quinta-feira, 29 de outubro de 2009

Crédito Tributário - Extinção, Exclusão e Garantias

A extinção do crédito tributário é matéria compreendida no campo da reserva legal, vale dizer, só a lei pode estipular os casos em que ocorre. Pode ocorrer, em certos casos, a extinção de um crédito tributário sem que se verifique a extinção da obrigação tributária correspondente, restando por isto o direito de a Fazenda Pública, mediante novo lançamento, constituir outro crédito. É claro que isto somente acontece quando a causa extintiva tenha afetados apenas a formalização do crédito.

De acordo com o artigo 156 do Código Tributário Nacional, são formas de extinção do crédito tributário:

- pagamento: a imposição de penalidade não elide o pagamento integral do crédito tributário. O fato de sofrer o sujeito passivo uma penalidade não o desobriga de pagar o tributo. Cometida uma infração, o valor da penalidade respectiva é somado ao valor do tributo acaso devido. Não há substituição do tributo pela multa. Os dois se somam. O pagamento de uma parcela do crédito não importa presunção de pagamento de outras, nem o pagamento de um crédito faz presumir-se o pagamento de outro, refere ao mesmo ou a outros tributos. Cada quitação só vale em relação ao que nela está indicado. Por isto, não tem a Fazenda Pública motivo para recusar o recebimento de um tributo ao argumento de que há dívida ainda não paga, de outro tributo, ou de que o valor oferecido é menor que o efetivamente devido.

Qualquer quantia oferecida pelo sujeito passivo pode ser recebida sem prejuízo da posterior cobrança da diferença, se for o caso. Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, é indispensável que a lei respectiva estabeleça prazo para pagamento, não se lhe aplicando a regra supletiva do Código Tributário Nacional à falta de notificação de lançamento. Não existe, no caso, vencimento do crédito tributário, mas pagamento anterior à própria constituição deste. A lei pertinente a cada tributo pode fixar a taxa de juros de mora. Se não o faz, será de 1% ao mês.

O tributo não pode se pago em natureza, isto é, bens diversos do dinheiro, ou serviços, não obstante o artigo 3º do Código Tributário Nacional aparentemente o autorize. Se o sujeito passivo tem mais de um débito com o mesmo sujeito ativo, referentes ao mesmo ou a diferentes tributos, ou provenientes de penalidade pecuniária ou juros de mora, não tem ele direito de escolher qual dos débitos quer pagar.

Cabe à autoridade administrativa competente para receber o pagamento determinar qual dos débitos será quitado, observando-se, obrigatoriamente, o seguinte: a) em primeiro lugar os débitos dos quais o pagador seja o contribuinte e depois aqueles dos quais seja ele responsável; b) primeiramente as contribuições de melhoria, depois as taxas e, finalmente, os impostos; c) os débitos mais antigos antes dos mais novos, isto é, dando-se preferência aos que estejam mais próximos da prescrição; d) dando-se preferência aos de maior valor (artigo 163 do CTN).

- pagamento indevido – restituição: de acordo com o artigo 165 do Código Tributário Nacional, o sujeito passivo tem direito à restituição do tributo pago indevidamente. Esse direito independe de prévio protesto, não sendo, portanto, necessário que ao pagar o sujeito passivo tenha declarado que o fazia “sob protesto”.

Há três hipóteses de restituição: a) cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorridas; b) erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; b) reforma, anulação ou rescisão de decisão condenatória.

A restituição de tributos que comporte, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la (artigo 166 do CTN). O direito de pleitear a restituição do tributo indevidamente pago extingue-se em cinco anos. Esse prazo é de prescrição, e começa a correr da data em que se extingue, definitivamente, o crédito tributário.

Requerida a restituição e denegada esta, tem o interessado ação para anular tal decisão denegatória. Diz o artigo 169 do Código Tributário Nacional que a ação para esse fim prescreve em dois anos – a doutrina entende que esta norma é inconstitucional. A prescrição, no caso, é interrompida pela propositura da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da citação valida da Fazenda Pública.

É razoável o entendimento já adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual a Fazenda Pública, tendo-se em vista o princípio da moralidade que a Administração deve observar, não pode alegar prescrição da ação repetitória. O dever jurídico de devolver o que foi pago indevidamente subsiste, embora sem a proteção do direito processual, porque pereceu o direito de ação, mas protegido pelo dever moral, tanto que quem paga a dívida prescrita não tem direito à repetição do que pagou.

- compensação: não é expressamente prevista como forma de extinção do crédito tributário. Apenas diz que a lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para efeito de compensação, que se apure o montante do crédito, não podendo determinar redução superior ao juro de 1% ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento.

A Lei Complementar n.º 101/2001 introduziu no Código Tributário Nacional o artigo 170-A, estabelecendo que é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva ação judicial. Certamente esta norma não impede o deferimento de liminar, ou a antecipação de tutela, autorizando a compensação.

- transação: segundo o Código Tributário Nacional, “a lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em terminação de litígio e conseqüente extinção do crédito tributário” (artigo 171). E não pode haver transação para prevenir litígio. Só depois de instaurado este é possível a transação.

- remissão: o artigo 172 do Código Tributário Nacional estabelece que a lei pode autorizar a autoridade administrativa a conceder, por despacho fundamentado, remissão do crédito tributário, atendendo: a) à situação econômica do sujeito passivo; b) ao erro ou ignorância do sujeito passivo, quanto à matéria de fato; c) à diminuta importância do crédito tributário; d) a considerações de equidade, em relação às características pessoais ou materiais do caso; e) a condições peculiares a determinada região do território da entidade tributante.

Remissão (ato de remitir) é perdão. É dispensa, pressupõe que tenha ocorrido um lançamento. Só pode ser concedida pela autoridade administrativa para tanto expressamente autorizada por lei. Pode, também, embora não diga a lei tributária, ser concedida diretamente pela lei. Remição (ato de remir) é livrar do poder alheio, adquirir de novo, resgatar.

- decadência: o artigo 173 do Código Tributário Nacional estabelece que o direito de o Fisco constituir o crédito tributário se extingue em cinco anos, contados; a) do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado; b) da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Esse direito se extingue definitivamente com o decurso do prazo de cinco anos, contado da data que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação do sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. O lançamento está consumado, e não se pode mais cogitar de decadência, quando a determinação do crédito tributário não possa mais ser discutida na esfera administrativa. A notificação do lançamento tributário ao sujeito passivo é da essência desse procedimento. Assim, só completa o lançamento com a notificação.

O inciso II do artigo 173 do Código Tributário Nacional tem sido alvo de críticas por constituir hipótese de suspensão do prazo de decadência, o que seria inadmissível. Hugo de Brito Machado leciona que os prazos decadenciais, em regra, não se suspendem, nem interrompem. Todavia, a lei pode estabelecer o contrário, como fez o Código Tributário Nacional no citado dispositivo. O autor aduz que os princípios jurídicos devem ser observados na interpretação e na integração das leis, mas não constituem limites intransponíveis para o legislador.

