Princípios do Direito Penal

Princípio da Intervenção Mínima
O princípio da intervenção mínima, ou ultima ratio, é o responsável não só pela indicação dos bens de maior relevo que merecem especial atenção do Direito Penal, mas se presta, também, a fazer com que ocorra a chamada descriminalização. Se é com base neste princípio que os bens são considerados como os de maior importância, também será com fundamento nele que o legislador, atento às mutações da sociedade, que com a sua evolução deixar de dar importância a bens que, no passado, eram de maior relevância, fará retirar do ordenamento jurídico-penal certos tipos incriminadores.
Ressaltando o caráter subsidiário do Direito Penal, Roxin assevera:
“A proteção de bens jurídicos não se realiza só mediante o Direito Penal, senão que nesse missão cooperam todo o instrumental do ordenamento jurídico. O Direito Penal é, inclusive, a última dentre todas as medidas que devem ser consideradas, quer dizer que somente se pode intervir quando falhem outros meios de solução social do problema. Por isso se denomina a ultima ratio da política social e se define sua missão como proteção subsidiária de bens jurídicos.”

Princípio da Lesividade
Os princípios da intervenção mínina e da lesividade são como que duas faces da mesma moeda. O princípio da lesividade nos esclarecerá, limitando ainda mais o poder do legislador, quais são as condutas que poderão ser incriminadas pela lei penal. Na verdade, nos orientará no sentido de saber quais são as condutas que não poderão sofrer os rigores da lei penal.
O princípio da lesividade possui quatro principais funções, a saber: a) proibir a incriminação de uma atitude interna; b) proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor; c) proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais; d) proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico.
Todas as vertentes traduzem, na verdade, a impossibilidade de atuação do Direito Penal caso o bem jurídico relevante de terceira pessoa não esteja sendo efetivamente atacado.

Princípio da Adequação Social
A teoria da adequação social, concebida por Hans Welzel, siginfica que apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal, não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada.
O princípio da adequação social, na verdade, possui dupla função. Uma delas é a de restringir a abrangência do tipo penal, limitando a sua interpretação, e dele excluindo as condutas socialmente adequadas e aceitas pela sociedade. A segunda função é dirigida ao legislador em duas vertentes. A primeira delas orienta o legislador quando da seleção das condutas que deseja proibir ou impor, com a finalidade de proteger os bens considerados mais importantes. Se a conduta que está na mira do legislador for considerada socialmente adequada, não poderá ele reprimi-la valendo-se do Direito Penal. Tal princípio serve-lhe, portanto, como norte. A segunda vertente destina-se a fazer com que o legislador repense os tipos penais e retire do ordenamento jurídico a proteção sobre aqueles bens cujas condutas já se adaptam perfeitamente à evolução da sociedade.
O princípio da adequação social, por si só, não tem o condão de revogar tipos penais incriminadores.

Princípio da Fragmentariedade
Como corolário dos princípios da intervenção mínima, da lesividade e da adequação social, temos o princípio da fragmentariedade do Direito Penal. O caráter fragmentário do Direito Penal significa, em síntese, que, uma vez escolhidos aqueles bens fundamentais, comprovada a lesividade e inadequação das condutas que os ofendem, esses bens passarão a fazer parte de uma pequena parcela que é protegida pelo Direito Penal, originando-se, assim, a sua natureza fragmentária.
O Direito Penal se limita apenas a castigar as ações mais graves contra os bens jurídicos mais importantes, daí seu caráter fragmentário, pois que de toda a gama de ações proibidas e bens jurídicos protegidos pelo ordenamento jurídico, o Direito Penal só se ocupa de uma parte, fragmentos, se bem que da maior importância.
Esse caráter fragmentário do Direito Penal aparece sob uma tríplice forma nas atuais legislações penais: em primeiro lugar, defendendo o bem jurídico somente contra aqueles de especial gravidade, exigindo determinadas intenções e tendências, excluindo a punibilidade da comissão imprudente em alguns casos; em segundo lugar, tipificando somente uma parte do que nos demais ramos do ordenamento jurídico se estima como antijurídico; e, por último, deixando, em princípio, sem castigo ações meramente imorais.

