Teoria da Prova no Processo Penal

O exame acerca dos meios de prova disponíveis, bem como da idoneidade e da capacidade de produção de certeza que cada um deles pode oferecer, deve ser precedido da identificação dos princípios e das regras gerais a eles aplicáveis.

A ampla defesa autoriza até mesmo ingresso de provas obtidas ilicitamente, desde que favoráveis à defesa. E nem poderia ser de outro modo. Quando a obtenção da prova é feita pelo próprio interessado (o acusado), ou mesmo por outra pessoa que tenha conhecimento da situação de necessidade, o caso será de exclusão da ilicitude, presente, pois, uma das causas de justificação: o estado de necessidade (porque ainda não iniciada a persecução penal, por exemplo), ela poderá ser validamente aproveitada no processo, em favor do acusado, ainda que ilícita sua obtenção. E assim é porque o seu não-aproveitamento, fundado na ilicitude, ou seja, com a finalidade de proteção do direito, constituiria um insuperável paradoxo: a condenação de quem se sabe e julga inocente, pela qualidade probatória obtida ilicitamente, seria, sob quaisquer aspectos, uma violação abominável ao Direito, ainda que justificada pela finalidade originária de sua proteção (do Direito).

A inadmissibilidade da prova ilícita é dirigida ao Estado (produtor da prova, como regra) exatamente para a proteção dos direitos individuais de quem pode, em tese, ser atingido pela atividade investigatória. Assim, produzida a ilicitude, o não-aproveitamento da prova para a acusação atuaria preventivamente, na preservação potencial dos apontados direitos individuais.

No processo penal não se admite a modalidade de certeza denominada verdade formal, porque decorrente de uma presunção legal, exigindo-se a materialização da prova. Então, ainda que não impugnados os fatos imputados ao réu, ou mesmo confessados, compete à acusação a produção de provas da existência do fato e da respectiva autoria, falando-se, por isso, em verdade material.

- a distribuição do ônus da prova e a iniciativa do Juiz

Em um processo informado pelo contraditório e pela igualdade das partes, a distribuição dos ônus probatórios deveria seguir as mesmas linhas de isonomia.

Entretanto, o nosso processo penal, por qualquer ângulo que se examine, deve estar atento à exigência constitucional da inocência do réu, como valor fundante do sistema de provas.

A prova do dolo (também chamado de dolo genérico) e dos elementos subjetivos do tipo (conhecidos como dolo específico) são aferidas pela via do conhecimento dedutivo, a partir do exame de todas as circunstâncias já devidamente provadas e utilizando-se como critério de referência as regras da experiência comum do que ordinariamente acontece. É a via da racionalidade. Assim, quem desfere três tiros na direção de alguém, em regra, quer produzir ou aceita produzir o risco do resultado morte. Não se irá cogitar, em princípio, de conduta imprudente ou negligente, que caracterizariam o delito culposo.

Nesses casos, a prova será obtida pelo que o Código de Processo Penal chama de indícios, ou seja, circunstância conhecida e provada que, tendo relação com o fato, autorize, por indução (trata-se, à evidência, de dedução), concluir-se a existência de outra ou de outras circunstâncias (art. 239 do CPP).

Não se exige que a acusação, em todas as ações penais, faça prova de se tratar de acusado capaz e mentalmente são. Parte-se da presunção legal que todas as pessoas maiores de idade, até prova em contrário, sejam efetivamente capazes. Havendo, porém, quaisquer indícios de se tratar de acusado portador de alguma enfermidade, deverá o Juiz, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, do descendente, irmão ou cônjuge do acusado (art. 149 do CPP), requer o exame de insanidade mental.

Cabe, assim, à acusação, diante do princípio da inocência, a prova quanto à materialidade do fato (sua existência) e de sua autoria, não se impondo o ônus de demonstrar a inexistência de qualquer situação excludente da ilicitude ou mesmo da culpabilidade. Por isso, é perfeitamente aceitável a disposição do artigo 156 do Código de Processo Penal, segundo a qual “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”.

Não é o caso, contudo, da nova redação do artigo 156, inciso I do Código de Processo Penal, dada pela Lei n.º 11.690/2008, ao prever que poderá o Juiz, de ofício, ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade de adequação e proporcionalidade da medida. Segundo corrente doutrinária a qual se filia Eugênio Pacelli de Oliveira, esta previsão legal constitui retrocesso e padece de inconstitucionalidade.