Quando a lei tributária afirma que o prazo de decadência começa da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado, não há interrupção do prazo decadencial. A rigor, neste caso, a norma estabelece um novo prazo, deste feita para que a Fazenda Pública proceda ao mesmo lançamento tributário, sem incorrer no vício formal que ensejou o anulamento de seu procedimento anterior.

- prescrição: a ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data de sua constituição definitiva (artigo 174 do CTN). Significa que a Fazenda Pública tem prazo de cinco anos para cobrar judicialmente, para propor a execução do crédito tributário. Tal prazo é contado da constituição definitiva do crédito, isto é, da data em que não mais se admita a Fazenda Pública discutir a seu respeito, em procedimento administrativo. Se não efetua a cobrança no prazo de cinco anos, não poderá mais fazê-lo. A prescrição se interrompe: a) pelo despacho do Juiz que ordenar a citação em execução fiscal; b) pelo protesto judicial; c) por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; d) por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do débito pelo devedor. Constituem causas de suspensão do crédito tributário (o prazo decorrido perdura) aquelas que suspendem a exigibilidade do crédito já definitivamente constituído.

- conversão do depósito em renda: praticamente abolida, no plano federal, pela Lei n.º 9.703/98, na medida em que determinou que a Caixa Econômica Federal credite os valores depositados à conta única do Tesouro Nacional.

- pagamento antecipado e homologação do lançamento: nos tributos sujeitos a homologação por lançamento, o sujeito passivo faz o pagamento com base em apuração por ele próprio feita. Diz-se, portanto, que o pagamento foi antecipado, porque feito antes do lançamento. A extinção do crédito, nestes casos, não se verifica com o pagamento, mas com este somado à homologação do lançamento.

- consignação em pagamento: segundo o artigo 164 do Código Tributário Nacional, a ação de consignação em pagamento pode ser proposta nos casos de: a) recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória; b) subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal; c) exigência por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre o mesmo fato gerador. Vitorioso o autor, a importância depositada é convertida em renda. O pagamento se considera efetuado. E se o autor perder a demanda, o crédito tributário será cobrado com juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis.

- decisão administrativa: o crédito tributário pode ser extinto mesmo quando ainda se encontre em constituição. A decisão administrativa que produz esse efeito é a proferida em face da impugnação ou do recurso do sujeito passivo, e que, reconhecendo ser indevida a exigência, isto é, reconhecendo inexistir a obrigação tributária respectiva, encerra o procedimento administrativo de lançamento.

- decisão judicial: extingue o crédito tributário desde que transite em julgado. Anula-se o lançamento já feito ou em elaboração.

- dação em pagamento: o contribuinte continua tendo o dever de pagar o tributo em dinheiro, posto que se trata de uma prestação pecuniária. A inclusão da dação em pagamento como forma de extinção do crédito tributário o confirma, pois com ela apenas se explicitou ser admitido à Fazenda Pública, enquanto credora, aceitar prestação diversa da que lhe é devida pelo contribuinte.

Exclusão do Crédito Tributário

O Código Tributário Nacional diz que extingue o crédito tributário a isenção e a anistia. Excluir significa evitar que ele se constitua.

Distingue-se a isenção da não incidência. Isenção é exclusão, por lei, de parcela da hipótese de incidência, ou suporte fático da norma de tributação, sendo objeto da isenção a parcela que a lei retira dos fatos que realizam a hipótese de incidência da regra de tributação. A não incidência, diversamente, configura-se em face da própria norma de tributação, sendo objeto da não incidência todos os fatos que estão abrangidos pela própria definição legal de hipótese de incidência.

A não incidência pode ser pura e simples, se resulta da clara inocorrência do suporte fático da regra de tributação; ou juridicamente qualificada, se existe regra jurídica expressa dizendo que não se configura, no caso, a hipótese se incidência tributária.

A isenção é sempre decorrente da lei. Está incluída na área denominada reserva legal, sendo a lei, em sentido estrito, o único instrumento hábil para sua constituição (artigo 97, inciso VI do CTN). Pode ser restrita a determinada região ou território da entidade tributante, em função de condições a ela peculiares – veja que tal regra contraria o princípio da uniformidade dos tributos federais, estatuído no artigo 151, inciso I da Constituição Federal, todavia, há valiosas manifestações no sentido de se admitir incentivos fiscais para certas regiões.

Em princípio, as isenções não se aplicam às taxas e contribuições de melhoria, nem aos tributos criados depois de sua concessão, entretanto, a lei pode determinar o contrário (artigo 177 do CTN). Embora não deve existir isenção genérica, pois a lei de isenção deve indicar especificamente os tributos aos quais se aplica, eventualmente pode ser editada pelo Congresso Nacional uma lei instituindo isenção de todos os tributos federais.

A isenção concedida em caráter geral, assim como surge diretamente da lei, independentemente de qualquer ato administrativo, com a revogação da lei que a concedeu desaparece. Quando concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, não pode ser revogada, pois se incorpora ao patrimônio do contribuinte. A regra geral é a revogabilidade das isenções.

A revogação de uma lei que concede isenção equivale à criação de tributo, razão pela qual deve ser observado o princípio da anterioridade da lei, assegurado pelo artigo 150, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal.

Tratando-se de tributo lançado por período certo, o despacho que concede isenção deve ser renovado para cada período, a pedido do interessado, antes do termino do período anterior, cessando automaticamente a isenção a partir do primeiro dia para o qual o interessado deixar de promover a continuidade do seu reconhecimento.

Diz o Código Tributário Nacional que o despacho que concede isenção não gera direito adquirido, devendo ser revogado de ofício, isto é, por iniciativa da própria autoridade administrativa, sempre que se apure que o interessado não satisfazia ou deixou de cumprir os requisitos para a concessão do favor. Na verdade, o direito à isenção decorre do atendimento das condições ou requisitos legalmente exigidos para esse fim. O ato administrativo é simplesmente declaratório desse direito.

O desfazimento do ato administrativo que reconhece o direito à isenção não é revogação, pois não é discricionário, não decorre de simples conveniência da Administração, é anulamento ou cancelamento. Anulado ou cancelado, o despacho que reconheceu o direito à isenção, a Fazenda Pública providenciará a constituição do crédito tributário respectivo, que será acrescido dos juros de mora. Sendo meramente declaratório o ato administrativo que defere isenção, ou reconhece existentes as condições que a lei estabelece para o gozo desta, os seus efeitos retroagem à data dos fatos sobre os quais incidiu a norma isentiva.

