalmente pela negligência. A conduta omissiva só ocorre quando o agente tem o dever de agir de determinada forma e deixa de fazê-lo.

Julgamento Liminar do Mérito – A Improcedência prima facie

É possível o indeferimento da petição inicial com resolução do mérito. O magistrado, liminarmente, reconhece a improcedência do pedido e não admite sequer a citação do réu, ato que se revela desnecessário ante a macroscópica impertinência do pedido. Trata-se de decisão que analisa o mérito da causa, apta, portanto, a ficar imune pela coisa julgada material. Pode-se denominá-la de julgamento liminar de mérito ou improcedência prima facie.

Há três exemplos de improcedência prima facie na legislação brasileira: o indeferimento em razão de prescrição ou decadência (artigos 219, § 5º; 267, I; 269, IV e 295, IV do CPC); o julgamento imediato de causas repetitivas (artigo 285-A do CPC); rejeição liminar de embargos à execução manifestamente protelatórios (artigo 739, III do CPC).

O julgamento liminar do mérito trata-se de decisão apta a ficar indiscutível pela coisa julgada material. É decisão proferida sem ouvir o réu, mas a favor dele. O contraditório, em relação ao autor, fica garantido pelo efeito regressivo da apelação contra a sentença, que permite ao magistrado retratar-se, após ouvir as razões do autor. O juízo de retratação homenageia também o princípio da cooperação.

Mantida da decisão, impõe-se a intimação do réu para apresentar contrarrazões de apelação, que terá conteúdo muito similar ao de uma contestação, não somente por ser a primeira manifestação do réu no processo, mas também, e principalmente, para permitir que o Tribunal, se houver condições para isso (desnecessidade de produção de outras provas, por exemplo), possa, dando provimento à apelação, decidir o mérito desfavoravelmente ao réu – a previsão de contrarrazões, nesse caso, existe apenas no caso do artigo 285-A, mas deve ser aplicada, por analogia, à improcedência liminar pelo reconhecimento da prescrição ou decadência.

Transitada em julgado a decisão de improcedência, sem a participação do réu no processo, o escrivão deverá comunicar, por correspondência, a sua vitória, enviando-lhe cópia da petição inicial e da decisão. Essa comunicação é indispensável, principalmente para que o réu, tendo ciência de sua vitória, possa alegar objeção de coisa julgada material, se o autor renovar a demanda.

Admite-se o julgamento liminar do mérito quando o magistrado reconhece ex officio a decadência legal e a prescrição. O artigo 295, inciso IV do Código de Processo Civil, é claro ao admitir o indeferimento da petição inicial pelo reconhecimento da decadência ou da prescrição, situações que por força do artigo 269, inciso IV do Código de Processo Civil, importam a resolução do mérito da causa.

No âmbito das relações jurídicas privadas, não se admitia, como regra, que o magistrado conhecesse ex officio da prescrição, que sempre se caracterizou como um direito (exceção substancial) disponível do devedor; nesses casos, a sentença que acolhesse o pedido, ignorando a prescrição, não seria injusta, porquanto reconhecesse um direito subjetivo ainda existente.

Segundo o artigo 191 do Código Civil, é permitida, expressa ou tácita, da prescrição. A não-arguição da prescrição consumada é uma forma de renúncia. Uma regra que permite a renúncia tácita e outra que permite o reconhecimento ex officio estão em evidente conflito.

É lícito concluir que o sistema do Código Civil está todo comprometido com a livre disponibilidade da prescrição consumada. A estrutura jurídica do sistema é, inquestionavelmente, a de uma exceção de direito material, quer se mantenha ou não a disposição do artigo 194 da lei civil. A alteração legislativa seria aceitável se o sistema as obrigações no direito privado também fosse alterado, o que não aconteceu.

Licitação: Pregão e Registro de Preços

A Lei n.º 9472/97 criou, no âmbito da ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações – nova modalidade de licitação denominada pregão. A inovação mostrou-se extremamente vantajosa e, por meio a Medida Provisória n.º 2026/2000, foi autorizada a utilização dessa nova modalidade de licitação no âmbito da Administração Pública Federal. Ao ser convertida na Lei n.º 10520/2002, deu-se novo alcance ao pregão, sendo hoje admitida sua utilização, por expressa disposição legal, “no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns e dá outras providências”.

Aspecto peculiar do pregão está relacionado à necessidade de que na esfera da União, assim como na de cada Estado, Município e do Distrito Federal, seja editado regulamento para definir a sua aplicação. No âmbito da Administração Pública Federal, a União aprovou o Decreto n.º 3555/2000, para definir como os órgãos e entidades da Administração Pública Federal irão proceder na aplicação dessa nova modalidade de licitação.