Princípio da Insignificância
Tipicidade formal é a adequação perfeita da conduta do agente ao modelo abstrato (tipo) previsto na lei penal.
A tipicidade conglobante exige a verificação de dois aspectos fundamentais: a) se a conduta do agente é antinormativa; b) se o fato é materialmente típico. O estudo do princípio da insignificância reside nesta segunda vertente da tipicidade conglobante, ou seja, na chamada tipicidade material.
Além da necessidade de existir um modelo abstrato que preveja com perfeição a conduta praticada pelo agente, é preciso que, para que ocorra essa adequação, isto é, para que a conduta do agente se amolde com perfeição ao tipo penal, seja levada em consideração a relevância do bem que está sendo objeto de proteção.
A tipicidade penal seria resultante da conjugação da tipicidade formal com a tipicidade conglobante (antinormatividade + atividades não fomentadas + tipicidade material).
Se não há tipicidade material, não há tipicidade conglobante; por conseguinte, se não há tipicidade penal, não haverá fato típico; e, como conseqüência lógica, se não há fato típico, não haverá crime.
Deve-se, portanto, lidar com o conceito de razoabilidade para se chegar à conclusão de que aquele bem mereceu a proteção do Direito Penal, pois que inexpressivo.
Os Tribunais Superiores têm entendido pela possibilidade da aplicação do princípio da insignificância nos delitos patrimoniais cometidos sem violência.

Princípio da Individualização da Pena
Tendo o julgador chegado à conclusão de que o fato praticado é típico, ilícito e culpável, dirá qual a infração penal praticada pelo agente e começará, agora, a individualizar a pena a ele correspondente. Primeiramente, fixará a pena-base de acordo com o critério trifásico determinado pelo artigo 68 do Código Penal, atendendo-se às chamadas condições judiciais; em seguida, levará em consideração as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento da pena. Esta é a fase da chamada aplicação da pena, a qual compete ao julgador. A individualização sai do plano abstrato (cominação/legislador) e passa para o plano concreto (aplicação/julgador).
Também ocorre a individualização na fase da execução penal, conforme determina o artigo 5º da Lei de Execuções Penais: “os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal”.
Com o advento da Lei n.º 8.072/90, foi travada discussão no sentido de que o § 1º do artigo 2º do aludido diploma legal estaria violando o princípio da individualização da pena, uma vez que impunha o total cumprimento da pena em regime fechado, quando houvesse cometimento dos crimes por ela elencados como hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo.
No julgamento do HC 82959/SP, tendo como Relator o Ministro Marco Aurélio de Melo, foi declarada incidenter tantum a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei n.º 8.072/90.
Após a edição da Lei n.º 11.464/2007 a discussão perdeu o sentido, uma vez que alterou a Lei de Crimes Hediondos para determinar que a pena dos delitos por ele disciplinados seria cumprida inicialmente em regime fechado, permitindo, ainda, a progressão de regime após o cumprimento de 2/5 da pena, se o condenado for primário, e de 3/5 em caso de reincidente.

Princípio da Proporcionalidade
O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem que de que alguém pode ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relação, houver um desequilíbrio acentuado, estabelece-se, por conseqüência, inaceitável desproporção. O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de penas (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado em seu estado global. Tem, em conseqüência, um duplo destinatário: o Poder Legislativo (que tem de estabelecer penas proporcionais, em abstrato, à gravidade do delito) e o Juiz (as penas que os Juízes impõem ao autor do delito têm de ser proporcionadas à sua concreta gravidade).
No que diz respeito especificamente à proporcionalidade em concreto, ou seja, aquela levada a efeito pelo Juiz, sua aferição não é tão tormentosa quanto aquela que deve ser realizada no plano abstrato. Isto porque o artigo 68 do Código Penal, ao implementar o critério trifásico de aplicação da pena, forneceu ao julgador meios para que pudesse, no caso concreto, individualizar a pena do agente, encontrando, com isso, aquela proporcional ao fato por ele cometido.

Princípio da Limitação das Penas
Em virtude do princípio a responsabilidade pessoal, também conhecido como princípio da pessoalidade ou da intranscendência da pena, somente o condenado é que terá de se submeter à sanção que lhe foi aplicada pelo Estado.
Havendo o falecimento do condenado, por exemplo, a pena que lhe foi infligida, mesmo que de natureza pecuniária, não poderá ser estendida a ninguém, tendo em vista o seu caráter personalíssimo, quer dizer, somente o autor do delito é que pode submeter-se às sanções penais a ele aplicadas. Todavia, diante de uma responsabilidade não penal, como a obrigação de reparar o dano, nada impede que, no caso de morte do condenado e tendo havido transferência de seus bens aos sucessores, este respondem até as forças da herança.
Mesmo após a alteração legislativa que passou a considerar a pena de multa como dívida de valor, aplicando-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, impedindo, ainda, a sua conversão em pena privativa de liberdade, há corrente doutrinária entendendo que a multa não perdeu o seu caráter penal.
Dessa forma, no caso de morte do condenado, não poderá valor correspondente à pena de multa a ele aplicada ser cobrado de seus herdeiros, uma vez que, neste caso, estaríamos infringindo o princípio da responsabilidade pessoal, insculpido no artigo 5º, inciso XLV da Constituição Federal, que diz que nenhuma pena passará da pessoa do condenado.
Ferrajoli, afirma, com precisão, que “acima de qualquer argumento utilitário, o valor da pessoa humana impõe uma limitação fundamental em relação à qualidade e quantidade da pena. É este o valor sobre o qual se funda, irredutivelmente, o rechaço da pena de morte, das penas corporais, das penas infames e, por outro lado, da prisão perpétua e das penas privativas de liberdade excessivamente extensas”.
Mesmo tratando-se de penas privativas de liberdade, o princípio da dignidade da pessoa humana, que deve orientar toda a atividade legislativa do Estado, não poderá deixar de ser observado.