Segundo o Código Tributário Nacional as isenções podem ser: a) quanto à forma de concessão; absolutas/em caráter geral ou relativas/em caráter especial; b) quanto à natureza: onerosas/condicionais ou simples; c) quanto ao prazo: por prazo indeterminado ou por prazo certo; d) quanto à área: amplas ou restritas/regionais; e) quanto aos tributos que alcançam: gerais ou especiais; f) quanto ao elemento com que se relacionam: objetivas, subjetivas ou objetivo-subjetivas. As isenções podem ainda ser autonômica – se é concedida por lei da pessoa jurídica titular da competência para instituir ou cobrar o tributo ao qual se refere – ou heterônoma, quando é concedida por lei de pessoa jurídica diversa daquela que é titular da competência para instituir e cobrar o tributo a que se refere. A União é proibida de conceder isenções de impostos estaduais, mesmo assim existe uma hipótese de isenção heterônoma (artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea “e” da Constituição Federal).

Anistia é a exclusão do crédito tributário relativo a penalidades pecuniárias. Pela anistia, o legislador extingue a punibilidade do sujeito passivo infrator da legislação tributária, impedindo a constituição do crédito tributária, impedindo a constituição do crédito. Se já está o crédito constituído, o legislador poderá dispensá-lo pela remissão, não pela anistia.

Como perdão que é, a anistia abrange exclusivamente as infrações cometidas anteriormente à vigência da lei que a concede, e não se aplica: a) aos atos qualificados em lei como crimes ou contravenções e aos que, mesmo sem essa qualificação, sejam praticados com dolo, fraude ou simulação pelo sujeito passivo ou por terceiro em benefício daquele; b) salvo disposição em contrário, às infrações resultantes de conluio entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas.

A anistia pode ser concedida em caráter geral, isto é, abrangendo as penalidades relativas a todos os tributos, sem qualquer condição. É absoluta e, neste caso, decorre diretamente da lei, não havendo necessidade de requerimento do sujeito passivo. Entretanto pode ser concedida limitadamente, mediante requerimento, referindo-se apenas: a) às infrações da legislação relativamente a determinado tributo; b) às infrações punidas com penalidades pecuniárias até determinado montante, conjugadas ou não com penalidades de outra natureza; c) a determinada região do território da entidade tributante, em função de condições peculiares; d) sob condição do pagamento do tributo no prazo fixado pela lei que a conceder, ou cuja fixação seja atribuída pela mesma lei a autoridade administrativa.

A anistia decorre sempre da lei, é forma de exclusão do crédito tributário e, portanto, compreende-se no âmbito da reserva legal. O despacho que a concede não gera direito adquirido, aplicando-se as regras relativas ao despacho que concede a moratória em caráter individual.

Garantias do Crédito Tributário

O fato de ser atribuída ao crédito tributário uma garantia qualquer, real ou fidejussória, não lhe altera a natureza. Não deixa de ser tributário para ser hipotecário ou cambiário em função da garantia que lhe tenha sido atribuída.

Mesmo que um ônus real, a cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade do imóvel seja anterior à data de constituição do crédito tributário, o bem onerado responderá pelo crédito. Somente prevalece contra o crédito tributário a impenhorabilidade absoluta decorrente de lei.

A presunção de fraude na alienação de bens é mais uma garantia do crédito tributário. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito com a Fazenda Pública por crédito regularmente inscrito como dívida ativa em fase de execução. Não haverá presunção de fraude se o devedor reservar bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida fiscal em fase de execução.

O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for a natureza ou o tempo da constituição deste. Somente os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente do trabalho situam-se em melhor posição na escala de preferências. O privilégio do crédito tributário é quase absoluto.

A Lei Complementar n.º 118/05 inseriu o parágrafo único ao artigo 186 do Código Tributário Nacional, estabelecendo as regras especiais quanto à preferência do crédito tributário no caso de falência do contribuinte. Assim, na falência: a) o crédito tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou às importâncias passíveis de restituição, nem aos créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado; b) a lei poderá estabelecer limites e condições para a preferência dos créditos decorrentes da legislação do trabalho; c) a multa tributária prefere apenas aos créditos subordinados (aqueles que estão abaixo dos quirografários). A cobrança judicial do crédito tributário não está sujeita ao concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento.

Havendo mais de uma pessoa jurídica de direito público com crédito tributário a receber, verifica-se o concurso de preferências na seguinte ordem: a) União; b) Estados, Distrito Federal e Territórios, conjuntamente e mediante rateio; c) Municípios, conjuntamente e por rateio. A jurisprudência entende que as autarquias se colocam na escala de preferências logo após a pessoa jurídica de Direito Público que a pertencem.

São extraconcursais os créditos tributários decorrentes de fatos geradores ocorridos no curso do processo de falência. Aqueles ocorridos depois da decretação da falência ou de concessão da concordata, gozam de preferência absoluta, ainda que não vencidos, preferem inclusive às demais dívidas da massa. Para contestá-los, a massa falida ou o concordatário precisa garantir a instância, o que poderá fazer depositando o valor correspondente, e se não puder garantir a instância, por esta ou outra forma, reservará bens suficientes à extinção total do crédito e seus acréscimos. O representante da Fazenda Pública credora deve ser ouvido a respeito da natureza e do valor dos bens reservados.

Garantia de considerável alcance pe a exigência da quitação de tributos. Assim, o Código Tributário Nacional exige expressamente: a) para que seja declarada a extinção das obrigações do falido, a prova da quitação de todos os tributos; b) para julgamento da partilha ou adjudicação, isto é, par que se consuma a formalidade da transmissão dos bens do autor da herança a seus sucessores, a prova da quitação de todos os tributos relativos aos bens do espólio, ou às suas rendas; c) para celebração de contrato ou proposta em concorrência publica dos entes federados ou de autarquias, a prova da quitação de todos os tributos relativos a atividade em cujo exercício o contratante ou proponente contrata ou concorre. Pode a lei, todavia, expressamente autorizar a celebração de contrato, ou o recebimento de proposta em concorrência pública, sem exigência da quitação dos tributos. A exigência de quitação é excepcional e não pode ser ampliada pela lei ordinária.

A Lei Complementar n.º 118/05 introduziu no Código Tributário Nacional o artigo 185-A, estabelecendo que, na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não serem encontrados bens penhoráveis, o Juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registro de transferência de bens, especial ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial.

A indisponibilidade será limitada ao valor total exigível, devendo o Juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite. Os órgãos e entidades aos quais for dirigida a comunicação da indisponibilidade dos bens do executado enviarão ao Juiz que lhes houver feito aquela comunicação a relação discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem posto em prática.