O citado autor considera que o Juiz não tutela e nem deve tutelar a investigação. A rigor, a jurisdição somente se inicia com a apresentação da peça acusatória (arts. 395 e 396 do CPP). No curso do inquérito policial ou de qualquer outra investigação a atuação da jurisdição não se justifica enquanto tutela dos respectivos procedimentos. O juiz, quando defere uma prisão cautelar, interceptação telefônica ou quebra de uma inviolabilidade pessoal, não está, nem nesse momento protegendo os interesses da investigação criminal. Na verdade, aponta o autor, como garantidor das liberdades públicas, o magistrado estará exercendo o controle constitucional das restrições às inviolabilidades, nos limites da Constituição Federal e do devido processo legal.

Eugênio Pacelli de Oliveira afirma esta é a razão da instituição das cláusulas de reserva da jurisdição, segundo as quais somente ao Juiz se defere o tangenciamento de direitos e garantias individuais, como ocorre, por exemplo, em relação à inviolabilidade do domicílio (mandado de busca a apreensão), da liberdade individual (prisão cautelar), do direito à intimidade e privacidade (interceptação telefônica). Considera que, em razão disso, nenhuma providência pode ser tomada de ofício pelo magistrado, para fins de preservação do material a ser colhido na fase de investigação criminal.

Provas não requeridas pela defesa poderão ser determinadas de ofício pelo Juiz, quando vislumbrada a possibilidade de demonstração da inocência do réu. Hipótese diferente ocorreria quando a atividade probatória do Juiz se destinasse unicamente a resolver dúvida sobre ponto relevante, nos exatos termos do artigo 156, inciso II do Código de Processo Penal. Por dúvida, que se deve dirigir a questionamento acerca da qualidade ou da idoneidade da prova, não se pode entender como ausência dela (prova). A dúvida somente instala-se no espírito a partir da confluência de proposições em sentido diverso sobre determinado objeto ou ideia. No campo probatório, ela ocorreria a partir de possíveis conclusões diversas acerca do material probatório então produzido, e não sobre conclusões diversas acerca do material probatório não produzido. Assim, é de se admitir a dúvida do Juiz apenas sobre prova produzida, e não sobre a insuficiência ou a ausência da atividade persecutória.

-o livre convencimento motivado e a íntima convicção

Embora livre para formar seu convencimento, o Juiz deverá declinar as razões que o levaram a optar por tal ou qual prova, fazendo-o com base na argumentação racional, para que as partes, eventualmente insatisfeitas, possam confrontar a decisão nas mesmas bases argumentativas.

O livre convencimento motivado é regra de julgamento, a ser utilizada por ocasião da decisão final, quando se fará a valoração de todo o material probatório levado aos autos.

E essa regra de julgamento é aplicável somente às decisões do Juiz singular, não se estendendo aos julgamentos pelo Tribunal do Júri, em que não se impõe aos jurados o dever de fundamentarem as suas respostas aos quesitos. Para o Tribunal do Júri vige o princípio da íntima convicção.

Nesse passo, benvinda e esclarecedora disposição contém a Lei n.º 11.690/2008, que impede o magistrado de fundamentar a condenação em material colhido unicamente na fase de investigação, ressalvadas as provas antecipadas e não repetíveis (as perícias técnicas).

É preciso estar atento ao fato de que toda restrição a determinados meios de prova deve estar atrelada (e, assim, justificada) à proteção de valores reconhecidos e positivados pela ordem jurídica. As restrições podem ocorrer tanto em relação ao meio de obtenção da prova, no ponto em que esse meio implicaria a violação de direitos e garantias, quando em referência ao grau de conhecimento resultante do meio de prova utilizado.

Quanto às primeiras, existe norma constitucional expressa vedando a admissibilidade de provas obtidas ilicitamente.

Do mesmo modo, a disposição do artigo 564, inciso III, alínea “b” do Código de Processo Penal estabelece uma hipótese de especificidade de prova, no que concerne ao exame de corpo de delito, quando a infração deixar vestígios e não tiverem estes desaparecido.

As apontadas restrições ou especificidades funcionariam como verdadeiras garantias do acusado, na medida em que estabelecem critérios específicos quanto ao grau de convencimento e de certeza a ser obtida em relação a determinadas infrações penais.

A existência de certo grau de especificidade quanto ao meio de prova não implica a existência de qualquer hierarquia das provas.

