quarta-feira, 18 de novembro de 2009

Teoria da Ação

O vocábulo ação pode apresentar diversas acepções:

a) “Ação” como direito material em movimento/exercício. No processo romano não havia distinção nítida entre a relação jurídica processual e a relação jurídica material no processo deduzida. Ação, neste contexto, era o próprio direito material violado, cujo exercício se dava perante os tribunais da época.

b) “Ação” como direito autônomo em relação ao direito material. Neste sentido, seria o direito de provocar a jurisdição, direito ao processo, de instaurar a relação jurídica processual. Trata-se da “pretensão à tutela jurídica”, que se exerce contra o Estado para que ele preste justiça. Os autonomistas dividiam-se entre os “abstrativistas”, que consideravam que o direito de ação era abstrato, pois existiria sempre (pouco importa o resultado da causa – existência ou não do direito material) e os “concretistas”, para quem embora autônomo, o direito de ação só existiria se o autor tivesse o direito material.

c) “Ação” como exercício daquele direito abstrato de agir. “Ação exercida”, “ação processual”, “demanda”, “pleito”, “causa”, todas essas são palavras sinônimas e possuem o sentido de identificar o exercício do direito abstrato de ação, que no caso é sempre concreta, porque relacionada a determinada situação jurídico-substancial.

O vocábulo “demanda” tem duas acepções: a) ato de ir a Juízo provocar a atividade jurisdicional; b) conteúdo dessa postulação (sinônimo de ação concretamente exercida).

Toda ação concretamente exercida pressupõe a existência de, pelo menos, uma relação jurídica de direito substancial. Ocorrido o fato da vida previsto no substrato fático de uma determinada norma jurídica, ter-se-á plena incidência da norma, um fato jurídico. Inexistindo ao menos a afirmação de uma relação jurídica de direito material, inexistirá demanda-conteúdo e a demanda-ato será um recipiente vazio.

Todos os elementos da relação jurídica discutida em Juízo guardam correspondência com os elementos da demanda, num perfeita simetria: enquanto a relação jurídica de direito substancial tem como elementos os sujeito, o fato jurídico e o objeto da demanda têm como elementos as partes, a causa de pedir e o pedido.

A causa de pedir da demanda impõe, segundo a vertente acolhida pelo nosso sistema processual, a narrativa dos fatos da vida e da própria relação jurídica nascida a partir deles (teoria da substanciação: causa de pedir = pedidos + relação jurídica) e o pedido da pretensão veicula a pretensão processual do autor (pedido imediato: prestação da atividade jurisdicional; pedido mediato: tutela do bem da vida).

A afirmação da relação processual é o conteúdo da demanda. A relação substancial há de se processualizada, isto é, há de ser deduzida em Juízo.

O Código de Processo Civil adotou a concepção eclética sobre o direito de ação, segundo a qual ele é o direito ao julgamento do mérito da causa, julgamento esse que fica condicionado ao preenchimento de determinadas condições - legitimidade ad causam, interesse de agir (processual) e a possibilidade jurídica do pedido. Somente o exercício do direito de ação pode ser condicionado (a demanda), jamais o direito de ação, constitucionalmente garantido e decorrente do direito fundamental à inafastabilidade.

De acordo com o § 3º do artigo 267 do Código de Processo Civil, o preenchimento das condições da ação pode ser averiguado a qualquer tempo e grau de jurisdição.

De acordo com a Teoria da Asserção ou da “Prospettazione”, se positivo o juízo de admissibilidade, tudo o mais seria decisão de mérito, ressalvados os fatos supervenientes que determinassem a perda de uma condição da ação. A decisão sobre a existência ou não de carência de ação, de acordo com esta teoria, seria sempre definitiva.

- Possibilidade Jurídica do Pedido

A possibilidade jurídica do pedido não é simplesmente a “previsão, in abstracto, no ordenamento jurídico, da pretensão formulada pela parte”. Não deve ser conceituada, com vistas à existência de uma previsão no ordenamento jurídico, que torne o pedido viável em tese, mas isto sim, com vistas à inexistência, no ordenamento jurídico, de uma previsão que o torne inviável. A impossibilidade jurídica deve estender-se para os casos que, embora previsto o pedido no direito positivo, haja uma ilicitude na causa de pedir ou nas próprias partes.