Fonte: Curso de Direito Tributário. Hugo de Brito Machado.

quarta-feira, 28 de outubro de 2009

Crédito Tributário - Conceitos Iniciais

O crédito tributário é o vínculo jurídico, de natureza obrigacional, por força do qual o Estado (sujeito ativo) pode exigir do particular, o contribuinte ou responsável (sujeito passivo), o pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária (objeto da relação obrigacional).

A obrigação tributária, vale dizer, o poder jurídico de criar o crédito tributário, não é afetada por qualquer circunstância capaz de modificá-lo, sua extensão, seus efeitos ou as garantias e privilégios a ele atribuídos, ou excluir sua exigibilidade (artigo 140 do CTN). O crédito tributário pode ser afetado sem que o seja a sua substância.

Pode ocorrer que um lançamento tributário seja feito sem que tenha ocorrido o fato gerador do tributo. No caso não existe obrigação tributária, mas o crédito tributário, como realidade simplesmente formal existe. Obviamente, não tem validade, no caso, o procedimento de lançamento, porque, como norma concreta, individual, está em desacordo com a norma legal, abstrata, que define a hipótese de incidência tributária.

Uma vez constituído, o crédito tributário somente se modifica, se extingue ou tem a sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos em lei, fora dos quais não pode a autoridade administrativa dispensar o seu pagamento, nem as suas garantias, sob pena de responsabilidade funcional (artigo 141 do CTN).

A constituição do crédito tributário é da competência privativa da autoridade administrativa. Só esta pode fazer o lançamento – que é o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, identificar o seu sujeito passivo, determinar a matéria tributável e calcular ou por outra forma definir o montante do crédito tributário, aplicando, se for o caso, a penalidade cabível (artigo 142 do CTN).

A atividade administrativa do lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional (artigo 142, parágrafo único do CTN).

O lançamento é constitutivo do crédito tributário e apenas declaratório da obrigação correspondente. Por isto, salvo disposição de lei em contrário, quando o valor tributável esteja expresso em moeda estrangeira, no lançamento sua conversão em moeda nacional se faz ao câmbio da data da ocorrência do fato gerador (artigo 143 do CTN). Também por isto a legislação que a autoridade administrativa tem de aplicar ao fazer o lançamento é aquela que estava em vigor na data da ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, ainda que posteriormente modificada ou revogada (artigo 144 do CTN). Em relação às penalidades, todavia, prevalece o princípio penal da retroatividade da lei mais benéfica (artigo 106 do CTN).

O procedimento administrativo do lançamento tem duas fases: a oficiosa e a contenciosa. Concluída a primeira fase, com a determinação do valor do crédito tributário, é feita a notificação do sujeito passivo. E a partir daí somente pode ser modificado em virtude de: a) impugnação do sujeito passivo; b) recurso de ofício; c) iniciativa da própria autoridade administrativa, nos casos previstos em lei (artigo 145 do CTN). Enquanto comporta alterações na própria esfera administrativa, o lançamento não é definitivo, não está juridicamente concluído, está em processo de elaboração.

O Código Tributário determina que a modificação de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial nos critérios jurídicos adotados pela autoridade no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução (artigo 146 do CTN).

Existem três modalidades de lançamento:

- de ofício: quando é feito por iniciativa da autoridade administrativa, independentemente de qualquer colaboração do sujeito passivo. Qualquer tributo pode ser lançado de ofício, desde que não tenha sido lançado regularmente na outra modalidade.

- por declaração: é o lançamento feito em face de declaração fornecida pelo contribuinte ou por terceiro, quando um ou outro presta à autoridade administrativa informações quanto à matéria de fato indispensável à sua efetivação (artigo 147 do CTN).

- por homologação (autolançamento): é o lançamento feito aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa no que concerne à sua determinação. Opera-se pelo ato em que a autoridade, tomando conhecimento da determinação feita pelo sujeito passivo, expressamente a homologa (artigo 150 do CTN).

Homologada pela autoridade administrativa a apuração feita pelo contribuinte, deve ser este notificado a fazer o recolhimento correspondente ou impugnar a exigência, sob pena de inscrição do débito para posterior execução. Não ocorrendo a homologação não existirá o crédito tributário e, assim, não pode a Administração recusar certidões negativas, nem muito menos inscrever em dívida ativa o valor declarado.

O pagamento antecipado extingue o crédito sob condição resolutória da ulterior homologação (artigo 150, § 1º do CTN). Se a lei fixar um prazo para a homologação e a autoridade não a praticar expressamente, ter-se-á a homologação tácita no momento em que se expirar o prazo.

Tendo sido prestas as informações e feito o pagamento antecipado, o decurso do prazo de cinco anos a partir da data do fato gerador da respectiva obrigação tributária implica homologação tácita. O crédito tributário estará constituído pelo lançamento e extinto pelo pagamento antecipado. Tendo sido prestadas as informações e não efetuado o pagamento antecipado não se opera a homologação tácita, porque esta tem apenas a finalidade de afirmar a exatidão do valor apurado, para emprestar ao pagamento antecipado o efeito extintivo do crédito. Não se pode cogitar de homologação tácita sem que tenha havido o pagamento. As leis geralmente fixam prazos para a homologação. Prevalece, pois, a regra da homologação tácita no prazo de cinco anos.

Os lançamentos em geral podem ser objeto de revisão, desde que constatado erro em sua feitura e não esteja ainda extinto pela decadência o direito de lançar. Tanto o lançamento de ofício, como o lançamento por declaração, e ainda o lançamento por homologação, podem ser revistos. A revisão pode dar-se de ofício, vale dizer, por iniciativa da autoridade administrativa, e a pedido do contribuinte, caso em que pode configurar-se a denúncia espontânea que trata o artigo 138 do Código Tributário Nacional.

Ocorre a revisão de ofício do lançamento por homologação quando, depois da homologação consubstanciada em algum ato através do qual a autoridade manifesta-se pela exatidão do valor apurado pelo contribuinte, e que faz existente o lançamento como procedimento administrativo, a autoridade constata um erro que a justifica. Ocorre revisão de ofício do lançamento por declaração quando a autoridade administrativa constata, por qualquer meio, a inexatidão na declaração feita pelo contribuinte. Ocorre revisão de ofício do lançamento de ofício quando a autoridade responsável pelo lançamento verifica ter havido na feitura deste um erro que justifica a revisão, e então a realiza, retificando, para mais ou para menos, o valor do crédito tributário respectivo.

O crédito tributário tem sua exigibilidade suspensa pelo depósito de seu depósito integral. O Superior Tribunal de Justiça tem decisões no sentido de que a feitura do depósito não impede o lançamento, e que este é necessário para evitar a decadência, e que, decorrido o prazo decadencial, o depósito deve ser liberado para o autor, mesmo quando a ação seja julgada a favor da Fazenda. A doutrina entende que com o depósito desaparece a necessidade de lançamento de ofício, que teria por finalidade fazer líquida e exigível a obrigação tributária. A liquidez é alcançada no momento em que se afirma ser o depósito integral, e a exigibilidade, que o depósito mantém suspensa, se faz absolutamente desnecessária, porque a Fazenda não precisará mais de promover a cobrança. A conversão em renda, mero efeito da sentença a favor da Fazenda, extinguirá o crédito tributário correspondente.