Princípio da Culpabilidade
Culpabilidade diz respeito ao juízo de censura, ao juízo de reprovabilidade que ser faz sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente. Reprovável ou censurável é aquela conduta levada a efeito pelo agente que, nas condições em que se encontrava, poderia agir de outro modo. Reprova-se o agente por ter optado de tal modo que, sendo-lhe possível atuar de conformidade com o Direito, haja preferido agir contrariamente ao exigido pela lei. Culpabilidade é um juízo sobre a formação da vontade do agente.
O princípio da culpabilidade não se encontra no rol dos chamados princípios constitucionais expressos, podendo, no entanto, se extraído do texto constitucional, principalmente do chamado princípio da dignidade da pessoa humana,
O princípio da culpabilidade possui três sentidos fundamentais:
- culpabilidade como elemento integrante do conceito analítico de crime: a culpabilidade é a terceira característica ou elemento do conceito analítico de crime, sendo estudada após a análise do fato típico e da ilicitude, ou seja, após concluir-se que o agente praticou um injusto penal. Uma vez chegada a essa conclusão, vale dizer de que a conduta do agente é típica e antijurídica, inicia-se um novo estudo, que agora terá seu foco dirigido à possibilidade ou não de censura do fato praticado. Portanto, sob esse primeiro enfoque, a culpabilidade exerce papel fundamental na caracterização da infração penal.
- culpabilidade como princípio medidor da pena: uma vez concluído que o fato praticado pelo agente é típico, ilícito e culpável, pode-se afirmar a existência da infração penal. O agente estará, em tese, condenado. Deverá o julgador, após a condenação, encontrar a pena correspondente à infração penal praticada, tendo sua atenção voltada para a culpabilidade do agente como critério regulador. Deverá o julgador observar, agora, as regras do critério trifásico de aplicação da pena previsto pelo artigo 68 do Código Penal. No primeiro momento, encontrará a chamada pena-base e, para tanto, deverá analisar, uma a uma, todas as condições judiciais elencadas pelo artigo 59 do Código Penal. A primeira das circunstâncias judiciais a ser aferida pelo Juiz é, justamente, a culpabilidade. Nessa fase, esse estudo não mais se destinará a concluir pela infração penal, já verificada no momento anterior. A culpabilidade, uma vez condenado o agente, exercerá uma função medidora da sanção penal que a ele será aplicada, devendo ser realizado outro juízo de censura sobre a conduta por ele praticada, não podendo a pena exceder o limite necessário à reprovação pelo fato típico, ilícito e culpável praticado.
- culpabilidade como princípio medidor da responsabilidade penal objetiva, ou seja, responsabilidade penal sem culpa: a princípio da culpabilidade impõe a subjetividade da responsabilidade penal. Não cabe, em Direito Penal, uma responsabilidade objetiva, derivada tão-só de uma associação causal entre conduta e um resultado de lesão ou perigo para um bem jurídico. Isso significa que para determinado resultado a ser atribuído ao agente é preciso que a sua conduta tenha sido dolosa ou culposa. Os resultados que não foram causados a título de dolo ou culpa pelo agente não podem ser a ele atribuídos, pois que a responsabilidade penal, de acordo com o princípio da culpabilidade, deverá sempre ser subjetiva. Nessa quadra, a culpabilidade deve ser entendida somente como um princípio em si, pois que, uma vez adotada a teoria finalista da ação, dolo e culpa foram deslocados para o tipo penal, não pertencendo mais ao âmbito da culpabilidade, que é composta pela imputabilidade, pelo potencial conhecimento da ilicitude do fato e pela exigência de conduta diversa.