- Legitimidade para Agir em Juízo (ad causam)

A noção de legitimidade ad causam surge da necessidade de existência de um vínculo entre os sujeitos da demanda e a situação jurídica afirmada, que lhes autorize a gerir o processo em que a pretensão será discutida.

A legitimidade para agir é condição da ação que se precisa investigar no elemento subjetivo da demanda: os sujeitos. Não basta que se preencham os pressupostos processuais subjetivos para que a parte possa atuar regularmente em Juízo. É necessário, ainda, que os sujeitos da demanda estejam em determinada situação jurídica que lhes autorize a conduzir o processo em que se discuta aquela relação jurídica de direito material deduzida em Juízo. É a “pertinência subjetiva da ação”.

Os principias aspectos da legitimidade ad causam são: a) trata-se de uma situação jurídica regulada pela lei (situação legitimante, esquemas abstratos, modelo ideal); b) é qualidade jurídica que se refere a ambas as partes do processo (autor e réu); c) afere-se diante do objeto litigioso, a relação jurídica substancial deduzida – toda legitimidade baseia-se em regras de direito material, embora se examine à luz da situação afirmada no instrumento da demanda.

Há legitimação ordinária quando houver correspondência entre a situação legitimante e as situações jurídicas submetidas à apreciação do magistrado.

Há legitimação extraordinária (legitimação anômala ou substituição processual) quando não houver correspondência total entre a situação legitimante e as situações jurídicas submetidas à apreciação do magistrado. Legitimado extraordinário e aquele que defende em nome próprio interesse de outrem.

Há legitimação conclusiva quando o contraditório somente puder ser considerado regular e eficazmente formado com a presença de um determinado sujeito de direito – atribui-se o poder jurídico a apenas um sujeito.

Há legitimação concorrente ou co-legitimação quando mais de um sujeito de direito estiver autorizado a discutir em Juízo determinada situação jurídica.

Há legitimação concorrente ou co-legitimação quando mais de um sujeito de direito estiver autorizado a discutir em Juízo determinada situação jurídica.

A legitimação pode ser classificada em isolada ou simples, quando o legitimado puder estar no processo sozinho, e legitimação conjunta ou complexa, quando houver necessidade de formação de litisconsórcio.

É possível, também, dividir a legitimidade em total, quando existir para todo o processo ou parcial, quando se relacionar a algum incidente. Pode, ainda, a legitimidade ser classificada em originária, verificada à luz da demanda inicial, e derivada, que é decorrente daquela e resultante de situações de sucessão na titularidade do direito alegado no pedido e na qualidade de parte processual.

A legitimidade extraordinária deve ser encarada como algo excepcional e somente pode ser autorizada por lei, não se admitindo a substituição processual convencional. O legitimado extraordinário atual no processo na qualidade de parte, e não de representante, ficando submetido, em razão disso, ao regime jurídico deste sujeito processual. Atua em nome próprio defendendo interesse alheio. A substituição processual pode ocorrer tanto no pólo passivo quanto no pólo ativo da demanda. Salvo disposição legal em sentido contrário, a coisa julgada porventura surgida em processo conduzido por legitimado extraordinário estenderá os seus efeitos ao substituído.

O substituto processual também pode ser sujeito passivo de situações processuais. Quanto aos poderes processuais, o substituto tem, ordinariamente, apenas aqueles relacionados à gestão do processo, não lhe sendo autorizados poderes de disposição do direito material discutido. A inexistência de legitimação extraordinária não leva à resolução do mérito da causa, trata-se de análise puramente do direito de condução do processo, sem que haja investigação dos fundamentos da demanda.

