terça-feira, 13 de janeiro de 2015

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sexta-feira, 24 de outubro de 2014

Estado Federal II


- União
A União é pessoa jurídica de direito público, que exerce competências próprias conferidas pela Constituição Federal, seja na ordem interna, seja na ordem internacional. Resulta da aglutinação de Estados federados, fonte da federação.
A União, apesar de haver uma tendência em identifica-la com a Federação, não é uma conjunção de Estados, Distrito Federal e Municípios. É ela apenas um dos entes federativos que compõem o Estado Federal brasileiro. Ela é unidade federativa, mas não é unidade federada.
O Estado Federal constitui-se de uma ordem jurídica central e de ordens jurídicas parciais, mas ambas integram a ordem jurídica total, que é o Estado Federal, composta por um ente central e por entes locais.
A União age em nome próprio e também em nome da federação.
Agindo em nome próprio é dotada, sobretudo, de autonomia, pois exerce parcela de competência que lhe é atribuída pela Constituição. Como entidade que encarna o Estado Federal, manifesta-se soberana, quando, por exemplo, celebra tratados internacionais.
No plano interno atua em nome da federação, como em nome próprio. No primeiro caso, revela a vontade da federação ao editar leis transitivas, ou seja, as que alcançam todos os habitantes do território nacional, como as leis civis, trabalhistas, processuais, dentre outras. No segundo caso, ao editar leis intransitivas, que incidem apenas sobre os jurisdicionados da União, como as que tratam dos servidores federais, ou ainda quando intervém no Estado-Membro.
No plano internacional, o Estado Federal, isto é, a República Federativa do Brasil é que detém personalidade jurídica de direito externo, cujas relações se efetivas presente a União.
A União exerce competência material exclusiva (artigo 21 da CF), competência legislativa privativa ou exclusiva (artigo 22 da CF), competência material comum (artigo 23 da CF) e competência legislativa concorrente, limitada a normas gerais (artigo 24 da CF). Fala-se, ainda, em poderes implícitos da União.
Embora o Governo federal tenha os seus poderes enumerados, a sua autoridade não é descrita minuciosamente, admitindo-se que ele possua os poderes que lhe são específica ou expressamente outorgados, mas também aqueles necessários e apropriados ao exercício efetivo de tais poderes expressos. São, portanto, poderes implícitos da União os que se desdobram em consonância com os expressos, de maneira a permitir sua realização.
No campo tributário, a União, além da competência enumerada (artigo 153 da CF), exerce: a) competência residual para instituir outros impostos, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados na Constituição; b) competência extraordinária, para a instituição de impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação; c) competência concorrente com os Estados, Distrito Federal e Municípios para instituição de taxas e contribuições de melhoria.
As competências exclusivas da União constantes do artigo 21, são: i) competência internacional ou relações internacionais; ii) competência de política de segurança ou de defesa nacional; iii) competência econômico-social e financeira; iv) competência de cooperação; v) competência de comunicações e de prestação de serviços; vi) competência nuclear.
A competência material comum vem referida no artigo 23, que enumera as matérias de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, envolvendo a prestação de serviços a serem partilhados entre essas unidades políticas.
Dispõe o parágrafo único do citado artigo 23 que leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.
A competência material comum pressupõe normatividade precedente. A maioria dos temas que se incluem na competência material comum são de competência legislativa concorrente, cabendo à União editar regras gerais e às demais esferas do poder a legislação suplementar.
A competência privativa da União vem tratada, em sua maior parte, no artigo 22 da Constituição Federal que, ao mencionar as atribuições legislativas do Congresso Nacional, também a elas faz referência no artigo 48.
O mencionado artigo 22 traz, no entanto, algumas matérias que são de competência concorrente, em que cabe à União editar, a respeito, normas gerais, e não legislar plenamente sobre elas.
A competência da União para legislar sobre normas gerais abrange não apenas as normas referidas no artigo 24 no tocante a matéria nele relacionada, mas também as normas gerais indicadas em outros dispositivos constitucionais, porque justamente a característica da legislação principiológica (normas gerais, diretrizes, bases), na repartição de competências federativas, consiste em sua correlação com competência suplementar dos Estados.
Tais são os incisos IX, XXI, XXIV e XXVII, que tratam de diretrizes da política nacional de transportes, de normas de organização das polícias militares, de diretrizes e bases da educação nacional e normais gerais de licitações e contratações na Administração Pública em geral e também o inciso I, na parte referente do Direito Processual.
Ressalte-se que os Estados e o Distrito Federal têm competência para legislar sobre procedimentos em matéria processual. Enquanto o processo consiste numa relação jurídica que envolve direitos e ônus para as partes, poderes e deveres do Juiz, com participação de terceiros e testemunhas, peritos, etc, visando à realização da função jurisdicional, o procedimento consiste no conjunto de normas que regulamentam a forma exterior do processo, sem, no entanto, interferir no próprio Direito.
Kildare Gonçalves Carvalho entende que a inserção de assuntos de competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal no campo da competência legislativa privativa da União constitui grave erro de técnica constitucional, que poderá acarretar equívocos no domínio da interpretação do texto constitucional comprometedores dos fundamentos da repartição de competências na federação. E que poderia erroneamente entender-se que a edição, pelos Estados federados, de normas específicas sobre matérias de competência concorrente estaria sujeita à previa autorização da União, mediante lei complementar.
O citado autor sustenta que as matérias constantes dos incisos IX, XXI, XXIV e XXVIII do artigo 22 da Constituição Federal não estão sujeitas à incidência de seu parágrafo único, já que sobre questões específicas, no âmbito da competência concorrente, os Estados legislam por direito próprio e não por delegação da União.
Como se verifica do próprio texto constitucional, os mencionados incisos referem-se a matérias em que à União cabe legislar, não em toda sua extensão, mas apenas sobre regras gerais ou diretrizes. Assim, estando a União inibida de regular questões específicas dessas matérias, é então intuitivo que não lhe caberá delegar ou transferir aos Estados a competência que não possui, ou seja, aquela voltada para a disciplina das especificidades, desde que, a competência da União está limitada a normas gerais.
A delegação de competências privativas da União para os Estados só tem sentido desde que não seja feita, nos mesmos termos, relativamente a todos os Estados. Assim, a delegação de competências deverá atender às peculiaridades e condições de cada Estado federado, caso em que a norma editada terá eficácia apenas em seu território.
Pondere-se, todavia, que o princípio da igualdade jurídica dos Estados que alicerça a federação brasileira (federalismo simétrico) impede a atribuição de competências desiguais aos entes federados, a mesmo que haja disposição constitucional expressa nesse sentido.