Deve ser observado que, não obstante o pregão se submeta a legislação própria, a Lei n.º 8666/93 é aplicada supletivamente.

O pregão surge como nova modalidade de licitação a ser utilizada, em algumas hipóteses, alternativamente às modalidades comuns disciplinadas pela Lei n.º 8666/93.

A Lei n.º 10520/2002 restringe a utilização do pregão a algumas situações especiais, relacionadas à contratação pela Administração Pública de bens e serviços comuns.

No plano federal, especificamente no âmbito do Poder Executivo, a discricionariedade na adoção deixa de existir. O Decreto n.º 5450/2005, que trata do pregão eletrônico, em seu artigo 4º, caput e § 1º, dispõe nos seguintes termos:

Art. 4^o  Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica.§ 1^o  O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente.

 Poderia norma infralegal restringir a discricionariedade conferida ao administrador pela legislação?

Para Lucas Rocha Furtado, a resposta deve ser afirmativa. O autor defende que o Presidente da República dispõe não apenas do poder regulamentar. Quando o Chefe do Poder Executivo se vale deste poder, todos os administradores somente podem aplicar a lei por meio e nos termos da sua regulamentação. No caso, todavia, ao impor por meio de decreto a adoção do pregão, “sendo preferencial a forma eletrônica”, o Chefe do Executivo vale-se do poder hierárquico que lhe é inerente, e não do poder regulamentar. O âmbito de aplicação de um e de outro poder é distinto. Ao se valer do poder hierárquico para impor o pregão, esta ordem somente é aplicável àqueles administradores que estejam inseridos no âmbito do Poder Executivo Federal. Encontrado-se esses administradores subordinados hierarquicamente ao Chefe do Executivo, têm o dever de cumprir as ordens que lhes são dadas pelo seu chefe maior. 

Assim, não obstante a ementa do Decreto n.º 5450/2005 fale em poder regulamentar e faça referência ao artigo 84, inciso IV do texto constitucional, o âmbito de alcance do artigo 4º do citado decreto está restrito àqueles que se subordinam ao Presidente da República. A Administração do Supremo Tribunal Federal, por exemplo, que não se subordina ao Executivo, não está vinculada à adoção do pregão.

Controle de Constitucionalidade - Considerações Iniciais

Constituição e constitucionalidade são conceitos indesligáveis e o controle de constitucionalidade, técnica de limitação do poder através da submissão dos podres constituídos, visa garantir, por vários mecanismos, a supremacia material e formal da Constituição sobre as leis e os atos do governo e da Administração.

A Constituição é garantia, mas que, a seu turno, tem de ser garantida, o que se dá pela efetivação do princípio da constitucionalidade. Sendo a Constituição norma jurídica, sua garantia deve ser prevista por norma jurídica. O controle de constitucionalidade, nesse horizonte, passa a ser tido como autônomo em relação à Constituição, título de segurança e justiça.

Controlar a constitucionalidade é verificar a adequação de uma lei ou de um ato normativo com a Constituição, nos seus aspectos formais e materiais; o controle de constitucionalidade é um juízo de adequação da norma infraconstitucional (objeto) à norma constitucional (parâmetro), por meio da verticalização da relação imediata de conformidade vertical entre aquela e esta, com o fim de impor sanção de invalidade à norma que seja revestida de incompatibilidade material ou formal com a Constituição.

O controle de constitucionalidade alcança também a garantia dos direitos fundamentais constitucionalmente protegidos os quais, além de legitimar o Estado, viabilizam o processo democrático preservando o Estado de Direito.

Compreende-se que a idéia da rigidez revela a chamada supremacia ou superlegalidade constitucional, devendo todo o ordenamento jurídico conformar-se com os preceitos da Constituição, quer sob o ponto de vista formal (competência para a edição do ato normativo e observância do processo legislativo previsto para a elaboração da norma jurídica), quer sob o ponto de vista material (adequação do conteúdo da norma aos princípios e regras constitucionais).

O controle de constitucionalidade das leis, como garantia da Constituição, está, pois, intimamente relacionado com a concepção de Constituição rígida, embora a idéia de supremacia a Constituição seja inerente também à de Constituição flexível, mas, nesse caso, trata-se de superioridade material, já que a superioridade formal é revelada pelo caráter rígido das Constituições.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho ensina que o critério real de distinção entre rigidez e flexibilidade constitucionais, bem como entre Poder Constituinte originário é Poder Constituinte derivado, implica a existência de um controle de constitucionalidade, pois em todo Estado onde faltar tal medida, a Constituição é flexível; por mais que a Constituição se queira rígida, o Poder Constituinte perdura ilimitado em mãos do legislador. Este, na verdade, poderá modificar, a seu talante, as regras constitucionais, se não houver órgão destinado a resguardar a superioridade desta sobre as ordinárias. Mas ainda, órgão bastante para fazê-lo.