A legitimação na tutela coletiva possui nas seguintes características: a) está regulada, inicialmente, por lei (artigo 5º da Lei n.º 7.347/85 e artigo 82 do CDC); b) é conferida a entes públicos, privados, despersonalizados e até ao cidadão, na ação popular; c) o legitimado coletivo atua em nome próprio na defesa de direitos que pertencem a um agrupamento humano; d) o representado não tem personalidade jurídica, portanto, não pode atuar em Juízo para proteger os seus direitos, cuja defesa cabe aos legitimados coletivos, que possuem legitimação autônoma e exclusiva, embora disjuntiva (há co-legitimação).

Na tutela coletiva, há legitimação extraordinária toda vez que exista uma incoincidência entre o legitimado a demandar e o sujeito da relação jurídica material deduzida em Juízo, com a particularidade de o titular do direito (agrupamento humano) não estar autorizado a atuar em Juízo na defesa de tais direitos.

Não basta a previsão legal da legitimação, é necessário que exista um vínculo entre o legitimado e o objeto do processo, que o habilite, em determinado caso, para a condução do processo. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal deu a este vínculo o nome de “pertinência temática”, a qual decorreria da cláusula do devido processo legal, aplicada à tutela jurisdicional coletiva.

- Interesse de Agir

A necessidade da tutela jurisdicional, que conota o interesse, deflui da exposição fática consubstanciada na causa de pedir remota, a utilidade do provimento jurisdicional também deve ser examinada à luz da situação substancial trazida pelo autor da demanda. A constatação do interesse de agir faz-se, sempre, in concreto, à luz da situação narrada no instrumento da demanda. Não há como indagar, em tese, em abstrato, se há ou não interesse de agir, pois ele sempre estará relacionado a uma determinada demanda judicial.

O exame do interesse de agir (interesse processual) passa pela verificação de duas circunstâncias: a) utilidade; b) necessidade do pronunciamento judicial. Por isso, é um interesse processual, secundário e instrumental com relação ao interesse substancial primário; tem por objeto o provimento que se pede ao Juiz como meio para obter a situação de um interesse primário lesado pelo comportamento da parte contrária, ou, mais genericamente, pela situação de fato objetivamente existente. Constitui o interesse de agir a tutela jurisdicional e não o bem da vida a que ela se refere.

Há utilidade da jurisdição toda vez que o processo puder propiciar ao demandante o resultado favorável pretendido. É por isso que se afirma, com razão, que há falta de interesse processual quando não mais for possível a obtenção daquele resultado almejado, fala-se em perda do objeto da causa.

O exame da necessidade da jurisdição fundamenta-se na premissa de que a jurisdição tem de ser encarada como última forma de resolução do conflito. Se não houver meios para a satisfação voluntária, há necessidade de jurisdição.

Há determinadas demandas, no entanto, que são denominadas “ações constitutivas necessárias”, já que o bem da vida ou o estado jurídico que se pretende obter somente poder ser alcançado por intermédio do Poder Judiciário (ex. interdição). Nesses casos, o exame da necessidade, para verificação do interesse, é dispensável, pois está in re ipsa.

Nas ações condenatórias, o autor deve afirmar a existência do fato constitutivo do seu direito (causa ativa), bem como o fato violador desse direito – para a configuração do interesse, basta a afirmação da lesão, pois a verificação da sua existência é questão de mérito. Se se tratar de ação preventiva, anterior à violação, é necessário alegar, além do fato constitutivo do direito, a ameaça/risco/perigo de violação a esse direito.

Nas ações constitutivas necessárias, o autor deve afirmar o direito à modificação jurídica que se pretende efetivar, ou seja, o autor deve afirmar a existência de um direito potestativo e a necessidade de efetivá-lo através da atuação do Poder Judiciário.

Em relação à adequação do provimento (pedido) ao fim almejado, a situação ou é: a) de impossibilidade jurídica do pedido; b) ou o próprio sistema admite a fungibilidade, como de resto deveria ser a regra; c) ou o caso é de erro de nome, corrigível pelo próprio magistrado; d) ou não sendo possível a correção pelo magistrado, deverá ele determinar a alteração do pedido, conforme autoriza do artigo 264 do Código de Processo Civil.