A União tem seus bens enumerados no artigo 20 da Constituição. Pelo artigo 99, incisos I a III do Código Civil, os bens públicos classificam-se em: a) de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças; b) de uso especial, tais como os edifícios ou terrenos destinado a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial e municipal, inclusive o de suas autarquias; c) dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal ou real de cada um dessas unidades.
E, consoante o parágrafo único do artigo 99 do Código Civil, não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.
São bens da União:
- os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos;
- as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei. Por terras devolutas se entende as que jamais saíram do patrimônio público, ou a ela não retornaram depois de terem saído, e que não se encontrem afetadas a uma utilização pública, prevalecendo ainda quanto a elas o princípio de que são públicas desde que o particular não possa, por meio de título hábil, fazer prova de sua propriedade. O fato de um imóvel não se achar registrado em nome de um particular não o converte em terra devoluta;
- os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banham mais de um Estado, sirvam de limites com outros países ou se estando a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e a praias fluviais;
- as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países, as praias marítimas, as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no artigo 26, inciso II da Constituição;
- os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;
- o mar territorial;
- os terrenos de marinha e seus acrescidos;
- os potenciais de energia hidráulica;
- os recursos minerais, inclusive os do subsolo;
- as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos;
- as terras tradicionalmente ocupadas pelos silvícolas.
As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se à sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, e são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.
A faixa de até 150 km de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada de faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa do território nacional, sendo que sua ocupação e utilização serão reguladas em lei.
- Estados Federados
A autonomia dos Estados-Membros constitui elemento essencial à configuração do Estado Federal e consiste na capacidade de que são dotados os Estados federados para expedirem normas básicas de organização (constituição e leis) dentro dos princípios constitucionais da União.
Portanto, tendo os Estados federados autonomia constitucional, suas Constituições deverão ser elaboradas por um Poder que se tem convencionado chamar de Poder Constituinte Decorrente.
Como Poder Constituinte, é derivado, subordinado e condicionado, desdobrando-se ainda em Poder Constituinte Decorrente Institucionalizador, cuja missão é a de organizar inicialmente a ordem jurídica do Estado, e Poder Constituinte Decorrente de Revisão Estadual, voltado para a revisão do texto constitucional estadual.
Constitui o conteúdo da autonomia dos Estados federados: auto-organização, autolegislação, autogoverno e autoadministração.
A autonomia dos Estados-Membros envolve a capacidade de dispor de Legislativo, Executivo e Judiciário estaduais, cabendo ao povo, no âmbito do Estado federado, eleger seus representantes nos Poderes Legislativo e Executivo locais, sem subordinação ao Poder Central.
O Poder Legislativo estadual é unicameral. A própria Constituição Federal dispõe sobre o sistema legislativo estadual, mencionando no artigo 27 que o número de deputados da Assembleia Legislativa corresponderá ao triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados e, atingindo o número de 36, será acrescido tantos quantos forem os deputados federais acima de 12.
O constituinte decorrente deve respeitar a autonomia do Legislativo Estadual, não podendo inverter a prevalência da Casa Parlamentar para iniciar o processo legislativo, nem pode estabelecer quorum diferente daquele previsto no modelo federal para reforma à Constituição do Estado. Não cabe ainda ao constituinte decorrente desconsiderar a limitação à apresentação de projeto de lei sobre matéria constante de projeto rejeitado ou julgado prejudicado. Por inexistir expressa previsão no texto constitucional federal, não há como garantir ao servidor, eleito deputado estadual, o direito à disponibilidade com todas as vantagens do mais elevado cargo ou função que tenha ocupado, após o término de seu mandato.
O Poder Executivo estadual é unipessoal, porque exercido por um Governador, eleito para mandato de quatro anos, permitindo-se uma reeleição para um único período subsequente. Perderá o mandato o Governador que assumir outro cargo ou função na Administração Pública direta e indireta, ressalvada a posse em virtude de concurso público e observado o disposto no artigo 38, incisos I, IV e V da Constituição Federal. As atribuições do Governador devem ser simétricas às do Presidente da República. Não detém, portanto, o Estado-Membro, autonomia plena dessa matéria.
Não cabe ao Poder Legislativo estadual exercer controle sobre o Poder Executivo que não esteja previsto na Constituição Federal. Não pode ainda o constituinte estadual, por afronta ao modelo federal: criar subsídio mensal e vitalício a título de representação para Governador de Estado e Prefeito Municipal, após cessada a investidura no respectivo cargo; prever eleição avulsa para Vice-Governador, realizada pela Assembleia Legislativa, a qualquer tempo, quando vago o cargo, e vedar a ausência do Governador do Estado, do país por prazo inferior a 15 dias, sem licença da Assembleia Legislativa, sob pena de perda do cargo.
Relativamente aos crimes de responsabilidade do Governador, entende-se que a Constituição Federal não pode estabelecer normas sobre estes delitos, nem estender ao Chefe do Executivo Estadual as imunidades previstas para o Presidente da República em relação à prisão cautelar e a atos estranhos ao exercício de suas funções.
Nada obstante a autonomia dos Estados-Membros no que pertine à organização de seus serviços públicos, do funcionamento de sua Administração e dos seus servidores, devem eles observar os princípios do artigo 37 da Constituição Federal, o que lhes deixa pequena margem de liberdade para o exercício de sua autoadministração. Nesse setor, são inúmeras as decisões do Supremo Tribunal Federal a apontar os limites da auto-organização estadual, e que envolvem temas como: normas de concurso público; estabilidade no serviço público; aposentadoria e disponibilidade dos servidores públicos estaduais; acumulação de cargos públicos nos Estados-Membros; isonomia entre carreiras nos Estados-Membros; serviços notariais e de registros nos Estados-Membros.
A auto-organização dos Estados federados, consagrada no artigo 25 da Constituição Federal, revela-se por meio de Constituição própria elaborada pelo Poder Constituinte Decorrente. Assim, aos Estados são reservados todos os poderes que não lhes sejam vedados pela Constituição Federal.
Fala-se, então, na situação de sujeição (heteronomia) dos Estados-Membros à observância das normas constitucionais federais que preordenam a estrutura normativa das Constituições Estaduais.