O crédito tributário, por sua própria natureza, é exigível. A exigibilidade, que decorre da liquidez e certeza, é atributo essencial dele. Constituído o crédito tributário nasce a exigibilidade. A suspensão do crédito tributário pode ser prévia (operando-se antes do surgimento da própria exigibilidade, porque no curso do próprio procedimento de constituição do crédito, caso em que mais propriamente se devia dizer impedimento, em lugar de suspensão) e posterior (operando-se depois que o crédito está constituído e por isto é exigível). Suspende o crédito tributário (artigo 151 do CTN):

- moratória: situa-se no campo da reserva legal. Sua concessão depende sempre de lei. Quando de caráter geral resulta diretamente da lei, e quando em caráter individual depende da autorização legal. Pode ser concedida em caráter geral pela pessoa jurídica de direito público competente para instituir o tributo a que se refira, mas a União pode concedê-la também em relação a tributos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, desde que o faça simultaneamente em relação aos tributos seus e às obrigações de direito privado (artigo 152, inciso I do CTN).

A lei concessiva da moratória pode determinar que ele só se aplica em determinada região do território da pessoa jurídica que a expedir ou a determinada classe ou categoria de sujeitos passivos (artigo 152, parágrafo único do CTN). A lei que conceder a moratória em caráter geral fixará, além de outros requisitos: a) o prazo de duração e o número de vencimentos das prestações, se for o caso; b) os tributos a que se aplica, se não abranger a todos. Além destes, a lei que autorizar a concessão de moratória em caráter individual, fixará, ainda: a) as condições para concessão do favor; b) se for o caso, o número de prestações e seus vencimentos, podendo atribuir à autoridade administrativa essa fixação; c) as garantias a serem oferecidas pelo beneficiário. São excluídos do benefício da moratória os que agirem com dolo, fraude ou simulação para obtê-lo.

A concessão da moratória em caráter individual não gera direito adquirido e será revogada (anulada) de ofício sempre que se apure que o beneficiário não satisfazia ou deixou de satisfazer as condições ou não cumpria ou deixou de cumprir os requisitos para a concessão do favor (artigo 155 do CTN). A moratória suspende, por conseqüência, o curso da prescrição. Mas o artigo 155, parágrafo único do Código Tributário Nacional admite o curso da prescrição durante a moratória quando estipula que, não tendo havido dolo ou simulação do beneficiário ou terceiro em proveito deste, a revogação da moratória só pode ocorrer antes de prescrito o direito à cobrança do crédito respectivo.

- parcelamento: nada mais é que uma modalidade da moratória.

- depósito: pode ser prévio ou posterior. No primeiro caso, não impede a marcha do processo administrativo de lançamento, mas impede a cobrança do crédito respectivo. Impede a inexigibilidade. Se posterior, suspende a exigibilidade do crédito, para tanto, deve corresponder ao valor tal como pretendido pela FAzenda Pública. O Superior Tribunal de Justiça tem decisões no sentido de que se o depósito é feito sem que exista lançamento, o que geralmente acontece em se tratando de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, a Fazenda terá de fazer o lançamento, sem o quê, uma vez decorrido o prazo de decadência, não poderá fazê-lo, e o depositante terá direito ao levantamento do depósito mesmo que a sentença final tenha decidido ser devido do tributo.

O depósito não é obrigatório, isto é, não constitui condição para que o sujeito passivo possa impugnar a exigência. Vencido o sujeito passivo na esfera administrativa e assim constituído definitivamente o crédito tributário, o depósito é convertido em renda da entidade tributante, salvo se o sujeito passivo ingressar em Juízo, no prazo de 30 (trinta) dias, discutindo a exigência.

Ao promover a ação anulatória de lançamento ou a declaratória de inexistência de relação tributária, ou mesmo o mandado de segurança, o autor fará a prova do depósito e pedirá ao Juiz que mande cientificar a Fazenda Pública para fins do artigo 151, inciso II do Código Tributário Nacional. Se pretender a suspensão da exigibilidade antes da propositura da ação, poderá fazer o depósito e, em seguida, juntado o respectivo comprovante, pedir ao Juiz que mande notificar a Fazenda Pública. Terá então o prazo de 30 (trinta) dias para promover a ação. Julgada a pretensão procedente, o depósito deve ser devolvido ao contribuinte, e se improcedente, convertido em renda, desde que a sentença de mérito tenha transitado em julgado.

A Lei n,º 9.703/98 determinou que os depósitos serão repassados para a Caixa Econômica Federal para a Conta Única do Tesouro Nacional, independentemente de qualquer formalidade, no mesmo prazo fixado para recolhimento dos tributos e das contribuições federais. Traz como conseqüência impedir a exigibilidade do crédito tributário quando o depósito tenha sido de parte do valor deste. Como a Fazenda Pública obtém a posse do dinheiro depositado, não se justifica mais a cobrança dos denominados acréscimos legais a pretexto de que o depósito de parte do valor do crédito não suspende a exigibilidade deste.

- reclamações e recursos: interposição suspende o crédito tributário, desde que seja feita nos termos das leis reguladoras do procedimento tributário administrativo, isto é, nos casos e nos prazos admitidos nessas leis.

- medida liminar em mandado de segurança: a eficácia é limitada ao prazo de 90 (noventa) dias, prorrogável por mais 30 (trinta).

- medida liminar e antecipação de tutela.


Fonte: Curso de Direito Tributário. Hugo de Brito Machado.

segunda-feira, 19 de outubro de 2009

Recebeu a mais!? Enriquecimento Ilícito e Pagamento Indevido

É freqüente que uma parte se enriqueça, isto é, sofra aumento patrimonial, em detrimento de outra. Aliás, no campo dos contratos unilaterais é isso precisamente o que ocorre. Entretanto, é possível que esse enriquecimento, ora decantado, opere-se sem fundamento, sem causa jurídica, desprovido de conteúdo jurígeno, ou, para se aplicar a terminologia do direito tributário, sem fato gerador. Nestas situações, é curial que ocorra um desequilíbrio patrimonial. Um patrimônio aumentou em detrimento de outro, sem base jurídica. A função primordial do direito é justamente manter o equilíbrio social, como fenômeno de adequação social.

Há obrigações que nascem de fatos ou atos que não se amoldam às fontes clássicas dos vários sistemas jurídicos. Entre tais obrigações incluem-se o pagamento indevido e o enriquecimento sem causa, o primeiro como parte integrante do segundo.