- Tipologia das Ações

A demanda poder ser classificada de acordo com a natureza da relação jurídica substancial deduzida em Juízo. Se relação jurídica real, demanda real; se pessoal, demanda pessoal. As demandas classificam-se, também, de acordo com o objeto do pedido mediato. São, assim, mobiliárias ou imobiliárias, conforme o objeto seja bem móvel ou imóvel. Não se pode achar que toda ação imobiliária é real (a ação de despejo é pessoal, pois se funda em direito pessoal, e é imobiliária), nem que toda ação mobiliária é pessoal pois nada impede que se proponha uma reivindicatória de um carro.

As demandas podem ser classificadas de acordo com a função jurisdicional que se busca: conhecimento, execução ou cautelar.

As ações de conhecimento (certificação) podem ser classificadas como: condenatórias, constitutivas, meramente declaratórias, executivas e mandamentais.

Direito a uma prestação é o poder jurídico, conferido a alguém, de exigir de outrem o cumprimento de uma prestação (conduta), que pode ser um fazer, não-fazer ou dar coisa (prestação essa que se divide em dar dinheiro e dar coisa distinta de dinheiro). Os direitos a uma prestação relacionam-se aos prazos prescricionais que, como prevê o artigo 189 do Código Civil, começam a correr da lesão/inadimplemento – não cumprimento do sujeito passivo do seu dever.

Quando se pensa em tutela executiva, pensa-se na efetivação de direitos a uma prestação; fala-se de um conjunto de meios para efetivar a prestação devida; fala-se em execução de fazer/não-fazer/dar, exatamente os três tipos de prestação existentes. Não é por acaso, nem coincidência, que a tutela executiva pressupõe inadimplemento – fenômeno exclusivo dos direitos a uma prestação.

A tutela jurisdicional executiva pode operar-se de duas formas: a) ou no bojo de uma relação jurídica processual especialmente formada para esse objetivo; b) ou como fase de um processo já instaurado – fase complementar.

As sentenças que reconhecem a existência de obrigações de fazer/não-fazer não precisam, para serem efetivadas, ser submetidas a um processo autônomo de execução. Possuem essas sentenças “força executiva própria”, podem ser efetivadas no mesmo processo em que foram proferidas, independentemente de instauração de um novo processo e da provocação do interessado: o magistrado, no corpo da sentença, já determinará quais as providências devem ser tomadas para garantir a efetivação da decisão. São, pois, sentenças oriundas das chamadas ações sincréticas, pois além de certificarem, também servem à efetivação imediata da providência determinada. São ações mandamentais e executivas em sentido lato. Com a edição da Lei n.º 11.232/2005, todas as ações de prestação tornaram-se sincréticas, ou seja, não há mais necessidade de instauração de um processo de execução de sentença, que efetivará em fase do mesmo processo em que foi proferida.

Pode-se fazer uma diferença entre “ação executiva lato sensu” e “ação mandamental” a partir da distinção entre coerção direta e indireta. Ambas as demandas teriam por característica comum a circunstância de poderem gerar uma decisão que certifique a existência do direito e já tome providências para efetivá-lo, independentemente de futuro processo de execução. São, pois, ações sincréticas. Distinguem-se na medida em que a primeira visa à efetivação por sub-rogação/execução direta, e a segunda por coerção pessoal/execução indireta.

A ação constitutiva relaciona-se aos chamados direitos potestativos. Ação constitutiva é a demanda que tem o objetivo de certificar e efetivar direitos potestativos (poder jurídico conferido a alguém de alterar, criar ou extinguir situações jurídicas). A efetivação de tais direitos consiste na alteração/criação/extinção de uma situação jurídica, fenômenos que só se operam juridicamente, sem a necessidade de qualquer ato material (mundo dos fatos).