São princípios da Constituição Federal limitadores da autonomia dos Estados-Membros:
- princípios constitucionais enumerados (princípios constitucionais sensíveis), os constantes do artigo 34, inciso VII, alíneas “a” a “d”, e que se referem aos valores que informam o nosso sistema constitucional, formando assim os seus pilares ou vigas mestras, traduzidos na forma republicana, sistema representativo e regime democrático; direitos da pessoa humana; autonomia municipal; prestação de contas da Administração Pública, direta e indireta. A violação desses princípios autoriza intervenção federal nos Estados;
- princípios estabelecidos, cuja identificação reclama pesquisa e interpretação do texto constitucional federal, no seu conjunto. Os princípios constitucionais estabelecidos se alojam nas normas constitucionais federais sobre repartição de competências, o sistema tributário, a organização dos poderes, os direitos políticos, a nacionalidade, os direitos sociais – ordem econômica, educação, família, cultura, afinal, na matéria dispersa no texto constitucional federal.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a seu turno, identifica como limites à autodetermimação dos Estados-Membros: a) princípios de limitação, que vêm enumerados no artigo 34, inciso VII, cuja observância é imperativa, sob pena de ensejar intervenção federal. Além desses princípios, menciona o da separação dos poderes, que, embora não conste do citado dispositivo constitucional, decorre do artigo 60, § 4º; b) normas de pré-ordenação, são normas específicas que, além dos princípios, terão de ser respeitadas pelo constituinte estadual, e podem ser: i) regras de pré-ordenação institucional: definem a estrutura dos órgãos estaduais, como, por exemplo, os artigo 27 e 28 da Constituição Federal; ii) regras de extensão normativa, estendem aos Estados-Membros regras que presidem a uma instituição, ou lhe cometem poderes, como, por exemplo, o artigo 75, caput, atinente aos Tribunais de Contas; iii) regras de subordinação normativa, predefinem o conteúdo da legislação que será editada por Estado-Membro, dando-se como exemplo o artigo 37, que preside à atuação da Administração Pública direta e indireta, bem como o artigo 39, que direciona diretamente a legislação dos Estados-Membros relativamente aos servidores públicos. A subordinação pode ser direta ou indireta. É direta quando deflui, sem intermediário, da Constituição Federal e obriga desde logo o legislador estadual. É indireta quando se faz por meio da legislação federal obrigatória para os Estados. Essa subordinação normativa indireta advém de normas gerais no exercício da competência concorrente do artigo 24.
Os Estados detêm poderes reservados, ou seja, lhes são reservadas todas as competências não vedadas pela Constituição.
Além das competências reservadas, têm os Estados competência comum com a União e Municípios, em assuntos de caráter administrativo (artigo 23), e competência legislativa concorrente com a União (artigo 24). Exercem ainda os Estados federados competência tributária expressa para a instituição de impostos (artigo 155) e taxas e contribuições de melhoria (artigo 145, II e III), sendo esta última competência nominalmente comum.
Note-se que a Constituição discrimina algumas competências dos Estados: criação, incorporação, fusão e desmembramento de Municípios, obedecidos os requisitos do § 4º do artigo 18; exploração direta ou mediante concessão, dos serviços locais de gás canalizado, na forma da lei e instituição de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões.
- Municípios
O Município passa a integrar a federação como ente federativo: é o que se infere os artigos 1º e 18 da Constituição Federal.
O texto constitucional não se contentou em estabelecer a federação descentralizando o todo, mas estabeleceu a descentralização das partes, havendo, por isso mesmo, não duas, mas três ordens de poder, ou seja, a ordem total (União), as ordens regionais (Estados-Membros) e as ordens locais (Municípios).
Com o advento da Emenda Constitucional n.º 15, que deu nova redação ao § 4º do artigo 18 da Constituição Federal, diretamente interessada passou ser a população dos Municípios envolvidos, o que significa maior dificuldade para o processo de criação de novos Municípios. A referida Emenda Constitucional passou a exigir, ainda, lei complementar federal, e substituiu a necessidade de se demonstrar a “preservação de continuidade histórico-cultural do ambiente urbano”, pela de “estudos de viabilidade municipal, apresentados e publicados na forma da lei”.
A Constituição confere expressamente aos Municípios competência para a elaboração de sua lei orgânica. A Constituição, no seu artigo 29, dispõe sobre o conteúdo da lei orgânica municipal, que é dotada de certa rigidez, já que sua alteração depende do voto de 2/3 dos membros da Câmara Municipal, uma vez que este quorum especial é exigido para sua aprovação.
Diz a Constituição que a lei orgânica do Município será promulgada pela Câmara Municipal (não há sanção nem veto do Prefeito).
O exame dos incisos constitucionais que tratam do conteúdo mínimo da lei orgânica (artigo 29, I a XIV da CF) revela algumas impropriedades de ordem técnica. Tais são, por exemplo, aqueles que cuidam de assuntos que não são de competência da lei orgânica, mas de normas federais e atém mesmo constitucionais, como os referentes à definição das eleições, duração de mandato, pleito direto e simultâneo em todo o País, época das eleições e princípio da maioria absoluta (dois turnos), bem como o privilégio de foro para julgamento do Prefeito.
Por outro lado, a lei orgânica não é ato normativo idôneo para tratar de assuntos próprios de lei ordinária, cuja iniciativa seja reservada ao Prefeito Municipal. Ora, a lei orgânica, além de se submeter a procedimento legislativo especial de elaboração, é promulgada pela Câmara Municipal. Assim, inexiste a participação do Prefeito em sua elaboração. Não há, pois, iniciativa, sanção, veto ou promulgação do Chefe do Executivo municipal. Decorre dessa circunstância que assuntos dependentes de iniciativa exclusiva do Prefeito, como, por exemplo, aumento de despesa pública e criação de órgãos ou entidades municipais, não podem ser disciplinados na lei orgânica, sob pena de ocorrer usurpação de competência.
Havendo contrariedade das lei municipais em relação à lei orgânica, não cabe ação direta de inconstitucionalidade ou invalidade para impugná-las. A invalidade ou ilegitimidade da lei ordinária, nessas condições, será declarada pelo Poder Judiciário apenas mediante via indireta.
De acordo com o artigo 30 da Constituição Federal, compete ao Município:
- legislar sobre assuntos de interesse local;
- suplementar a legislação federal no que couber;
- instituir e arrecadar tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei;
- criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual;
- organizar e prestar, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;
- manter, com a cooperação técnica e financeira da União e dos Estados, programas de atendimento à saúde da população e programas de educação infantil e ensino fundamental;
- promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso do parcelamento e da ocupação do solo urbano, notando-se que é obrigatório plano diretor para cidades com mais de 20 mil habitantes;
- promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e ação fiscalizadora federal e estadual.
A fiscalização financeira e orçamentária dos Municípios será exercida mediante sistema de controle interno do Poder Executivo municipal, na forma da lei, e sistema de controle externo pela Câmara Municipal, auxiliada pelo Tribunal de Contas do respectivo Estado, ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver.
As contas dos Municípios ficarão, durante 60 dias anualmente, à disposição de qualquer contribuinte para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade nos termos da lei, instituindo a Constituição, aqui, a fiscalização popular das contas municipais.
- Distrito Federal
O Distrito Federal não é Estado nem Município, mas pessoa jurídica de direito público integrado por Brasília, a Capital Federal. Compõe formalmente a federação, ao lado da União, dos Estados-Membros e dos Municípios.