Apesar de o pagamento ser forma de extinção das obrigações, o pagamento indevido produz exatamente o inverso, isto é, titulariza o solvens para a ação de repetição, criando uma nova obrigação.

O nosso Código Civil coloca o pagamento indevido e as disposições gerais do enriquecimento sem causa entre os atos unilaterais geradores de obrigações.

Moreira Alves, ao analisar a evolução do enriquecimento sem causa no Direito Romano, destaca duas correntes de opinião. A primeira segundo a qual os contratos reais sempre foram garantidos por uma dessas ações (reais). Pela segunda corrente, houve longa evolução no instituto, que a princípio inexistia, não sendo atacado por qualquer ação no período que pré-clássico; em somente algumas hipóteses na época clássica e somente no tempo de Justiniano é que teriam surgido diversas condictiones, podendo-se falar em um princípio genérico. A princípio, a condictio pressupunha unicamente a existência de um pagamento e que proviesse de um indebitum. Pode-se perceber que no direito justinianeu surgem possibilidades de se proporem ações fundadas no princípio geral do enriquecimento indevido; por influência da moral cristã, passam a ser admitidas outras condictiones sine causa.

A condictio indebiti era a principal e mais antiga condição. A indebiti solutio era colocada na lista dos “quase-contratos”. Tal condictio sancionava a obrigação do pagamento indevido, como hoje o conhecemos. Ocorria quando alguém pagava por erro, sempre, conduto, no intuito de libertar-se de uma obrigação.

Para que se configurasse a condictio indebiti, era preciso que houvesse uma solutio, ou seja, o cumprimento de uma suposta obrigação, e que essa solutio fosse indevida (quer porque o credor fosse outro, quer porque a obrigação na realidade não existisse). E mais, o elemento erro escusável deveria estar presente na solutio. Aponta-se, ainda, o fato de que o credor deveria estar de boa-fé, pois, se este estivesse de má-fé, a ação seria outra (condictio furtiva).

Como decorrência da exigência de boa-fé por parte accipiens, só responde ele pelo que efetivamente enriqueceu como o pagamento indevido. Nem sempre o empobrecimento do solvens é igual ao enriquecimento do accipiens; pode ser inferior, por exemplo, se o accipiens vende a coisa obtida por preço inferior ao seu valor, nesse caso, o accipiens não terá de devolver mais o que o verdadeiro enriquecimento. Essa noção é absolutamente válida para a doutrina hodierna, na qual, afora uma forma diversa de tratamento legislativo, muito pouco se criou.

A par da condictio indebiti destacam-se:

- condictio causa data non secuta: tinha por objeto a restituição de coisa dada em troca de outra que não o foi ou em troca de serviço não executado;

- condictio ob injustam causam: visava à restituição daquilo concedido por causa contrária ao direito;

- condictio ob turpem cusam: existente quando alguém tivesse obtido uma prestação como final imoral. Tal condctio era concedida mesmo que o accipiens tivesse executado a prestação imoral.

Nas legislações do tipo causalista, cujo paradigma é o direito francês, não há princípio expresso de enriquecimento, afora as situações de pagamento indevido, ao contrário do que ocorre nas legislações nas quais o contrato é abstrato, cujo paradigma é o direito germânico.

O direito alemão criou, na matéria, uma teoria de conjunto, substituindo a enumeração das várias condictiones romanas. Objetivou-se um princípio geral, o que não impede que o outro sistema (causalista) alcance os mesmos resultados. Eis o artigo 812 do Código Civil alemão: “Todo aquele que, por uma prestação feita a outra pessoa, ou de qualquer outro modo, fizer, à custa alheia, uma aquisição, conseguir um aumento patrimonial, sem causa jurídica, ficará obrigado à restituição”.

O contrato, no direito alemão, é, por essência, um ato abstrato. Daí porque a ação de enriquecimento ilícito não tem, no sistema germânico puro, o caráter de subsidiariedade encontrado em outras legislações. Isso significa que, entre nós, sobreviverá a ação de enriquecimento ilícito não havendo outro remédio no ordenamento processual, como, por exemplo, a ação de nulidade do negócio jurídico.

Do princípio do citado artigo 812 do Código Civil alemão defluem três elementos: um enriquecimento feito por alguém, à causa de outrem e, portanto, um empobrecimento deste último, fenômeno esse produzido sem causa jurídica.

Na França, sempre se admitiu o princípio do injusto enriquecimento, como fonte não contratual de obrigações. Apesar de não possuir o direito positivo uma regra geral, consideram em vigor a ação in rem verso, em razão de a jurisprudência sempre a ter admitido. Conclui-se por enquadrar a regra do enriquecimento ilícito como forma de aplicação da equidade de origem costumeira.

O atual Código Civil italiano coloca o pagamento indevido e o enriquecimento sem causa como fonte de obrigações. O código português consagra, em seu artigo 473, o princípio do enriquecimento se causa, como fonte autônoma de obrigações, cuja ação é subsidiária.

O sistema brasileiro não se afasta do direito francês, hoje admitido o enriquecimento sem causa como fonte autônoma de obrigação, como ato unilateral. O legislador pátrio desejou eliminar a causa do elemento dos contratos, sem porém fazê-lo, porque a causa integra a própria noção de negócio jurídico. Nosso direito é, portanto, causalista. Segundo o princípio geral, sempre que houver prejuízo econômico sem causa jurídica, haverá direito à ação de enriquecimento. O princípio não se confunde com a indenização por perdas e danos. Não se está no campo da responsabilidade civil. A noção de culpa pe irrelevante para o princípio geral.

Existe enriquecimento injusto sempre que houver uma vantagem de cunho econômico em detrimento de outrem, sem justa causa. Esse é o sentido do artigo 884 do Código Civil. O enriquecimento pode ter como objeto coisas corpóreas ou incorpóreas. Independe, também, o enriquecimento, de um ato positivo do accipiens, ou até do solvens. Pode promanar de uma omissão. A ação in rem verso objetiva tão-só reequilibrar dois patrimônios, desequibilibrados sem fundamento jurídico. Não diz respeito à noção de perdas e danos, de indenização de ato ilícito e, nem sempre, de contratos. Deve ser entendido sem justa causa o ato jurídico desprovido de razão albergada pela ordem jurídica. A causa poderá existir, mas, sendo injusta, estará configurado o locupletamento indevido. O enriquecimento também pode emanar tanto de ato jurídico, como de negócio jurídico, e também como de ato de terceiro.

Não são muitas as situações de enriquecimento indevido levadas a nossos Tribunais, fato este que confirma a assertiva de que o sistema de nulidades dos atos jurídicos preenche as necessidades, confluindo para a noção de causa em nosso direito. Sobreleva-se o caráter subsidiário da ação in rem verso, cotejando-se sempre com a causa do negócio jurídico.