- direito e restrições à prova

Embora se cuide de direito, isso não impede que o Juiz da causa examine a pertinência da prova requerida, tendo em vista que cabe a ele a condução do processo, devendo, por isso mesmo, rejeitar as diligências manifestamente protelatórias.

Consequência ainda do direito à prova, ou seu reverso, porquanto dirigido ao mau exercício por parte dos órgãos da persecução penal, seria o de exclusão das provas obtidas ilicitamente, sobretudo quando se tratar de procedimentos do Tribunal do Júri. É que ali vigora a regra da íntima convicção, não se exigindo motivação das decisões. Com isso, o contato com material probatório ilícito poderia trazer graves consequências na formação do convencimento do jurado. Assim, tais provas deverão ser desentranhadas, antes do ingresso da fase de valoração, nos termos do artigo 157 do Código de Processo Penal.

Quanto à fase de produção da prova, a regra do processo penal é que as provas podem ser produzidas a qualquer tempo, incluindo a fase recursal, e até mesmo em segunda instância (quando dependerão de iniciativa judicial – art. 616 do CPP), desde que respeitado o contraditório. À exceção, quanto ao tempo apenas, por conta do artigo 479 do Código de Processo Penal, no qual se exige a antecedência mínima de três dias antes da instrução em Plenário para a juntada de documentos o procedimento do Tribunal do Júri.

A vedação das provas ilícitas atua no controle da regularidade da atividade estatal persecutória, inibindo e desestimulando a adoção de práticas probatórias ilegais por parte de quem é o grande responsável pela sua produção. Nesse sentido, cumpre função eminentemente pedagógica, ao mesmo tempo que tutela determinados valores reconhecidos pela ordem jurídica.

Em tema de prova, portanto, mesmo quando não houver vedação expressa quanto ao meio, será preciso indagar ainda acerca do resultado da prova, isto é, se os resultados obtidos configuram ou não violação e direitos. E se configurarem, se a violação foi e se poderia ter sido autorizada.

E mais. Nos termos do artigo 157, caput do Código de Processo Penal, as provas obtidas ilicitamente deverão ser desentranhadas dos autos, esclarecendo o § 3º do aludido dispositivo legal que a decisão de desentranhamento estará sujeita à preclusão. No entanto, nada se diz acerca do momento processual em que tal ocorrerá.

Há corrente doutrinária que defende a apreciação da ilicitude da prova por parte do magistrado antes da audiência de instrução criminal, ou seja, após a apresentação de defesa escrita, desde que, é claro, a prova tenha sido juntada no momento anterior. Tratando-se de prova apresentada em audiência, deve o Juiz, de imediato, apreciar a questão.

É de se ter em mente que, não obstante da decisão de preclusão da decisão de desentranhamento da prova ilícita, a matéria diz respeito à questão de interesse público, indisponível às partes. Por isso, tanto o Juiz quanto o Tribunal poderá conhecer da matéria quando do julgamento do mérito. A única ressalva fica por conta do Tribunal do Júri. Ali, em que se realiza um julgamento por leigos  e sem qualquer necessidade de motivação, não caberá aos jurados o conhecimento da prova desentranhada.

Os métodos e meios de prova que frequentemente podem ser questionados quanto à sua licitude atingem o direito à intimidade e/ou à privacidade (art. 5º, X da CF) do acusado ou de terceiros. A noção de intimidade está mais ligada ao conjunto de convicções, sensações e estados de ânimo pessoais (íntimos) de seu titular, enquanto a privacidade seria o espaço mais adequado ou mais utilizado para manifestação da intimidade. Destacam-se os seguintes meios de prova:

a) as gravações ambientais

Quando um dos interlocutores promove a gravação da conversa sem o conhecimento do outro, a ilicitude não ocorrerá, efetivamente, do fato da gravação. E isso porque o conteúdo da conversa empreendida foi disponibilizado àquele interlocutor. Assim, porque conhecedor do conteúdo, não haveria problema na gravação feita por este.

A revelação do conteúdo poderá, em tese, afetar o direito à intimidade daquele interlocutor que desconhecia a gravação. Nesse caso, embora lícita a gravação, a revelação de seu conteúdo poderia não sê-lo, afinal, o que ali teria sido dito não se destinava a mais ninguém, pois realizada no âmbito da intimidade dos interessados. O que irá determinar a ilicitude da prova (gravação e revelação do conteúdo) não é o fato de ter sido realizada por terceiros ou por um dos interlocutores. Ao contrário, será o conteúdo então revelado que poderá afetar a intimidade dos interlocutores (em quaisquer situações).