Até 1988, o Distrito Federal era subordinado à União. Após, passou a ocupar a posição de ente federativo autônomo, dotado de capacidade para eleger representantes na Câmara dos Deputados e no Sendo Federal.
O Distrito Federal, contudo, não é considerado Capital do Brasil, papel atribuído à Brasília pela Constituição Federal.
Brasília, consoante José Afonso da Silva, assume uma posição jurídica específica no conceito brasileiro de cidade. Brasília é civitas civitatum, na medida em que é cidade-centro, polo de onde partem, aos governados, as decisões mais graves, e onde acontecem os fatos decisivos para os destinos do País. Mas não se encaixa no conceito geral de cidades, porque não é sede de Município. É civitas e polis, enquanto modo de habitar e sede do Governo Federal.
A Constituição conferiu ao Distrito Federal:
- autonomia organizacional para elaborar sua lei orgânica;
- autonomia legislativa: cabe, ainda, à Câmara Legislativa legislar para o Distrito Federal sobre as matérias de competência dos Estados e dos Municípios;
- autogoverno, revelando: a) existência de uma Câmara Legislativa composta por Deputados Distritais; b) pelo Poder Executivo, chefiado por um Governador, que será eleito com um Vice-Governador pelo voto direto, para mandato de quatro anos. Anote-se que o Poder Judiciário, no âmbito do Distrito Federal, é organizado e mantido pela União, mas, não obstante, é local e não integra a Justiça Federal. O mesmo se diga relativamente ao Ministério Público e à Defensoria Pública. Dispõe ainda a Constituição que haverá um Tribunal de Contas no Distrito Federal, auxiliar do Legislativo na fiscalização financeira e orçamentária. O Distrito Federal elege Deputados Federal (8) e Senadores (3);
- autoadministração, pela capacidade de gerir serviços públicos locais, devendo, contudo, observar que a utilização, pelo governo do Distrito Federal, das policiais civil e militar, bem como do corpo de bombeiros militar dependerá de lei federal.
O Distrito Federal exerce as competências legislativas atribuídas aos Estados e Municípios, cabendo-lhe ainda as competências comum, concorrente, supletiva e complementar. No campo tributário, compete-lhe instituir taxas e contribuições de melhoria, e os impostos de competência dos Estados e dos Municípios.
- territórios
Os territórios não integram o Estado Federal. São circunscrições administrativas ou divisões administrativas da União, sem autonomia.
A Constituição estabelece, no artigo 18, § 2º, que os Territórios integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão regulados em lei complementar. Já a organização administrativa e judiciária será estabelecida em lei federal. Prevê a Constituição que, nos Territórios com mais de 100 mil habitantes, haverá órgãos judiciários de primeira e segunda instâncias, membros do Ministério Público e Defensores Públicos federais, bem como uma Câmara Territorial, com função deliberativa.

Fonte: Direito Constitucional. Kildare Gonçalves Carvalho.

Teoria da Prova no Processo Penal


O exame acerca dos meios de prova disponíveis, bem como da idoneidade e da capacidade de produção de certeza que cada um deles pode oferecer, deve ser precedido da identificação dos princípios e das regras gerais a eles aplicáveis.
A ampla defesa autoriza até mesmo ingresso de provas obtidas ilicitamente, desde que favoráveis à defesa. E nem poderia ser de outro modo. Quando a obtenção da prova é feita pelo próprio interessado (o acusado), ou mesmo por outra pessoa que tenha conhecimento da situação de necessidade, o caso será de exclusão da ilicitude, presente, pois, uma das causas de justificação: o estado de necessidade (porque ainda não iniciada a persecução penal, por exemplo), ela poderá ser validamente aproveitada no processo, em favor do acusado, ainda que ilícita sua obtenção. E assim é porque o seu não-aproveitamento, fundado na ilicitude, ou seja, com a finalidade de proteção do direito, constituiria um insuperável paradoxo: a condenação de quem se sabe e julga inocente, pela qualidade probatória obtida ilicitamente, seria, sob quaisquer aspectos, uma violação abominável ao Direito, ainda que justificada pela finalidade originária de sua proteção (do Direito).
A inadmissibilidade da prova ilícita é dirigida ao Estado (produtor da prova, como regra) exatamente para a proteção dos direitos individuais de quem pode, em tese, ser atingido pela atividade investigatória. Assim, produzida a ilicitude, o não-aproveitamento da prova para a acusação atuaria preventivamente, na preservação potencial dos apontados direitos individuais.
No processo penal não se admite a modalidade de certeza denominada verdade formal, porque decorrente de uma presunção legal, exigindo-se a materialização da prova. Então, ainda que não impugnados os fatos imputados ao réu, ou mesmo confessados, compete à acusação a produção de provas da existência do fato e da respectiva autoria, falando-se, por isso, em verdade material.
- a distribuição do ônus da prova e a iniciativa do Juiz
Em um processo informado pelo contraditório e pela igualdade das partes, a distribuição dos ônus probatórios deveria seguir as mesmas linhas de isonomia.
Entretanto, o nosso processo penal, por qualquer ângulo que se examine, deve estar atento à exigência constitucional da inocência do réu, como valor fundante do sistema de provas.
A prova do dolo (também chamado de dolo genérico) e dos elementos subjetivos do tipo (conhecidos como dolo específico) são aferidas pela via do conhecimento dedutivo, a partir do exame de todas as circunstâncias já devidamente provadas e utilizando-se como critério de referência as regras da experiência comum do que ordinariamente acontece. É a via da racionalidade. Assim, quem desfere três tiros na direção de alguém, em regra, quer produzir ou aceita produzir o risco do resultado morte. Não se irá cogitar, em princípio, de conduta imprudente ou negligente, que caracterizariam o delito culposo.
Nesses casos, a prova será obtida pelo que o Código de Processo Penal chama de indícios, ou seja, circunstância conhecida e provada que, tendo relação com o fato, autorize, por indução (trata-se, à evidência, de dedução), concluir-se a existência de outra ou de outras circunstâncias (art. 239 do CPP).
Não se exige que a acusação, em todas as ações penais, faça prova de se tratar de acusado capaz e mentalmente são. Parte-se da presunção legal que todas as pessoas maiores de idade, até prova em contrário, sejam efetivamente capazes. Havendo, porém, quaisquer indícios de se tratar de acusado portador de alguma enfermidade, deverá o Juiz, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, do descendente, irmão ou cônjuge do acusado (art. 149 do CPP), requer o exame de insanidade mental.