A sentença que reconheça um direito potestativo já o efetiva com o simples reconhecimento e a implementação da nova situação jurídica almejada. A sentença que acolhe uma demanda que veicule um direito potestativo é constitutiva, que, exatamente por isso, não gera atividade executiva posterior em razão da absoluta desnecessidade.

Como nos direitos potestativos não há dever, prestação, conduta a ser cumprida pelo sujeito passivo (a doutrina denomina estado de sujeição a situação jurídica do sujeito passivo), não se pode falar de lesão/inadimplemento; assim, a prescrição não está relacionada a tais direitos. Na verdade, os direitos formativos submetem-se, se houver previsão legal, a prazos decadenciais. Por isso, costuma-se dizer que as ações constitutivas ficam sujeitas a prazo decadencial, se houver prazo para o exercício do direito potestativo por ela veiculado. Sempre que do processo resultar uma situação jurídica nova ou a modificação/extinção de uma situação jurídica existente, o caso é de demanda constitutiva, cujos efeitos, normalmente, operam-se ex nunc. No entanto, há decisões constitutivas-negativas com eficácia retroativa (ex. anulação de negócio jurídico – artigo 182 do Código Civil).

A ação meramente declaratória é aquela que tem o objetivo de certificar a existência ou inexistência de uma situação jurídica. A doutrina e a jurisprudência também admitem a ação meramente declaratória do modo de ser da relação jurídica. É demanda de mera certificação. As ações de prestação e as ações constitutivas são também ações de certificação, mas as meramente declaratórias têm apenas esse objetivo. Por conta disso, porque não se busca, nem mediatamente, a efetivação de qualquer direito, não há prazo para o ajuizamento de uma demanda meramente declaratória, que é imprescritível.

O legislador brasileiro admite haver interesse-utilidade na pretensão processual à simples declaração (ações meramente declaratórias), quando o que se busca é apenas a obtenção da certeza jurídica (com a coisa julgada material), nas hipóteses de controvérsia quanto à existência de relação jurídica ou autenticidade ou falsidade de documento. Também haverá interesse de agir na ação meramente declaratória, mesmo se possível o ajuizamento de ação de prestação (condenatória, mandamental ou executiva).

Não se admite, ressalvada a ação sobre autenticidade de documento, ação meramente declaratória de fato; não se vai ao Poder Judiciário para que ele declare que um fato ocorreu; é possível requer a certificação judicial da situação jurídica que tenham ou não emergido de um fato, mas jamais pedir a simples declaração da ocorrência ou não de um evento. Considera-se não haver interesse na relação processual quando se tratar de consulta (salvo no caso da Justiça Eleitoral). Admite-se a ação declaratória com o objetivo de identificar a exata interpretação da cláusula contratual (Enunciado 181 da Súmula do STJ). Aceita-se, também, ação declaratória para reconhecimento do tempo de serviço para fins previdenciários (Enunciado 242 da Súmula do STJ).

Se uma decisão judicial reconhecer a existência de um direito a prestação já exercitável (definição completa da norma jurídica individualizada), em nada ela se distingue de uma sentença condenatória, em que isso também acontece. No caso de ação declaratória preventiva (anterior à lesão) não há que se falar em prescrição, haja vista que não houve violação do direito. Em se tratando de ação declaratória do artigo 4º, parágrafo único do Código de Processo Civil, há prescrição, mas o despacho inicial não a interrompe por não haver pretensão de efetivação, mas à mera certificação. A ação condenatória, que pressupõe a violação do direito, há prescrição e interrupção do prazo. Assim, as sentenças declaratórias e condenatórias têm idêntico conteúdo (certificação do direito subjetivo e da sua exigibilidade) e efeitos idênticos (oportunizar o manejo de medidas executivas), mas o prazo prescricional para efetivação da sentença condenatória recomeçaria a correr a partir do trânsito em julgado, enquanto que, no caso da declaratória, por nunca ter se interrompido, conta-se desde a violação. O prazo para efetivação da sentença meramente declaratória, como não houve interrupção, conta-se desde a violação; assim, se, após o trânsito em julgado da decisão, ainda houver prazo, poderia ser efetivada (executada), caso contrário, não.