Princípio da Legalidade
O princípio da legalidade vem insculpido no inciso XXXIX do artigo 5º da Constituição Federal que, diz: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” – redação que pouco difere daquela contida no artigo 1º do Código Penal.
O princípio da legalidade possui quatro funções fundamentais: a) proibir a retroatividade da lei penal (nullum crimem nulla poena sine lege praevia); b) proibir da criação de crimes e penas pelos costumes (nullum crimen nulla poena sine lege scripta); c) proibir o emprego da analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas (nullum crimen nulla poena sine lege stricta); d) proibir incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege certa).
Um Direito Penal que procura estar inserido sob a ótica garantista deve, obrigatoriamente, discernir os critérios de legalidade formal e material, sendo ambos indispensáveis à aplicação da lei penal.
Por legalidade formal entende-se a obediência aos trâmites procedimentais previstos pela Constituição para que determinado diploma legal possa vir a fazer parte do nosso ordenamento jurídico. A aceitação de uma norma que atendesse tão-somente às formas e procedimentos destinados à sua criação conduziria a adoção do princípio da mera legalidade. Diante disso, devem ser obedecidos não somente as formas e procedimentos impostos pela Constituição, mas também e, principalmente, o seu conteúdo, respeitando-se suas proibições e imposições para garantia dos direitos fundamentais por ela previstos (legalidade material). Aqui, adota-se não mera legalidade, mas, sim, um princípio da estrita legalidade.
Os princípios da legalidade formal e da legalidade material, bem como os de vigência e validade da norma, podem ser resumidos e expressos por meio do brocardo nulla poena, nullum crimen sine lege valida.
O conceito de vigência da lei penal é vinculado à legalidade formal, assim como o conceito de validade liga-se à legalidade material. A lei penal formalmente editada pelo Estado pode, decorrido o período de vacatio legis, ser considerada em vigor. Contudo, a sua vigência não é suficiente, ainda, para que ela possa vier a ser efetivamente aplicada. Assim, somente depois da aferição de sua validade, isto é, somente depois de conferir sua conformidade com o texto constitucional é que ela terá plena aplicabilidade, sendo considerada, portanto, válida.
O procedimento legislativo previsto na Constituição Federal, apto a inovar o nosso ordenamento jurídico-penal pela edição de uma lei ordinária, é composto pelas seguintes fases: iniciativa do projeto; discussão; votação; sanção ou veto; promulgação; publicação; vigência.
Depois de discutido e votado o projeto de lei pelo Congresso Nacional, ele é remetido ao Presidente da República, coma finalidade de sancioná-lo (aprovando-o) ou vetá-lo (rejeitando-o). Uma vez sancionado o projeto, o Presidente da República o promulga, atestando que a ordem jurídica foi inovada. Desse modo, o projeto deixa de ser considerado como tal e possa gozar do status de lei. Agora, a lei deverá ser publicada para que dela todos tomem conhecimento. Uma vez publicada a lei penal, ela terá vigência imediata ou não. Se houver previsão para sua vigência e esta não coincidir com a sua publicação, o período entre a publicação e a vigência da lei é conhecido como vacatio legis.
O marco, portanto, para que devamos obediência à lei penal, como regra, é a data de sua vigência. Isso quer dizer que a lei penal que contenha tipos penais incriminadores ou de qualquer forma agrave a situação do agente, aumentando, por exemplo, hipóteses de circunstâncias agravantes, criando causas de aumento da pena etc., só pode ser aplicada, ou mesmo obedecida, após a sua entrada em vigor.
Em caso de lex mitior (lei mais benéfica), existe a possibilidade de ser aplicada ao caso concreto antes mesmo de sua entrada em vigor, visto que, segundo as determinações contidas no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal e do artigo 2º do Código Penal, a lei posterior que de qualquer modo favorecer o agente deverá retroagir, ainda que o fato tenha sido decidido por sentença condenatória transitada em julgado. O raciocínio que se faz, in casu, é no sentido de que se a lei, obrigatoriamente, terá de retroagir a fim de beneficiar o agente, por que não aplicá-la antes mesmo do início de sua vigência, mediante a sua só publicação? Por economia de tempo, não se exige que se aguarde a sua vigência, podendo ser aplicada a partir de sua publicação.
A partir da promulgação da Emenda Constitucional n.º 32, ficou expressamente vedada a edição de medida provisória em matéria penal.
Parte da doutrina procura levar efeito uma distinção entre princípio da legalidade e o da reserva legal. De acordo com esse entendimento, a diferença residiria no fato de que, falando-se tão-somente em princípio da legalidade, estaríamos permitindo a adoção de quaisquer dos diplomas elencados no artigo 59 da Constituição Federal (leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos, resoluções); ao contrário, quando fazemos menção ao princípio da reserva legal, estamos limitando a criação legislativa, em matéria penal, apenas às leis ordinárias – que é a regra geral – e às leis complementares.