Para que seja válida a revelação da gravação feita por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, é necessário que esteja presente situação de relevância jurídica, a justa causa. Como exemplo, tem-se o artigo 153 do Código Penal, no que se estabelece ser crime a divulgação do conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, sem justa causa.

Não se pode inquinar de ilícita a prova obtida pelo interlocutor na defesa de seus direitos, eventualmente em risco, e cuja proteção, potencialmente, pode ser realizada por tal prova.

A gravação de conversa sem o conhecimento de um dos interlocutores, e na qual se obtenha a confissão da prática de um crime, é evidentemente inadmissível no processo, até pela violação do direito ao silêncio que se reconhece a todos os que, potencialmente ou efetivamente, estejam ou venham a ser submetidos a processo penal. Nesse sentido é a decisão no HC n.º 69.818 do Supremo Tribunal Federal.

A prova assim obtida também não teria valor probante, na medida em que a confissão somente poderá ser valorada quando realizada perante o Juiz, no curso, pois, da ação pena. Assim, se não confirmada em Juízo, a afirmação feita na aludida gravação não se prestaria a comprovar a confissão.

De outro lado, há julgados da Suprema Corte (HC n.º 69.818 e 69.204-4), reconhecendo a validade de uma gravação mantida entre agentes policiais e um preso, na qual este atribuía a responsabilidade pela prática de certo crime a determinada pessoa. As gravações foram admitidas ao fundamento de que o preso, por ter ciência da prática de um crime, teria o dever de depor sobre ele. Assim, não poderia alegar direito à intimidade.

O Superior Tribunal de Justiça tem, sistematicamente, aceitado a gravação de conversa feita por um dos interlocutores sem o consentimento do outro, com base na aplicação do princípio da proporcionalidade (HC n.º 4654/RS e RHC n.º 5.944/PR).

A Lei n. º 10.217/2001 alterou o disposto nos artigos 1º e 2º da Lei n.º 9.034/95, que cuida dos crimes resultantes de organizações criminosas, autorizando, para aqueles casos, a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, bem como seu registro e análise, “mediante circunstanciada autorização judicial”.

b) as interceptações telefônicas e de dados

O direito à privacidade, à honra, e todas as suas formas de manifestação, ou seja, a inviolabilidade do domicílio, da correspondência, das comunicações, que se constituem apenas em algumas das várias modalidades de exercício dos aludidos direitos, podem, como regra, ser limitados, por não configurarem nenhum direito absoluto. Podem e poderão, por isso, ser limitados, sempre que o respectivo exercício puder atingir outros valores igualmente protegidos pela Constituição, e desde que haja previsão expressa na lei.

Não se vislumbra inconstitucionalidade na Lei n.º 9.296/96, regulamento das hipóteses nas quais serão possíveis interceptações telefônicas, incluindo-se ali a interceptação do fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática. Nesse sentido é a jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça. Deve-se ressaltar que, em razão do princípio acusatório, será inconstitucional o dispositivo legal que autorize o Juiz a determinar a interceptação telefônica de ofício.

Nos termos do artigo 1º da Lei n.º 9.296/96, as interceptações deverão ser precedidas de ordem do Juiz competente, devidamente fundamentada, e poderão ser decretadas na fase de investigação ou no curso da ação penal, sob segredo de Justiça.

Exige-se, ainda, que haja indícios de autoria ou participação em infração penal punida com pena de reclusão, bem como que a prova do crime não possa ser feita por outros meios.

O prazo máximo da interceptação será de 15 dias, prorrogáveis por mais 15, devendo as diligências ser registradas em autos apartados, preservando-se o sigilo de todo procedimento. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de ser possível a renovação do prazo de 15 dias por mais de uma vez, quando complexa a investigação, desde que comprovada a indispensabilidade do procedimento.

Registre-se que a quebra do sigilo dos dados telefônicos, ou seja, dos registros dos telefonemas dados e recebidos por determinados aparelhos (que não configura hipótese de interceptação), reclama autorização judicial, posto que tais informações inserem-se no contexto da intimidade e da privacidade do interessado.

c) sigilo bancário

Somente para a quebra da inviolabilidade do domicílio e das comunicações telefônicas é que haveria o condicionamento expresso do legislador ordinário. Isso se dá, provavelmente, em razão de ser essa a manifestação da intimidade ou da privacidade mais frequentemente atingida pelas autoridades responsáveis pela persecução penal.