Em sentido processual, ação dúplice é sinônimo de pedido contraposto: demanda proposta pelo réu em face do autor, no bojo da contestação, nas hipóteses admitidas em lei, como no procedimento sumário e na Lei dos Juizados Especiais. As ações dúplices pretensões de direito material em que a condição dos litigantes é a mesma, não se podendo falar em autor e réu, pois ambos assumem concomitantemente as duas posições. Esta situação decorre da pretensão deduzida em Juízo. A discussão judicial propiciará o bem da vida a uma das partes, independente de suas posições processuais. A simples defesa do réu implica no exercício de pretensão (não há pedido do sujeito passivo), porquanto a sua pretensão já se encontra inserida no objeto do processo com a formulação do autor. São exemplos de ações dúplices: declaratórias; divisórias; de acertamento; prestação de contas e oferta de alimentos.

São elementos da ação: causa de pedir, pedido e partes.

A cumulação de ações pode ser: a) subjetiva (estudo do litisconsórcio); b) objetiva (estudo da cumulação de pedidos)

O denominado concurso de ações pode dar-se, em seu aspecto objetivo, de duas formas: a) concurso impróprio – há mais de uma pretensão concorrente, nascida a partir de um mesmo fato gerador; b) concurso próprio – há pluralidade de causas de pedir que autorizam a formulação de mesmo pedido. Não se podem cumular direitos concorrentes, pois é impossível o acolhimento simultâneo de todos eles. A cumulação eventual (pedidos subsidiários) é muito útil nas situações em que exista concurso objetivo de ações. Exatamente por não se tratar, a cumulação eventual, de uma cumulação de pedidos, pode o autor demandar as concorrentes pretensões ao mesmo tempo, de modo que a segunda poda ser acolhida, acaso a primeira não o seja.

Não tendo havido a satisfação (e não mera certificação) definitiva do direito do postulante, e em razão da não coincidência dos elementos da demanda, poderia o autor pleitear a pretensão concorrente àquela que inicialmente havia sido rejeitada.

Também do concurso subjetivo de ações. Isso ocorre nas hipóteses de co-legitimação ativa, em que um mesmo pedido, fundado em uma mesma causa de pedir, pode ser formulado por diversas pessoas. Trata-se dos clássicos casos de litisconsórcio facultativo unitário, que normalmente se revela no pólo ativo. Frise-se que o concurso, neste caso, é o da legitimação para a postulação do mesmo direito (diferente do concurso objetivo, em que há vários direitos concorrentes). O concurso subjetivo decorre de situações jurídicas substanciais plurissubjetivas. Exemplo marcante é o das ações de impugnação de decisão societária: cada um dos sócios pode propor a demanda isoladamente.

No que concerne à extensão subjetiva da coisa julgada aos titulares do direito em concurso que não propuseram a demanda, há três correntes doutrinárias: a) como se trata de situação subsumível às hipóteses do chamado litisconsórcio facultativo unitário, a decisão proferida em um processo estende seus efeitos aos demais titulares do direito, pois a relação jurídica já recebeu a solução do Poder Judiciário, a qual deve ser única. Seria a hipótese de extensão ultra partes dos efeitos da coisa julgada, relativizando a regra do artigo 472 do Código de Processo Civil; uma segunda corrente prega a extensão da coisa subjetiva da coisa julgada secundum eventum litis. Assim, a coisa julgada somente se estenderia aos demais titulares do direito em concurso se fosse para beneficiar (é a posição menos aceita); uma terceira corrente segue o prescrito no artigo 472 do Código de Processo Civil: em nenhuma hipótese haverá extensão subjetiva dos efeitos da coisa julgada, que somente opera inter partes.

Enquanto a cumulação eventual serve como forma de solução do concurso objetivo de pretensões, o concurso subjetivo resolve-se pelo litisconsórcio (facultativo unitário), que nada mais é que um cúmulo de ações.

Fonte: Curso de Direito Processual Civil. Fredie Didier Júnior.