Princípio da Extra-Atividade da Lei Penal
A regra geral, trazida no próprio texto da Constituição Federal, é a de irretroatividade in pejus, ou seja, da absoluta impossibilidade de a lei penal retroagir para, de qualquer modo, prejudicar o agente; a exceção é a retroatividade in mellius, quando a lei vier, também, de qualquer modo, favorecê-lo, conforme se dessume do incisco XL de seu artigo 5º, assim redigido: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.
O primeiro marco, necessário ao confronto das leis que se sucederam no tempo, deverá ser identificado com clareza. É preciso, pois apontar com precisão o chamado tempo do crime, a partir do qual nosso raciocínio se desdobrará.
Várias teorias disputam o tratamento do tema relativo ao tempo do crime:
- teoria da atividade: tempo do crime será o da ação ou da omissão, ainda que seja outro o momento do resultado;
- teoria do resultado: determina que tempo do crime será o da ocorrência do resultado;
- teoria da ubiqüidade ou mista: concede igual relevo aos dois momentos apontados pelas teorias anteriores, asseverando que tempo do crime será o da ação ou da omissão, bem como o do momento do resultado.
O Código Penal adotou a teoria da atividade, conforme se verifica no seu artigo 4º: “considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”.
Chama-se de extra-atividade a capacidade que tem a lei penal de se movimentar no tempo regulando fatos ocorridos durante a sua vigência, mesmo depois de ter sido revogada, ou de retroagir no tempo, a fim de regular situações ocorridas anteriormente à sua vigência, desde que benéficas ao agente. Tem-se, portanto, a extra-atividade como gênero, de onde seriam espécies a ultra-atividade e a retroatividade.
Fala-se em ultra-atividade quando a lei, mesmo depois de revogada, continua a regular os fatos ocorridos durante a sua vigência; retroatividade seria a possibilidade conferida à lei penal de retroagir no tempo, a fim de regular os fatos ocorridos anteriormente à sua entrada em vigor.
A lei nova, editada posteriormente à conduta do agente, poderá conter dispositivos que o prejudiquem ou que o beneficiem. Será considerada novatio legis in pejus, se prejudicá-lo; ou novatio legis in mellius, se beneficiá-lo.
Pode a lei prejudicar o agente: ampliando o rol de circunstâncias agravantes, criando causas de aumento de pena, aumentando o prazo de prescrição ou mesmo trazendo novas causas interruptivas ou suspensivas, etc. Poderá beneficiá-lo quando: trouxer causas de aumento e diminuição da pena, reduzir os prazos prescricionais, condicionar as ações penais à representação do ofendido, etc.
A novatio legis in mellius será sempre retroativa, sendo aplicada aos fatos ocorridos anteriormente à sua vigência, ainda que tenham sido decididos por sentença condenatória já transitada em julgado.
De acordo como Enunciado n.º 711 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.
Quando o legislador, atento às mutações sociais, resolve não mais continuar a incriminar determinada conduta, retirando do ordenamento jurídico-penal a infração que a previa, pois que passou a entender que o Direito Penal não mais se fazia necessário à proteção de determinado bem, ocorre o fenômeno jurídico conhecido como abolitio criminis.
Descriminalizando aquela conduta até então punida pelo Direito Penal, o Estado abre mão de seu jus puniedi e, por conseguinte, declara a extinção da punibilidade (artigo 107, inciso III do CP) de todos os fatos ocorridos anteriormente à edição da lei nova. A extinção da punibilidade pode ocorrer nas fases policial e judicial.
Além de conduzir à extinção da punibilidade, a abolitio criminis faz cessar todos os efeitos penais da sentença condenatória, permanecendo, contudo, os seus efeitos civis.
Tem-se entendido por abolitio criminis temporalis, ou suspensão da tipicidade, a situação na qual a aplicação de determinado tipo penal encontra-se temporariamente suspensa, não permitindo, consequentemente, a punição do agente que pratica o comportamento durante o prazo da suspensão.
Pode acontecer a hipótese em que a lei penal a se aplicada não seja nem aquela vigente à época dos fatos, tampouco aquela em vigor quando da prolação da sentença. É o caso da chamada lei intermediária. A regra da ultra-atividade e da retroatividade é absoluta nos sentido de, sempre, ser aplicada a agente a lei que mais lhe favoreça, não importando, na verdade, o momento de sua vigência, isto é, se na data do fato, na data da sentença, ou mesmo entre esses dois marcos.