Nas demais, a lei poderá atribuir a outras autoridades do Poder Público a flexibilização dessa intimidade/privacidade, desde que preenchidos os requisitos de indispensabilidade da medida, do sigilo do procedimento e finalidade pública reservada à providência.

Em tema de direito à intimidade e/ou privacidade, é sempre necessária a valoração dos interesses em disputa, sopesando-se o grau do dano a ser causado pela flexibilização legislativa, a ser aferido em contrapartida àquele produzido pelo exercício de modo absoluto do referido direito.

Para que a quebra de sigilo seja possível, deverão concorrer os mesmos requisitos de indispensabilidade, da existência de procedimento regular já instaurado e da finalidade pública da medida, nos termos de expressa previsão legal.

Se não há dúvida quanto ao fato de a Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) poder determinar a quebra sigilo bancário, talvez o mesmo não se possa afirmar em relação às Comissões Parlamentares estaduais, seja por falta de previsão específica na Constituição Federal, seja por eventuais receios de abusos. Seja como for, o Supremo Tribunal Federal já esclareceu a questão na ACO n.º 730/RJ, onde reconheceu tal poder investigativo às Comissões Parlamentares estaduais, afastando, porém, a possibilidade de eventuais Comissões Parlamentares municipais intentarem a medida.

O fundamento principal para a admissão da competência das Casas Legislativas estaduais, para além das observações acerca do modelo do federalismo adotado na Constituição Federal, residiu, essencialmente, no reconhecimento da existência concreta do Poder Judiciário estadual, o que permitirá atribuir aos parlamentares estaduais os mesmos poderes investigatórios concedidos à autoridade judiciária (estadual), para fins de determinação de quebra do sigilo bancário. Podendo os Juízes Estaduais, também deveriam poder os respectivos parlamentares estaduais.

d) a comissão parlamentar de inquérito e a cláusula de reserva da jurisdição

O artigo 58, § 3º da Constituição Federal prevê que as Comissões Parlamentares de Inquérito terão poderes próprios das autoridades judiciais, contudo a atuação é limitada pelas chamadas cláusulas de reserva da jurisdição previstas no texto constitucional. Tais reservas decorreriam de eventual excepcionalidade de determinada regra, quando prevista na Constituição.

Exemplos: a Constituição assegura como inviolável o domicílio, à exceção do flagrante delito e de ordem judicial (art. 5º, XI da CF); assegura, ainda, que ninguém será levado à prisão ou nela mantido, à exceção do flagrante delito, ou por ordem escrita da autoridade judiciária (art. 5º, LXVI); para a violação do sigilo das comunicações telefônicas, há dispositivo expresso reservando a competência da autoridade judiciária (art. 5º, XII).

Não é o que ocorre, por exemplo, com o sigilo de dados das comunicações telefônicas, isto é, dos registros telefônicos (e não da interceptação), com o sigilo bancário e com o sigilo fiscal, todos ao alcance das CPIs, consoante, aliás, vem entendendo o Supremo Tribunal Federal.

- a teoria dos frutos da árvore envenenada

A teoria dos fruits of the poisonous tree, ou teoria dos frutos da árvore envenenada (também conhecida por ilicitude por derivação), cuja origem é atribuída à jurisprudência norte-americana, nada é mais que simples consequência lógica da aplicação do princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas.

A partir da Lei n.º 11.690/2008, a teoria dos frutos da árvore envenenada passa a integrar a ordem processual penal brasileira de modo expresso. Diz o artigo 157, § 1º: são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

Pode ocorrer que alguma prova obtida já estivesse, desde o início, ao alcance das diligências mais frequentemente realizadas pelos agentes da persecução penal. Pode ocorrer, de fato, que seja possível concluir que o conhecimento da existência de tais provas se daria se o auxílio da informação ilicitamente obtida. Aí, ao que se vê, a hipótese seria de aplicação da “fonte independente”, isto é, de meio de prova sem qualquer relação fática com aquela ilicitamente obtida.

Note-se que a Lei n.º 11.690/2008 comete equívoco técnico. No artigo 157, § 2º, ao pretender definir o significado de “fonte independente”, afirmou tratar-se daquela que “por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou da instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”. Essa é a definição de outra hipótese de aproveitamento da prova, qual seja, da teoria da descoberta inevitável, na qual admite-se a prova, ainda que presente eventual relação de causalidade ou dependência entre as provas (a ilícita e a descoberta), exatamente em razão de se tratar de meios de prova rotineiramente adotados em determinadas investigações. Com isso, evita-se a contaminação das provas que sejam subsequentes às ilícitas.