Cabe, assim, à acusação, diante do princípio da inocência, a prova quanto à materialidade do fato (sua existência) e de sua autoria, não se impondo o ônus de demonstrar a inexistência de qualquer situação excludente da ilicitude ou mesmo da culpabilidade. Por isso, é perfeitamente aceitável a disposição do artigo 156 do Código de Processo Penal, segundo a qual “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”.
Não é o caso, contudo, da nova redação do artigo 156, inciso I do Código de Processo Penal, dada pela Lei n.º 11.690/2008, ao prever que poderá o Juiz, de ofício, ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade de adequação e proporcionalidade da medida. Segundo corrente doutrinária a qual se filia Eugênio Pacelli de Oliveira, esta previsão legal constitui retrocesso e padece de inconstitucionalidade.
O citado autor considera que o Juiz não tutela e nem deve tutelar a investigação. A rigor, a jurisdição somente se inicia com a apresentação da peça acusatória (arts. 395 e 396 do CPP). No curso do inquérito policial ou de qualquer outra investigação a atuação da jurisdição não se justifica enquanto tutela dos respectivos procedimentos. O juiz, quando defere uma prisão cautelar, interceptação telefônica ou quebra de uma inviolabilidade pessoal, não está, nem nesse momento protegendo os interesses da investigação criminal. Na verdade, aponta o autor, como garantidor das liberdades públicas, o magistrado estará exercendo o controle constitucional das restrições às inviolabilidades, nos limites da Constituição Federal e do devido processo legal.
Eugênio Pacelli de Oliveira afirma esta é a razão da instituição das cláusulas de reserva da jurisdição, segundo as quais somente ao Juiz se defere o tangenciamento de direitos e garantias individuais, como ocorre, por exemplo, em relação à inviolabilidade do domicílio (mandado de busca a apreensão), da liberdade individual (prisão cautelar), do direito à intimidade e privacidade (interceptação telefônica). Considera que, em razão disso, nenhuma providência pode ser tomada de ofício pelo magistrado, para fins de preservação do material a ser colhido na fase de investigação criminal.
Provas não requeridas pela defesa poderão ser determinadas de ofício pelo Juiz, quando vislumbrada a possibilidade de demonstração da inocência do réu. Hipótese diferente ocorreria quando a atividade probatória do Juiz se destinasse unicamente a resolver dúvida sobre ponto relevante, nos exatos termos do artigo 156, inciso II do Código de Processo Penal. Por dúvida, que se deve dirigir a questionamento acerca da qualidade ou da idoneidade da prova, não se pode entender como ausência dela (prova). A dúvida somente instala-se no espírito a partir da confluência de proposições em sentido diverso sobre determinado objeto ou ideia. No campo probatório, ela ocorreria a partir de possíveis conclusões diversas acerca do material probatório então produzido, e não sobre conclusões diversas acerca do material probatório não produzido. Assim, é de se admitir a dúvida do Juiz apenas sobre prova produzida, e não sobre a insuficiência ou a ausência da atividade persecutória.
-o livre convencimento motivado e a íntima convicção
Embora livre para formar seu convencimento, o Juiz deverá declinar as razões que o levaram a optar por tal ou qual prova, fazendo-o com base na argumentação racional, para que as partes, eventualmente insatisfeitas, possam confrontar a decisão nas mesmas bases argumentativas.
O livre convencimento motivado é regra de julgamento, a ser utilizada por ocasião da decisão final, quando se fará a valoração de todo o material probatório levado aos autos.
E essa regra de julgamento é aplicável somente às decisões do Juiz singular, não se estendendo aos julgamentos pelo Tribunal do Júri, em que não se impõe aos jurados o dever de fundamentarem as suas respostas aos quesitos. Para o Tribunal do Júri vige o princípio da íntima convicção.
Nesse passo, benvinda e esclarecedora disposição contém a Lei n.º 11.690/2008, que impede o magistrado de fundamentar a condenação em material colhido unicamente na fase de investigação, ressalvadas as provas antecipadas e não repetíveis (as perícias técnicas).
É preciso estar atento ao fato de que toda restrição a determinados meios de prova deve estar atrelada (e, assim, justificada) à proteção de valores reconhecidos e positivados pela ordem jurídica. As restrições podem ocorrer tanto em relação ao meio de obtenção da prova, no ponto em que esse meio implicaria a violação de direitos e garantias, quando em referência ao grau de conhecimento resultante do meio de prova utilizado.
Quanto às primeiras, existe norma constitucional expressa vedando a admissibilidade de provas obtidas ilicitamente.
Do mesmo modo, a disposição do artigo 564, inciso III, alínea “b” do Código de Processo Penal estabelece uma hipótese de especificidade de prova, no que concerne ao exame de corpo de delito, quando a infração deixar vestígios e não tiverem estes desaparecido.
As apontadas restrições ou especificidades funcionariam como verdadeiras garantias do acusado, na medida em que estabelecem critérios específicos quanto ao grau de convencimento e de certeza a ser obtida em relação a determinadas infrações penais.
A existência de certo grau de especificidade quanto ao meio de prova não implica a existência de qualquer hierarquia das provas.
- direito e restrições à prova
Embora se cuide de direito, isso não impede que o Juiz da causa examine a pertinência da prova requerida, tendo em vista que cabe a ele a condução do processo, devendo, por isso mesmo, rejeitar as diligências manifestamente protelatórias.
Consequência ainda do direito à prova, ou seu reverso, porquanto dirigido ao mau exercício por parte dos órgãos da persecução penal, seria o de exclusão das provas obtidas ilicitamente, sobretudo quando se tratar de procedimentos do Tribunal do Júri. É que ali vigora a regra da íntima convicção, não se exigindo motivação das decisões. Com isso, o contato com material probatório ilícito poderia trazer graves consequências na formação do convencimento do jurado. Assim, tais provas deverão ser desentranhadas, antes do ingresso da fase de valoração, nos termos do artigo 157 do Código de Processo Penal.
Quanto à fase de produção da prova, a regra do processo penal é que as provas podem ser produzidas a qualquer tempo, incluindo a fase recursal, e até mesmo em segunda instância (quando dependerão de iniciativa judicial – art. 616 do CPP), desde que respeitado o contraditório. À exceção, quanto ao tempo apenas, por conta do artigo 479 do Código de Processo Penal, no qual se exige a antecedência mínima de três dias antes da instrução em Plenário para a juntada de documentos o procedimento do Tribunal do Júri.
A vedação das provas ilícitas atua no controle da regularidade da atividade estatal persecutória, inibindo e desestimulando a adoção de práticas probatórias ilegais por parte de quem é o grande responsável pela sua produção. Nesse sentido, cumpre função eminentemente pedagógica, ao mesmo tempo que tutela determinados valores reconhecidos pela ordem jurídica.