As leis temporárias e excepcionais encontram previsão no artigo 3º do Código Penal. Considera-se temporária a lei quando esta traz expressamente em seu texto o dia de início, bem como o término de sua vigência. Excepcional é aquela editada em virtude de situações também excepcionais (anormais), cuja vigência é determinada pela própria duração da aludida situação que levou à edição do diploma legal. Encerrado o período de sua vigência, ou cessadas as circunstâncias anormais que a determinaram, tem-se por revogadas as leis temporária e excepcional.
É controvertida a constitucionalidade das leis temporárias e excepcionais. Aquelas que pugnam pela constitucionalidade desses diplomas legais argumentam qe as condições anormais que as geraram são consideradas elementos do tipo, assim se posiciona Frederico Marques, seguido por Damásio de Jesus:
“Quando a lei ordinária retoma o seu vigor após a extinção da vigência da lei excepcional ou temporária, não é mudada a concepção jurídica do fato. Este passa a ser lícito porque não mais estão presentes as condições temporais ou de fato exigidas por aquelas. Não se pode falar em exclusão da reação penal, mais sim ausência de elementos do tipo. O mesmo se pode dizer quando a lei excepcional ou temporária impõe pena mais severa. Terminado o prazo de sua vigência e em vigor a lei ordinária menos severa, não há alteração do estado jurídico de fato, no sentido de tornar mais benigna a repressão penal, mas ausência das situações que justificavam a maior punibilidade.”
Em sentido contrário, merece destaque a posição de Nilo Batista e Zaffaroni, segundo os quais, não tendo a Constituição Federal ressalvado a possibilidade de ultra-atividade in pejus das leis temporárias e excepcionais, não será possível tal interpretação, devendo prevalecer o entendimento nno sentido de que o artigo 3º do Código Penal, em tem de sucessão de leis penais no tempo, não foi recepcionado pela atual Carta Constitucional, para fins de aplicação da lei anterior em prejuízo do agente. Assim, portanto, havendo sucessão de leis temporárias e excepcionais, prevalecerá a regra constitucional da extra-atividade in mellius.
Fala-se em combinação de leis quando, a fim de atender aos princípios da ultra-atividade e da retroatividade in mellius, ao julgador é conferida a possibilidade de extrair de dois diplomas os dispositivos que atendam aos interesses do agente, desprezando aqueles que o prejudiquem.
Discute-se se é possível esse tipo de raciocínio, uma vez que, segundo parte da doutrina, o julgador estaria criando um terceiro gênero de lei, o que lhe é vedado. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, existe divergência jurisprudencial.
Pode acontecer que ainda durante a fase investigatória surja outra lei mais benéfica ao agente. O Ministério Público, ao receber os autos de inquérito policial, já deverá oferecer denúncia tomando por base o novo texto. Se o processo estiver em andamento, o Juiz ou o Tribunal poderá aplicar a lex mitior.
Uma vez transitada em julgado a sentença penal condenatória, como regra, a competência da para aplicação da lex mitior é transferida para o Juízo das execuções, conforme determina o artigo 66, inciso I da Lei de Execuções Penais. Competirá ao Juízo das execuções a aplicação da lei mais benéfica sempre que tal aplicação importar num cálculo meramente matemático. Caso contrário, não. Toda vez que o Juiz da Vara de Execuções, a fim de aplicar a lex mitior, tiver de, obrigatoriamente, adentrar no mérito da ação penal de conhecimento, já não possuirá competência para tanto.
O princípio da irretroatividade in pejus não se aplica às medidas de segurança. Isso porque elas possuem caráter curativo, sendo sua finalidade, portanto, diferente da pena.
Tem-se entendido como vacatio legis indireta a hipótese em que a lei, além do seu período normal de vacatio legis, em seu próprio corpo, prevê um outro prazo para que determinados dispositivos possam ter aplicação (ex. artigo 30 do Estatuto do Desarmamento, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei n.º 11.706/2008). Nossos Tribunais Superiores têm reconhecido a atipicidade do comportamento praticado dentro do período de vacatio legis indireta.
Quando a nova interpretação jurisprudencial for benéfica ao agente, deverá, obrigatoriamente, retroagir, a fim de alcançar os fatos ocorridos no passado que foram julgados sob a ótica do entendimento anterior.