Já a teoria da fonte independente baseias precisamente na ausência fática de relação de causalidade ou de dependência lógica ou temporal (produção da prova posteriormente à ilícita). Fonte de prova independente é apenas isto: prova não relacionada com os fatos que geraram a produção da prova contaminada.

Alguns autores defendem que, ainda que ilícita a prova, inexistem motivos para determinar o trancamento do inquérito. Isso porque toda atividade investigatória subsequente estaria contaminada. Entendem que, a prevalecer tal extensão da teoria dos frutos da árvore envenenada, com desconsideração completa à teoria da descoberta inevitável, a ilicitude da prova, mais que uma violação à intimidade dos interessados, revelar-se-ia cláusula de permanente imunidade em relação ao fato.

Em face deste entendimento, impõe-se, para uma adequada tutela também dos direitos individuais que são atingidos pelas ações criminosas, a adoção de critérios orientados por uma ponderação de cada interesse envolvido no caso concreto, para saber se toda a atuação estatal investigatória estaria contaminada, sempre, por determinada prova ilícita. Pode-se e deve-se recorrer, ainda, mais uma vez, ao critério da razoabilidade.

- a teoria do encontro fortuito de provas

A teoria do encontro fortuito ou casual das provas está alinhada com a inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente. Fala-se em encontro fortuito quando a prova de determinada infração é obtida a partir da busca regularmente autorizada para investigação de outro crime.

Nos autos do HC n.º 83.515/RS, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a licitude da prova de outro crime, diverso daquele investigado, obtida por meio de interceptação telefônica autorizada, de início, para a apuração de crime punido com reclusão. Argumentou-se que a conexão entre os fatos e os crimes justificaria a licitude e o aproveitamento da prova.

Não é a conexão que justifica a licitude da prova. Como exemplo: uma vez franqueada a violação dos direitos à privacidade e à intimidade dos moradores da residência, não haveria razão para a recusa de provas de quaisquer outros delitos, punidos ou não como reclusão. Isso porque, uma coisa é a justificação para a autorização da quebra de sigilo; tratando-se d violação à intimidade, haveria mesmo de se acenar com a gravidade do crime. Entretanto, outra coisa é o aproveitamento do conteúdo da intervenção autorizada; tratando-se de material relativo à prova de crime (qualquer crime), não se pode mais argumentar com a justificação da medida (interceptação telefônica), mas, sim, com a aplicação da lei.

- a prova ilegítima: a prova emprestada

As provas ilícitas seriam aquelas obtidas com violação ao direito material, enquanto as provas ilegítimas receberiam tal definição por violarem normas de Direito Processual. O melhor exemplo é o da prova emprestada, isto é, a prova obtida a partir de outra produzida em processo distinto.

Em ação penal instaurada contra determinados réus, é possível, por exemplo, que, no caso de morte de uma testemunha, a acusação obtenha uma certidão de inteiro teor do depoimento por ela prestado em outra ação penal, envolvendo os mesmos fatos e outros acusados. Essa prova, assim obtida, seria denominada emprestada, porque produzida efetivamente em outro processo.

Todavia, sua introdução no novo processo e, sobretudo, a sua valoração, seria inadmissível por manifesta violação do princípio do contraditório. Efetivamente, como os réus na novação ação não eram os mesmos daquela, no curso da qual teria sido produzida a aludida prova testemunhal, tem-se que eles não puderam manifestar-se concretamente sobre o conteúdo do depoimento constante assim da prova emprestada.

- o aproveitamento da prova com exclusão da ilicitude

Havendo situações reconhecidas pelo Direito como suficientes a afastar a ilicitude, as provas, assim produzidas, serão validamente aproveitadas no processo penal. A exclusão pode ocorrer pela presença de fatos e/ou circunstâncias que afastam a ilicitude da ação praticada, como também em razão de nem sequer se ter por configurada a hipótese de violação de qualquer direito e, por isso, não configurada a hipótese de ilicitude.

a) excludentes de ilicitude

Quando ao agente, atuando movido por algumas das causas de justificação (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito), atinge determinada inviolabilidade alheia para o fim de obter prova de sua inocência, sua ou de terceiros, estará afastada a ilicitude da ação.