Em tema de prova, portanto, mesmo quando não houver vedação expressa quanto ao meio, será preciso indagar ainda acerca do resultado da prova, isto é, se os resultados obtidos configuram ou não violação e direitos. E se configurarem, se a violação foi e se poderia ter sido autorizada.
E mais. Nos termos do artigo 157, caput do Código de Processo Penal, as provas obtidas ilicitamente deverão ser desentranhadas dos autos, esclarecendo o § 3º do aludido dispositivo legal que a decisão de desentranhamento estará sujeita à preclusão. No entanto, nada se diz acerca do momento processual em que tal ocorrerá.
Há corrente doutrinária que defende a apreciação da ilicitude da prova por parte do magistrado antes da audiência de instrução criminal, ou seja, após a apresentação de defesa escrita, desde que, é claro, a prova tenha sido juntada no momento anterior. Tratando-se de prova apresentada em audiência, deve o Juiz, de imediato, apreciar a questão.
É de se ter em mente que, não obstante da decisão de preclusão da decisão de desentranhamento da prova ilícita, a matéria diz respeito à questão de interesse público, indisponível às partes. Por isso, tanto o Juiz quanto o Tribunal poderá conhecer da matéria quando do julgamento do mérito. A única ressalva fica por conta do Tribunal do Júri. Ali, em que se realiza um julgamento por leigos  e sem qualquer necessidade de motivação, não caberá aos jurados o conhecimento da prova desentranhada.
Os métodos e meios de prova que frequentemente podem ser questionados quanto à sua licitude atingem o direito à intimidade e/ou à privacidade (art. 5º, X da CF) do acusado ou de terceiros. A noção de intimidade está mais ligada ao conjunto de convicções, sensações e estados de ânimo pessoais (íntimos) de seu titular, enquanto a privacidade seria o espaço mais adequado ou mais utilizado para manifestação da intimidade. Destacam-se os seguintes meios de prova:
a) as gravações ambientais
Quando um dos interlocutores promove a gravação da conversa sem o conhecimento do outro, a ilicitude não ocorrerá, efetivamente, do fato da gravação. E isso porque o conteúdo da conversa empreendida foi disponibilizado àquele interlocutor. Assim, porque conhecedor do conteúdo, não haveria problema na gravação feita por este.
A revelação do conteúdo poderá, em tese, afetar o direito à intimidade daquele interlocutor que desconhecia a gravação. Nesse caso, embora lícita a gravação, a revelação de seu conteúdo poderia não sê-lo, afinal, o que ali teria sido dito não se destinava a mais ninguém, pois realizada no âmbito da intimidade dos interessados. O que irá determinar a ilicitude da prova (gravação e revelação do conteúdo) não é o fato de ter sido realizada por terceiros ou por um dos interlocutores. Ao contrário, será o conteúdo então revelado que poderá afetar a intimidade dos interlocutores (em quaisquer situações).
Para que seja válida a revelação da gravação feita por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, é necessário que esteja presente situação de relevância jurídica, a justa causa. Como exemplo, tem-se o artigo 153 do Código Penal, no que se estabelece ser crime a divulgação do conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, sem justa causa.
Não se pode inquinar de ilícita a prova obtida pelo interlocutor na defesa de seus direitos, eventualmente em risco, e cuja proteção, potencialmente, pode ser realizada por tal prova.
A gravação de conversa sem o conhecimento de um dos interlocutores, e na qual se obtenha a confissão da prática de um crime, é evidentemente inadmissível no processo, até pela violação do direito ao silêncio que se reconhece a todos os que, potencialmente ou efetivamente, estejam ou venham a ser submetidos a processo penal. Nesse sentido é a decisão no HC n.º 69.818 do Supremo Tribunal Federal.
A prova assim obtida também não teria valor probante, na medida em que a confissão somente poderá ser valorada quando realizada perante o Juiz, no curso, pois, da ação pena. Assim, se não confirmada em Juízo, a afirmação feita na aludida gravação não se prestaria a comprovar a confissão.
De outro lado, há julgados da Suprema Corte (HC n.º 69.818 e 69.204-4), reconhecendo a validade de uma gravação mantida entre agentes policiais e um preso, na qual este atribuía a responsabilidade pela prática de certo crime a determinada pessoa. As gravações foram admitidas ao fundamento de que o preso, por ter ciência da prática de um crime, teria o dever de depor sobre ele. Assim, não poderia alegar direito à intimidade.
O Superior Tribunal de Justiça tem, sistematicamente, aceitado a gravação de conversa feita por um dos interlocutores sem o consentimento do outro, com base na aplicação do princípio da proporcionalidade (HC n.º 4654/RS e RHC n.º 5.944/PR).
A Lei n. º 10.217/2001 alterou o disposto nos artigos 1º e 2º da Lei n.º 9.034/95, que cuida dos crimes resultantes de organizações criminosas, autorizando, para aqueles casos, a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, bem como seu registro e análise, “mediante circunstanciada autorização judicial”.
b) as interceptações telefônicas e de dados
O direito à privacidade, à honra, e todas as suas formas de manifestação, ou seja, a inviolabilidade do domicílio, da correspondência, das comunicações, que se constituem apenas em algumas das várias modalidades de exercício dos aludidos direitos, podem, como regra, ser limitados, por não configurarem nenhum direito absoluto. Podem e poderão, por isso, ser limitados, sempre que o respectivo exercício puder atingir outros valores igualmente protegidos pela Constituição, e desde que haja previsão expressa na lei.
Não se vislumbra inconstitucionalidade na Lei n.º 9.296/96, regulamento das hipóteses nas quais serão possíveis interceptações telefônicas, incluindo-se ali a interceptação do fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática. Nesse sentido é a jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça. Deve-se ressaltar que, em razão do princípio acusatório, será inconstitucional o dispositivo legal que autorize o Juiz a determinar a interceptação telefônica de ofício.
Nos termos do artigo 1º da Lei n.º 9.296/96, as interceptações deverão ser precedidas de ordem do Juiz competente, devidamente fundamentada, e poderão ser decretadas na fase de investigação ou no curso da ação penal, sob segredo de Justiça.
Exige-se, ainda, que haja indícios de autoria ou participação em infração penal punida com pena de reclusão, bem como que a prova do crime não possa ser feita por outros meios.
O prazo máximo da interceptação será de 15 dias, prorrogáveis por mais 15, devendo as diligências ser registradas em autos apartados, preservando-se o sigilo de todo procedimento. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de ser possível a renovação do prazo de 15 dias por mais de uma vez, quando complexa a investigação, desde que comprovada a indispensabilidade do procedimento.