Princípio da Territorialidade
Pela teoria da atividade, lugar do crime seria o da ação ou omissão, ainda que outro fosse o da ocorrência do resultado. Já a teoria do resultado despreza o lugar da conduta e defende a tese de que lugar do crime será, tão-somente, aquele em que ocorrer o resultado. A teoria da ubiqüidade ou mista adota as duas posições anteriores e aduz que lugar do crime será o da ação ou omissão, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado (teoria adotada pelo Código Penal).
O artigo 5º, caput, do Código Penal determina a aplicação da lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. É a regra da territorialidade. Pela redação do mencionado artigo, percebe-se que no Brasil não se adotou uma teoria absoluta da territorialidade, mas sim uma teoria conhecida como temperada, haja vista que o Estado, mesmo sendo soberano em determinadas situações, pode abrir mão da aplicação de sua legislação, em virtude de convenções, tratados e regras de direito internacional.
O § 1º do artigo 5º do Código Penal considerou, para efeitos penais, como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de natureza privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.
O § 2º do artigo 5º do Código Penal determinou também a aplicação da lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e as embarcações em porto ou mar territorial do Brasil (quando de natureza pública ou a serviço do governo estrangeiro também são consideradas como extensão do território correspondente à sua bandeira).

Princípio da Extraterritorialidade
O princípio da extraterritorialidade preocupa-se com a aplicação da lei brasileira às infrações penais cometidas além de nossas fronteiras. A extraterritorialidade pode ser condicionada ou incondicionada.
Extraterritorialidade condicionada é a possibilidade de aplicação da lei penal brasileira a fatos ocorridos no estrangeiro, sem que, para tanto, seja necessário o concurso de qualquer condição. As hipóteses de extraterritorialidade incondicionada estão previstas no artigo 7º, inciso I do Código Penal, in verbis:
“Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;”
O agente será punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. Em caso de condenação, a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada quando idênticas. No que diz respeito ao crime de genocídio, deve ser ressalvada, ainda, a jurisdição do Tribunal Penal Internacional.
A extraterritorialidade condicionada encontra-se prevista no inciso II do artigo 7º do Código Penal:
“II - os crimes:
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;
b) praticados por brasileiro;
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.”
De acordo com o § 2º do citado artigo, as condições para aplicação da lei brasileira são as seguintes:
“§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:
a) entrar o agente no território nacional;
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.”
O § 3º do artigo 7º do Código Penal dispõe, ainda, que a lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se reunidas as condições previstas no § 2º do mesmo artigo: a) não sendo pedida ou negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça. Acolhe-se, aqui, o chamado princípio da defesa ou da personalidade passiva.
Compete aos Juízes federais processar e julgar as causas relativas aos direitos humanos e que se refere o § 5º do artigo 109 da Constituição Federal:
“§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.”

Fonte: Curso de Direito Penal – Parte Geral. Rogério Grecco.