A restituição deve ficar entre dois parâmetros. De um lado, não pode ultrapassar o enriquecimento efetivo recebido pelo agente em detrimento do devedor. De outro, não pode ultrapassar o empobrecimento do outro agente, isto é, o montante em que o patrimônio sofreu diminuição.

O efeito do enriquecimento sem causa difere do efeito de nulidade ou de resolução do negócio jurídico. A nulidade implica o desfazimento ex tunc das relações jurídicas derivadas. As partes devem devolver reciprocamente tudo que receberam, em espécie ou em valor. É o princípio do artigo 182 do Código Civil. A obrigação de restituir estende-se aos benefícios alcançados, inclusive os frutos.

A jurisprudência sintetiza as seguintes condições para a ação in rem verso:

- enriquecimento: é necessário estar presente quando a ação for exercitada. Se, nesse momento, o enriquecimento já se esvaiu, o autor dela será carecedor;

- empobrecimento correlativo: há evidente necessidade de um nexo de causalidade entre o enriquecimento e o empobrecimento, isto é, uma correlação na passagem de um valor de uma pessoa para a outra. Também não é necessário que o enriquecimento tenha sido direto, isto é, proveniente de uma relação jurídica entre o enriquecido e o empobrecido. Pode-se ver que o empobrecimento, estritamente, pode até vir a faltar, porque o termo foge ao conceito exclusivamente patrimonial. Nem sempre a questão do empobrecimento será nítida. A noção que sobreleva é a do enriquecimento;

- ausência de causa jurídica;

- ausência de interesse pessoal do empobrecido: o empobrecimento não pode derivar de um relacionamento contratual com o empobrecido, ou de alguma regra legal que os unisse. Não pode haver noção de interesse pessoal, ainda que potencial, referente à pessoa do empobrecido.

A ação é a última ratio de que se pode valer a parte, na inexistência de qualquer outra no sistema jurídico, isto é, na impossibilidade de uma ação derivada de um contrato, ou de um ato ilícito, ou simplesmente da ação de anulação ou nulidade de um negócio jurídico.

A verdadeira do enriquecimento e do empobrecimento nos dará o caso concreto. O equilíbrio das situações, para que, por intermédio de uma ação in rem verso, não se produza novo enriquecimento, será dado pelos Tribunais.

Deve ser dito que, enquanto no pagamento indevido pressupõe-se sempre um pagamento, isto é, por fas ou nefas, a extinção de uma obrigação que poderia não existir, no enriquecimento ilícito, que pode englobar a maioria das situações de pagamento indevido, a situação é geral e não há que se ter em mente a extinção pura e simples de uma obrigação.

O artigo 876 do Código Civil estabelece a obrigação de restituir a “todo aquele que recebeu o que lhe não era devido” e “àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição”.

O direito de repetir o que se pagou emerge do fato de não existir débito a ser pago, ou, havendo débito, deveria o pagamento ser dirigido a outra pessoa, o que, em síntese, vem a dar na primeira hipótese. No pagamento indevido é ínsita a noção de intenção de cumprir uma obrigação que não existe, em conseqüência de erro. Desse modo, se o solvens paga, sabendo que não deve, mas, conscientemente, porque quer fazê-lo, não tem direito à repetição.

O pagamento indevido é o efetuado com a intenção de cumprir (animo solvendi), em conseqüência de erro.

Surge, portanto, uma obrigação imposta ao accipiens por lei e que se extingue com a restituição do indevido. Daí sua peculiaridade, pois a causa geradora de tal obrigação é um pagamento, justamente um fenômeno que deve ocorrer para extinguir uma dívida e não para criar outra.

A maioria da doutrina atual considera o pagamento indevido como modalidade do enriquecimento sem causa, apesar de sua individualidade própria.

O artigo 876 do Código Civil dá os contornos do pagamento indevido: todo aquele que recebeu o que não era devido fica obrigado a restituir. Trata-se de aplicação da condictio indebiti, a aplicação mais ampla condictio sine causa.

O pagamento indevido pode ser encarado sob dois aspectos: objetivo e subjetivo. Pelo primeiro, haverá pagamento indevido pelo simples fato de um pagamento sem causa. Pelo critério subjetivo, exige-se como requisito o erro do solvens. Comumente se denomina o indébito subjetivo ex persona e o indébito objetivo ex re. No critério subjetivo, o erro do solvens é essencial para a repetição – essa é a solução de nosso direito positivo no artigo 877 do Código Civil.

Para que ocorra o pagamento indevido é necessário, primeiramente, o pagamento, o animus solvendi; em segundo lugar, a inexistência do débito (ou o pagamento dirigido a pessoa que não o credor). Quando a obrigação é condicional, antes do implemento da condição, o vínculo não se estabelece, não havendo que se falar de obrigação completa. Com a condição não pode se realizar, o pagamento seria indevido. Já no pagamento feito antes do termo, trata-se apenas de adimplemento antecipado. A obrigação existe, daí porque o pagamento não pode ser repetido.

O erro é elemento do pagamento voluntário. Quem pagou à força, coativamente, não deve provar erro, é evidente. Não só quando houve coação, no sentido estrito, mas também quando o solvens foi colocado em uma situação na qual não tinha saída, como o caso de pagamento de tributos não devidos. Neste caso, o não-pagamento acarretaria uma série de conseqüências nefastas para o contribuinte e não seria justo, do mesmo modo, recusar o indébito do solvens.

Na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, quem paga voluntariamente, por mera liberalidade, mesmo sabendo não dever, ou tendo dúvidas acerca da dívida, não pode repetir.

Da redação do artigo 877 do Código Civil defluem os dois requisitos para que haja repetição: a não-existência da dívida e o erro de quem voluntariamente pagou.

O conceito de voluntariedade do Código Civil é restrito. Cinge-se a todo adimplemento que poderia, sem prejuízo para o devedor, deixar de ser feito. Daí porque, sempre que o devedor, em não pagando, se sujeita a penalidades ou à constrição de seu patrimônio, não será o caso de se afirmar tenha sido voluntário o pagamento, para a vontade da lei.

Não se aplica o artigo 877 do Código Civil quando o pagamento ocorreu por constrição na pessoa ou no patrimônio do solvens, por exemplo, quem paga prestação alimentícia que não deve, para não ser preso, ou quem paga dívida inexistente para não ver sua falência decretada. No caso, o erro é irrelevante, bastando que o Estado tenha fixado uma imposição de pagamento, por um tributo, por uma multa, por exemplo. Quando tais situações resultam ilegais, deve ser admitida a condictio, sem exigir o erro, nem mesmo a dívida em pagar, pois há um pagamento constrangido.