Exemplo de país de Constituição flexível é a Inglaterra, onde supremo é o Parlamento. E essa supremacia é caracterizada pelos seguintes elementos: a) poder do legislador de modificar livremente qualquer lei, fundamental ou não; b) ausência de distinção jurídica entre leis constitucionais e ordinárias; c) inexistência de autoridade judiciária ou qualquer outra com o poder de anular um ato do Parlamento ou considerá-lo nulo ou inconstitucional.

Livramento Condicional

Durante o cumprimento da pena, o condenado poderá fazer jus a uma série de benefícios legais, destacando-se, dentre eles, o livramento condicional. Como medida de política criminal, o livramento condicional permite que o condenado abrevie sua reinserção no convívio social, após cumprir parte da pena privativa de liberdade, desde que presentes os requisitos de ordem subjetiva e objetiva, mediante o preenchimento de determinados pressupostos.

O pedido de livramento condicional deverá ser dirigido ao Juiz da execução que, depois de ouvidos o Ministério Público e o Conselho Penitenciário, deverá concedê-lo, se presentes os requisitos do artigo 83 do Código Penal, pois trata-se de direito subjetivo do condenado e não uma faculdade do julgador.

O artigo 83, seus incisos e parágrafo único do Código Penal traçam os requisitos necessários à concessão do livramento condicional:

- pena privativa de liberdade igual ou superior a dois anos;

- cumprimento de mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes: a interpretação de maus antecedentes feita no mencionado artigo deve limitar-se somente àquelas condenações anteriores com trânsito em julgado que não se prestem a forjar a reincidência em crime doloso;

- cumprimento de mais da metade da pena se o condenado for reincidente em crime doloso: Rogério Greco entende que o portador de maus antecedentes deve cumprir mais da metade da pena, a fim de poder requerer a concessão do livramento condicional;

- comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover a subsistência mediante trabalho honesto;

- reparação do dano causado pela infração, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo: a simples ausência da propositura de ação de indenização por parte da vítima não supre a necessidade de o condenado comprovar que não reparou o dano por absoluta impossibilidade de fazê-lo (posição do STF);

- cumprimento de mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crime dessa natureza (esta expressão deve ser analisada sob dois aspectos: somente se fala em reincidência específica nas infrações previstas na Lei n.º 8072/90; o bem juridicamente protegido deve ser idêntico, seja na modalidade simples ou qualificada);

O parágrafo único do artigo 83 do Código Penal exige que aqueles que cometeram crimes com violência ou grave ameaça à pessoa devem ter o livramento condicional subordinado à constatação de que suas condições pessoais façam presumir que não voltarão a delinqüir.

Estão dispensados desse prognóstico os condenados por crimes culposos, bem como aqueles cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa. Sendo dolosa a infração penal e havendo, ainda, como elemento do tipo a violência ou grave ameaça à pessoa, embora a lei penal não exija formalmente qualquer exame, seria de bom alvitre a realização do exame criminológico (artigo 8º da Lei de Execução Penal), visando constatar as condições pessoais do condenado que façam presumir que, se concedido o livramento condicional, não voltará a delinqüir.

Nos termos do § 1º do artigo 132 da Lei de Execução Penal, serão sempre impostas ao liberado condicional as seguintes obrigações: a) obter ocupação lícita, dentro do prazo razoável, se for apto para o trabalho; b) comunicar periodicamente ao Juiz sua ocupação; c) não mudar do território da comarca do Juízo da Execução sem prévia autorização deste. Além destas, o § 2º do artigo 132 da Lei de Execução Penal diz ainda ser facultado ao Juiz da Execução impor ao liberado as obrigações de: a) não mudar de residência sem comunicação ao Juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção; b) recolher-se à habitação em hora fixada; c) não freqüentar determinados lugares.

O Juiz de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação do Conselho Penitenciário e ouvido o liberado, poderá modificar as condições especificadas na sentença, devendo o respectivo ato decisório ser lido ao liberado por uma das autoridades ou funcionários indicados no artigo 137, inciso I da Lei de Execução Penal, observado o disposto nos incisos II e III, §§ 1º e 2º do mesmo artigo.

Após concedido o livramento condicional, determinadas as condições ou obrigações a que terá que se submeter o liberado, será expedida carta de livramento com cópia integral da sentença em duas vias, remetendo-a à autoridade administrativa incumbida da execução e outra ao Conselho Penitenciário.