Registre-se que a quebra do sigilo dos dados telefônicos, ou seja, dos registros dos telefonemas dados e recebidos por determinados aparelhos (que não configura hipótese de interceptação), reclama autorização judicial, posto que tais informações inserem-se no contexto da intimidade e da privacidade do interessado.
c) sigilo bancário
Somente para a quebra da inviolabilidade do domicílio e das comunicações telefônicas é que haveria o condicionamento expresso do legislador ordinário. Isso se dá, provavelmente, em razão de ser essa a manifestação da intimidade ou da privacidade mais frequentemente atingida pelas autoridades responsáveis pela persecução penal.
Nas demais, a lei poderá atribuir a outras autoridades do Poder Público a flexibilização dessa intimidade/privacidade, desde que preenchidos os requisitos de indispensabilidade da medida, do sigilo do procedimento e finalidade pública reservada à providência.
Em tema de direito à intimidade e/ou privacidade, é sempre necessária a valoração dos interesses em disputa, sopesando-se o grau do dano a ser causado pela flexibilização legislativa, a ser aferido em contrapartida àquele produzido pelo exercício de modo absoluto do referido direito.
Para que a quebra de sigilo seja possível, deverão concorrer os mesmos requisitos de indispensabilidade, da existência de procedimento regular já instaurado e da finalidade pública da medida, nos termos de expressa previsão legal.
Se não há dúvida quanto ao fato de a Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) poder determinar a quebra sigilo bancário, talvez o mesmo não se possa afirmar em relação às Comissões Parlamentares estaduais, seja por falta de previsão específica na Constituição Federal, seja por eventuais receios de abusos. Seja como for, o Supremo Tribunal Federal já esclareceu a questão na ACO n.º 730/RJ, onde reconheceu tal poder investigativo às Comissões Parlamentares estaduais, afastando, porém, a possibilidade de eventuais Comissões Parlamentares municipais intentarem a medida.
O fundamento principal para a admissão da competência das Casas Legislativas estaduais, para além das observações acerca do modelo do federalismo adotado na Constituição Federal, residiu, essencialmente, no reconhecimento da existência concreta do Poder Judiciário estadual, o que permitirá atribuir aos parlamentares estaduais os mesmos poderes investigatórios concedidos à autoridade judiciária (estadual), para fins de determinação de quebra do sigilo bancário. Podendo os Juízes Estaduais, também deveriam poder os respectivos parlamentares estaduais.
d) a comissão parlamentar de inquérito e a cláusula de reserva da jurisdição
O artigo 58, § 3º da Constituição Federal prevê que as Comissões Parlamentares de Inquérito terão poderes próprios das autoridades judiciais, contudo a atuação é limitada pelas chamadas cláusulas de reserva da jurisdição previstas no texto constitucional. Tais reservas decorreriam de eventual excepcionalidade de determinada regra, quando prevista na Constituição.
Exemplos: a Constituição assegura como inviolável o domicílio, à exceção do flagrante delito e de ordem judicial (art. 5º, XI da CF); assegura, ainda, que ninguém será levado à prisão ou nela mantido, à exceção do flagrante delito, ou por ordem escrita da autoridade judiciária (art. 5º, LXVI); para a violação do sigilo das comunicações telefônicas, há dispositivo expresso reservando a competência da autoridade judiciária (art. 5º, XII).
Não é o que ocorre, por exemplo, com o sigilo de dados das comunicações telefônicas, isto é, dos registros telefônicos (e não da interceptação), com o sigilo bancário e com o sigilo fiscal, todos ao alcance das CPIs, consoante, aliás, vem entendendo o Supremo Tribunal Federal.
- a teoria dos frutos da árvore envenenada
A teoria dos fruits of the poisonous tree, ou teoria dos frutos da árvore envenenada (também conhecida por ilicitude por derivação), cuja origem é atribuída à jurisprudência norte-americana, nada é mais que simples consequência lógica da aplicação do princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas.
A partir da Lei n.º 11.690/2008, a teoria dos frutos da árvore envenenada passa a integrar a ordem processual penal brasileira de modo expresso. Diz o artigo 157, § 1º: são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
Pode ocorrer que alguma prova obtida já estivesse, desde o início, ao alcance das diligências mais frequentemente realizadas pelos agentes da persecução penal. Pode ocorrer, de fato, que seja possível concluir que o conhecimento da existência de tais provas se daria se o auxílio da informação ilicitamente obtida. Aí, ao que se vê, a hipótese seria de aplicação da “fonte independente”, isto é, de meio de prova sem qualquer relação fática com aquela ilicitamente obtida.
Note-se que a Lei n.º 11.690/2008 comete equívoco técnico. No artigo 157, § 2º, ao pretender definir o significado de “fonte independente”, afirmou tratar-se daquela que “por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou da instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”. Essa é a definição de outra hipótese de aproveitamento da prova, qual seja, da teoria da descoberta inevitável, na qual admite-se a prova, ainda que presente eventual relação de causalidade ou dependência entre as provas (a ilícita e a descoberta), exatamente em razão de se tratar de meios de prova rotineiramente adotados em determinadas investigações. Com isso, evita-se a contaminação das provas que sejam subsequentes às ilícitas.
Já a teoria da fonte independente baseias precisamente na ausência fática de relação de causalidade ou de dependência lógica ou temporal (produção da prova posteriormente à ilícita). Fonte de prova independente é apenas isto: prova não relacionada com os fatos que geraram a produção da prova contaminada.
Alguns autores defendem que, ainda que ilícita a prova, inexistem motivos para determinar o trancamento do inquérito. Isso porque toda atividade investigatória subsequente estaria contaminada. Entendem que, a prevalecer tal extensão da teoria dos frutos da árvore envenenada, com desconsideração completa à teoria da descoberta inevitável, a ilicitude da prova, mais que uma violação à intimidade dos interessados, revelar-se-ia cláusula de permanente imunidade em relação ao fato.
Em face deste entendimento, impõe-se, para uma adequada tutela também dos direitos individuais que são atingidos pelas ações criminosas, a adoção de critérios orientados por uma ponderação de cada interesse envolvido no caso concreto, para saber se toda a atuação estatal investigatória estaria contaminada, sempre, por determinada prova ilícita. Pode-se e deve-se recorrer, ainda, mais uma vez, ao critério da razoabilidade.
- a teoria do encontro fortuito de provas
A teoria do encontro fortuito ou casual das provas está alinhada com a inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente. Fala-se em encontro fortuito quando a prova de determinada infração é obtida a partir da busca regularmente autorizada para investigação de outro crime.
Nos autos do HC n.º 83.515/RS, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a licitude da prova de outro crime, diverso daquele investigado, obtida por meio de interceptação telefônica autorizada, de início, para a apuração de crime punido com reclusão. Argumentou-se que a conexão entre os fatos e os crimes justificaria a licitude e o aproveitamento da prova.