Em sede de direito privado, o elemento erro é indispensável, pois, se há pagamento consciente da inexistência da causa jurídica, é de se divisar um animus donandi e não um animus solvendi específico e direto. Existindo, porém, simples dúvida, não adere à conduta do solvens o princípio do artigo 877 do Código Civil: quem duvida se deve, ou a quem deve, tem que se utilizar a ação em consignação em pagamento, sob pena de, pagando, assumir o risco de pagar mal.

A noção de erro sob enfoque, portanto, afasta-se do conteúdo desse vício de vontade na teoria geral dos negócios jurídicos. Nos negócios em geral, e nos contratos, e particular, o erro necessita de requisitos mais estritos. Sua liquidação, uma vez apurada, é em perdas e danos. No pagamento indevido, o erro situa-se no plano de execução de uma prestação, em que, ao lado do erro do solvens, deve ser examinada a posição do accipiens, que, beneficiado pelo erro do primeiro, torna-se responsável por uma repetição com perdas e danos, se for o caso.

Como o contrato, entre nós, é fundamentalmente causal, o erro nele dá margem à ação de anulação, prescritível em quatro anos, a contar da data de realização do contrato. O Código Civil é expresso em limitar o exercício da ação de enriquecimento sem causa a três anos (artigo 206, § 3º, inciso IV). Não tendo a lei se referido expressamente ao pagamento indevido, entende-se que o prazo seja extintivo para a ação dele derivada seja o geral, de 10 anos (artigo 205).

É de se admitir que o erro de fato como de direito. O erro pode ser atinente à existência da própria obrigação, isto é, àquele que paga dívida inexistente, no chamado indébito absoluto. É a situação do indébito objetivo – também aquele que se engana no tocante à prestação, solvendo-a erroneamente, dando uma coisa por outra. O direito à repetição também aqui surgirá, só que, com a devolução do objeto da prestação, não se extingue o vínculo, cuja obrigação não foi solvida. A restituição, mantém, neste último caso, íntegro o vínculo da obrigação. Também é cabível a restituição quando se paga mais do que se deve. A restituição restringe-se ao excesso, como os requisitos da situação ora estudada. Trata-se de erro quantitativo.

O pagamento de dívida condicional, antes do implemento do evento incerto, é caso especial de pagamento indevido, de acordo com o artigo 876 do Código Civil, segunda parte. Subordinando-se o ato à condição suspensiva, enquanto esta não se realiza, não se adquire o direito visado. Enquanto meramente condicional, o credor da dívida tal não tem mais do que direito eventual. Aquele que paga dívida antes de realizada a condição posiciona-se de forma idêntica a quem paga por erro, pois o débito poderá vir a concretizar-se ou não. Donde então a mesma conseqüência, pois quem recebe dívida condicional, nessa premissa, fica obrigado a restituir. Tal enquadramento é a aplicação da condictio sine causa.

Já a solução não é a mesma no tocante ao prazo, pois aquele que paga dívida antes do prazo solve obrigação existente e supõe-se que renunciou ao benefício do prazo.

Ao tratar do pagamento indevido, em três situações, não obstante a existência de um pagamento sem substrato jurídico, a lei exclui o direito à repetição: no tacando ao pagamento de dívida já prescrita; ao pagamento de obrigação natural e na situação em que se deu alguma coisa para obter fim ilícito, imoral ou proibido por lei.

O pagamento de dívida prescrita é verdadeira renúncia do favor da prescrição. Quem recebe dívida prescrita não se locupleta indevidamente, pois, conforme a distinção tradicional na doutrina, a prescrição extingue a ação, mas não o direito. Mesmo prescrita a dívida, de qualquer modo, persiste a obrigação moral do devedor.

Do mesmo modo que as dívidas prescritas, as denominadas obrigações naturais, judicialmente inexigíveis, da mesma natureza, não conferem ação, direito de exigir seu cumprimento.

Diz o artigo 883 do Código Civil que “não terá direito à repetição aquele que deu alguma coisa para obter fim ilícito, imoral, ou proibido por lei”. É de se notar que tolhido estará o direito de repetir se a torpeza, segundo se depreende do dispositivo legal, foi do solvens, razão pela qual não haverá direito à repetição. Assim, será irrelevante a torpeza do enriquecido.

Quem recebe de boa-fé, referentemente a uma dívida verdadeira, não tem razão alguma para manter em seu poder o título ou as garantias de sue crédito. Para o accipiens, aí, trata-se de dívida extinta. Assim, quem recebe pagamento por conta de dívida verdadeira, ou inutiliza o título, ou deixa prescrever a ação cabível, ou abre mão das garantias do crédito, para ele resolvido, não é obrigado a restituir. No entanto, o solvens não perde de todo sua possibilidade de ressarcimento, fincando-lhe resguardada a via repressiva contra o verdadeiro devedor e seu fiador, na forma do artigo 880, in fine, do Código Civil. A finalidade do artigo não refoge ao princípio geral da garantia e segurança das relações sociais, pois o credor que recebe dívida, crendo-a verdadeira, não tem nenhuma razão para manter o título e suas garantias.

O fato de o pagamento referir-se a um imóvel não altera da incidência dos artigos 876 e 877 do Código Civil. Quando, no negócio, ambas as partes procederam sem má-fé, o accipiens é tratado como possuidor de boa-fé, com direito aos frutos percebidos e indenização por benfeitorias úteis e necessárias, podendo levantar as voluptuárias. São quatro as hipóteses a serem consideradas quando da alienação do imóvel indevidamente recebido em pagamento:

- accipiens aliena de boa-fé por título oneroso: nesse caso, verificando-se que o pagamento foi indevido, fica o accipens obrigado a entregar ao proprietário, isto é, o solvens, o preço que recebeu do adquirente;

- accipiens aliena de boa-fé por título gratuito: a lei protege o que teve empobrecimento indevido de seu patrimônio, permitindo-lhe reivindicar o bem imóvel, ainda que o adquirente a título gratuito esteja de boa fé;

- accipiens aliena a terceiro de má-fé: a reivindicação também é autorizada;

- má-fé do accipiens: a solução dependerá do ânimo do terceiro. Se estiver de má-fé, admite-se a reivindicação, uma vez que não há razão para proteger-se a má-fé. Porém, se o accipiens estava de má-fé e o terceiro de boa-fé, em respeito, ainda, à aparência, mantém-se o negócio e, incontestavelmente, terá o accipiens que reembolsar o solvens, com indenização por perdas e danos, em razão da sua malícia.

É na equidade e nos princípios gerais de direito que encontramos o nascedouro dos princípios do enriquecimento sem causa é do pagamento indevido. É na aplicação do direito natural que encontramos o fundamento do dar a cada um aquilo que é seu, a ninguém prejudicar e viver honestamente.

Fonte: Direito Civil – Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. Sílvio de Salvo Venosa.