Em consequência, estará também afastada a ilicitude da obtenção da prova, podendo ela ser regularmente introduzida e valorada no processo penal.

b) o flagrante delito

A Constituição Federal estabelece a inviolabilidade do domicílio, com o que alguém somente poderá nele adentrar, sem o consentimento do morador, para prestar socorro ou em situação de flagrante delito.

Ainda que o delito no interior da residência esteja sendo praticado por seu proprietário, qualquer pessoa do povo estará autorizada a ingressar na casa para a proteção de bens (vida, liberdade sexual, patrimônio etc.). Evidentemente, a prova assim obtida não nada terá de ilícita, quer quanto à sua obtenção, quer quanto à sua produção e valoração no processo. Em uma situação de flagrante delito (de qualquer delito), o ingresso no domicílio é expressamente autorizado pela norma constitucional.

No caso de gravações ambientais, a prova deve ser tranquilamente admitida no processo, porque obtidas durante a prática de delito, situação em que os seus autores jamais poderão alegar violação de direitos (intimidade, imagem, privacidade etc.), pela ausência de extensão a eles, naquele momento, das garantias constitucionais individuais. No momento o crime, que configura sempre violação de direitos, e não o exercício deles, nenhuma norma de direito poderá ser alegada para proteger a situação delituosa.

Por isso, a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, sem a autorização do outro, poderá ser validamente utilizada, quando realizada durante flagrante delito, como correr, por exemplo, durante o crime de extorsão mediante sequestro.

- o aproveitamento da prova ilícita: proporcionalidade e proibição do excesso

No processo penal, a aplicação da vedação das provas ilícitas, se considerada como garantia absoluta, poderá gerar, por vezes, situações de inegável desproporção, com a proteção  conferida ao direito então violado (na produção da prova) em detrimento da proteção do direito da vítima do delito.

O aproveitamento da prova ilícita em favor da defesa constitui critério objetivo de proporcionalidade, dado que: i) a violação de direitos na busca da prova da inocência poderá ser levado à conta do estado de necessidade, excludente da ilicitude; ii) o princípio da inadmissibilidade da prova ilícita constitui-se em garantia individual expressa, não podendo ser utilizado contra quem é seu primitivo e originário titular.

No tocante ao aproveitamento da prova ilícita em favor da acusação, há corrente doutrinária que entende ser o critério de proporcionalidade validamente utilizado, nas hipóteses em que não estiver em risco a aplicabilidade potencial e finalística (função de controle da atividade estatal que desempenha a norma do art. 5º, LVI da CF) da norma de inadmissibilidade. Assim, quando não se puder falar no incremento ou no estímulo da prática de ilegalidade pelos agentes produtores da prova, defende-se ser possível, em tese, a aplicação da regra de proporcionalidade.

Merecem ser feitas considerações acerca de uma suposta impossibilidade de fazer distinções entre a prova ilícita produzida pelo Estado e aquela produzida pelo particular, no âmbito que se convencionou denominar eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

A questão não se resolve pela afirmação de que os direitos da personalidade devem ser respeitados tanto na relação entre o Estado e particulares quanto na relação entre particulares. O critério da proporcionalidade reclama sua aplicação exatamente onde haja tensão entre princípios constitucionais da mesma grandeza.

O exame do cabimento do juízo de proporcionalidade deve passar também não só pela identificação de uma tensão ou conflito entre princípios constitucionais relativos à proteção de direitos fundamentais (do réu e da vítima), mas pela elaboração de critérios objetivos, tanto quanto possíveis, em que a escolha por um dos princípios possa não implicar o sacrifício integral de outro. Pertinentes as ponderações de Robert Alexy, na sua teoria dos princípios como mandados de otimização, cuja aplicabilidade poderá ocorrer segundo graus de efetividade, de modo a permitir a convivência pacífica entre todos aqueles que integram o ordenamento.

Se é possível sustentar que a norma da inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente destina-se prioritariamente (e não unicamente) ao Estado, no processo penal, dado que este é o produtor da prova, mesmo nas ações penais privadas, não há como negar que o referido princípio constitucional não perderia tanto em sua efetividade quanto aquele (princípio) que garante a proteção dos direitos individuais, e cuja violação se demonstraria por meio da prova ilicitamente obtida pelo particular.

Fonte: Curso de Processo Penal. Eugênio Pacelli de Oliveira.