Não é a conexão que justifica a licitude da prova. Como exemplo: uma vez franqueada a violação dos direitos à privacidade e à intimidade dos moradores da residência, não haveria razão para a recusa de provas de quaisquer outros delitos, punidos ou não como reclusão. Isso porque, uma coisa é a justificação para a autorização da quebra de sigilo; tratando-se d violação à intimidade, haveria mesmo de se acenar com a gravidade do crime. Entretanto, outra coisa é o aproveitamento do conteúdo da intervenção autorizada; tratando-se de material relativo à prova de crime (qualquer crime), não se pode mais argumentar com a justificação da medida (interceptação telefônica), mas, sim, com a aplicação da lei.
- a prova ilegítima: a prova emprestada
As provas ilícitas seriam aquelas obtidas com violação ao direito material, enquanto as provas ilegítimas receberiam tal definição por violarem normas de Direito Processual. O melhor exemplo é o da prova emprestada, isto é, a prova obtida a partir de outra produzida em processo distinto.
Em ação penal instaurada contra determinados réus, é possível, por exemplo, que, no caso de morte de uma testemunha, a acusação obtenha uma certidão de inteiro teor do depoimento por ela prestado em outra ação penal, envolvendo os mesmos fatos e outros acusados. Essa prova, assim obtida, seria denominada emprestada, porque produzida efetivamente em outro processo.
Todavia, sua introdução no novo processo e, sobretudo, a sua valoração, seria inadmissível por manifesta violação do princípio do contraditório. Efetivamente, como os réus na novação ação não eram os mesmos daquela, no curso da qual teria sido produzida a aludida prova testemunhal, tem-se que eles não puderam manifestar-se concretamente sobre o conteúdo do depoimento constante assim da prova emprestada.
- o aproveitamento da prova com exclusão da ilicitude
Havendo situações reconhecidas pelo Direito como suficientes a afastar a ilicitude, as provas, assim produzidas, serão validamente aproveitadas no processo penal. A exclusão pode ocorrer pela presença de fatos e/ou circunstâncias que afastam a ilicitude da ação praticada, como também em razão de nem sequer se ter por configurada a hipótese de violação de qualquer direito e, por isso, não configurada a hipótese de ilicitude.
a) excludentes de ilicitude
Quando ao agente, atuando movido por algumas das causas de justificação (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito), atinge determinada inviolabilidade alheia para o fim de obter prova de sua inocência, sua ou de terceiros, estará afastada a ilicitude da ação.
Em consequência, estará também afastada a ilicitude da obtenção da prova, podendo ela ser regularmente introduzida e valorada no processo penal.
b) o flagrante delito
A Constituição Federal estabelece a inviolabilidade do domicílio, com o que alguém somente poderá nele adentrar, sem o consentimento do morador, para prestar socorro ou em situação de flagrante delito.
Ainda que o delito no interior da residência esteja sendo praticado por seu proprietário, qualquer pessoa do povo estará autorizada a ingressar na casa para a proteção de bens (vida, liberdade sexual, patrimônio etc.). Evidentemente, a prova assim obtida não nada terá de ilícita, quer quanto à sua obtenção, quer quanto à sua produção e valoração no processo. Em uma situação de flagrante delito (de qualquer delito), o ingresso no domicílio é expressamente autorizado pela norma constitucional.
No caso de gravações ambientais, a prova deve ser tranquilamente admitida no processo, porque obtidas durante a prática de delito, situação em que os seus autores jamais poderão alegar violação de direitos (intimidade, imagem, privacidade etc.), pela ausência de extensão a eles, naquele momento, das garantias constitucionais individuais. No momento o crime, que configura sempre violação de direitos, e não o exercício deles, nenhuma norma de direito poderá ser alegada para proteger a situação delituosa.
Por isso, a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, sem a autorização do outro, poderá ser validamente utilizada, quando realizada durante flagrante delito, como correr, por exemplo, durante o crime de extorsão mediante sequestro.
- o aproveitamento da prova ilícita: proporcionalidade e proibição do excesso
No processo penal, a aplicação da vedação das provas ilícitas, se considerada como garantia absoluta, poderá gerar, por vezes, situações de inegável desproporção, com a proteção  conferida ao direito então violado (na produção da prova) em detrimento da proteção do direito da vítima do delito.
O aproveitamento da prova ilícita em favor da defesa constitui critério objetivo de proporcionalidade, dado que: i) a violação de direitos na busca da prova da inocência poderá ser levado à conta do estado de necessidade, excludente da ilicitude; ii) o princípio da inadmissibilidade da prova ilícita constitui-se em garantia individual expressa, não podendo ser utilizado contra quem é seu primitivo e originário titular.
No tocante ao aproveitamento da prova ilícita em favor da acusação, há corrente doutrinária que entende ser o critério de proporcionalidade validamente utilizado, nas hipóteses em que não estiver em risco a aplicabilidade potencial e finalística (função de controle da atividade estatal que desempenha a norma do art. 5º, LVI da CF) da norma de inadmissibilidade. Assim, quando não se puder falar no incremento ou no estímulo da prática de ilegalidade pelos agentes produtores da prova, defende-se ser possível, em tese, a aplicação da regra de proporcionalidade.
Merecem ser feitas considerações acerca de uma suposta impossibilidade de fazer distinções entre a prova ilícita produzida pelo Estado e aquela produzida pelo particular, no âmbito que se convencionou denominar eficácia horizontal dos direitos fundamentais.
A questão não se resolve pela afirmação de que os direitos da personalidade devem ser respeitados tanto na relação entre o Estado e particulares quanto na relação entre particulares. O critério da proporcionalidade reclama sua aplicação exatamente onde haja tensão entre princípios constitucionais da mesma grandeza.
O exame do cabimento do juízo de proporcionalidade deve passar também não só pela identificação de uma tensão ou conflito entre princípios constitucionais relativos à proteção de direitos fundamentais (do réu e da vítima), mas pela elaboração de critérios objetivos, tanto quanto possíveis, em que a escolha por um dos princípios possa não implicar o sacrifício integral de outro. Pertinentes as ponderações de Robert Alexy, na sua teoria dos princípios como mandados de otimização, cuja aplicabilidade poderá ocorrer segundo graus de efetividade, de modo a permitir a convivência pacífica entre todos aqueles que integram o ordenamento.
Se é possível sustentar que a norma da inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente destina-se prioritariamente (e não unicamente) ao Estado, no processo penal, dado que este é o produtor da prova, mesmo nas ações penais privadas, não há como negar que o referido princípio constitucional não perderia tanto em sua efetividade quanto aquele (princípio) que garante a proteção dos direitos individuais, e cuja violação se demonstraria por meio da prova ilicitamente obtida pelo particular.

Fonte: Curso de Processo Penal. Eugênio Pacelli de Oliveira.