Estrutura do Estado

O Estado, modo específico de organização política, é a base do Poder. Encarna o princípio da ordem e da coerência sobre o qual assenta a sociedade. É o Estado que possibilita a integração e a unificação social.
O Estado compõe a substância e a essência da Constituição. A realidade da Constituição é inseparável da realidade do Estado. Daí a necessidade de se considerar o Estado como matéria-objeto da Constituição.
Tem-se entendido por sociedade o maior dos grupos a que um indivíduo pertence, ou o grupo dentro do qual os membros compartilham dos elementos e condições básicas de uma vida comum. São elementos necessários para que um grupo humano possa ser reconhecido como sociedade: a) finalidade ou valor social; b) manifestações de conjunto ordenados; c) poder social.
As manifestações de conjunto ordenadas, entendidas como ordem social e ordem jurídica, hão de ser harmônicas, para que se preserve a liberdade de todos. Para atender aos objetivos a que se acham ligadas, devem atender a três requisitos: reiteração, ordem e adequação.
As características da vida social podem ser assim sintetizadas: a) não existe realidade social totalmente desligada da natureza, como não existe natureza onde existir sociedade humana não submetida a fatores histórico-culturais; b) a realidade social é um todo complexo, que resulta de fatores históricos inerentes à natureza dos indivíduos, e de fatores ocasionados pela atividade voluntária do homem.
O poder social sempre existiu em qualquer sociedade humana. Consiste na faculdade de alguém, ou um grupo social, de impor sua vontade a outrem ou a outro grupo social, limitando-lhes as alternativas de comportamento. O poder é fenômeno social e de bilateralidade.
Os fundamentos da sociedade podem ser reduzidos a duas teorias: a teoria orgânica e a teoria mecânica.
Para os organicistas, o homem como ser eminentemente social, não pode viver fora da sociedade. A sociedade é, assim, um organismo composto de várias partes, com funções distintas, mas que concorrem para a vida do todo. São organicistas, dentre outros, Aristóteles, Platão, Comte, Bluntschli e Savigny.
Os mecanicistas afirmam que a base da sociedade é o consentimento e não o princípio da autoridade. A vontade livre e autônoma do indivíduo constitui um valor que a sociedade deve legitimar. Os mecanicistas partem da existência de um estado de natureza apenas lógico anterior ao estado de sociedade, para explicar seu fundamento com base na vontade livre dos indivíduos (Locke e Rousseau).
Ao se relacionar com o outro, o homem trava relações sociais que podem revestir-se de várias modalidades.
No primeiro grupo estão as relações sociais espontâneas e organizadas, que dão origem à comunidade e à sociedade.
A base de distinção entre comunidade e sociedade é psicológica e parte de uma oposição entre dois tipos de vontade – a vontade natural e a vontade reflexiva.
A distinção entre as duas vontades leva às duas maneiras pelas quais os homens formam grupos sociais: comunidade, baseada na vontade orgânica, e sociedade, baseada na vontade reflexiva.
A comunidade atende às necessidades da vida orgânica e tem suas raízes no estado primitivo natural do indivíduo, no agrupamento da sua vida elementar: as relações entre mãe e filho, homem e mulher, irmão e irmãs. Essas relações originárias s traduzem na vida comum, na convivência, na reciprocidade ou solidariedade pelo mútuo auxílio de vontades.
A comunidade de lugar tem por vínculo a vida sedentária, enquanto a de espírito é aquela propriamente humana, o tipo mais elevado de comunidade. Há portanto, três tipos de comunidade: a) de sangue; b) de lugar ou local de vizinhança; c) de espírito ou de amizade.
A sociedade, ao contrário, é, por natureza, artificial. Nela, as relações sociais fundamentam-se no cálculo e na representação. É dominada pela razão abstrata. O reflexivo prevalece sobre o espontâneo, o artificial sobre o orgânico e natural. Baseia-se quase sempre em convenções contratuais.
As formas de relações sociais não se esgotam na distinção entre comunidade e sociedade. Dão origem a outras classificações de sociedades:
- sociedades necessárias, em que ocorrem vinculações que se impõem aos indivíduos, como fundamentais e imprescindíveis – sociedade familiar;
- sociedades contingentes, em que ocorrem relações meramente acidentais e circunstanciais que aprimoram e facilitam o convívio humano – sociedades esportivas;
- sociedades de fins particulares, cuja finalidade é definida e voluntariamente escolhida por seus membros;
- sociedades de fins gerais, cujo objetivo, indefinido e genérico, é o de criar condições necessárias para que os indivíduos e demais grupos sociedades que nela se acham integrados, consigam atingir seus fins particulares. A participação nelas quase sempre independe de um ato de vontade.
Das várias formas de sociedade, a sociedade políticas é aquela que permite a realização da totalidade do ser humano e concilia os objetivos dos demais grupos sociais, ainda que conflitantes, em função de um fim comum a atingir.
Três aspectos essenciais do político estão imbricados em todo o fenômeno desse gênero: a) caráter associativo: é a dimensão política do homem que confere a unidade à vida social, construindo, conservando e garantindo a coesão da coletividade; b) caráter imperativo: é a dimensão política do homem que põe ordem – o elemento mais comum – na unidade e coesão sociais; c) caráter instrumental: é a dimensão política do homem que dá aos membros da sociedade os meios que lhes permitem buscar a realização de seus fins últimos (esse caráter instrumental manifesta-se na dialética público-privado, pelo qual o primeiro está a serviço do último).
O político é o global. É equilíbrio, organização, plenitude. Equilíbrio porque o poder social que se torna político permite a harmonia total, dos grupos sociais; organização porque preside todos os grupos, encabeça-os, ordena e os planifica; plenitude porque esses poderes equilibrados e organizados permanecem enquadrados num âmbito total e geral, que exige lealdade a todos eles.
O Estado aparece então como a organização política, estrutura, a forma de governo que acompanha a convivência: o Estado é, assim, produto da essência política do homem.
A convivência e a coexistência reclamam direção, ordenação e governo, sob pena de se transformarem no caos, na anarquia e na desordem. Dessa forma, a convivência social não pode dispensar chefia e direção, encarnadas num governo que deverá naturalmente buscar o que é comum à totalidade da convivência social. Tal organização política é hoje o Estado.
Caracteriza-se o Estado pela ocorrência de duas notas que o distinguem de outras organizações políticas: o poder político soberano e a territorialidade.
Para se chegar a um conceito de Estado, deve-se considerar a existência de três elementos que o integram: povo, território e poder político.
Alexandre Groppali entende por Estado a pessoa jurídica soberana, constituída de um povo organizado sobre um território sob o comando de um poder supremo, para fins de defesa, ordem, bem-estar e progresso social.
A sociedade civil serve de base de sustentação para o Estado-comunidade, embora com ele não se confunda, de um prisma jurídico e institucional, já que a sociedade é o domínio do privado, onde o privado se manifesta e se desenvolve, enquanto que o Estado é a esfera do público, do que é geral e comum.
O Estado, quanto a sua natureza, pode ser explicado segundo enfoques sociológico, deontológico, jurídico e político. Não se deve esquecer as concepções filosóficas na justificação do Estado. Mencione-se, entre elas, a de Hegel, para quem o Estado expressa a realidade da idéia ética, consistente na síntese do espírito absoluto, a partir da dialética entre família (tese ou síntese do espírito subjetivo) e a sociedade (antítese ou espírito objetivo). O Estado é uma realidade da vida ética, da vontade substancial, em que a consciência mesma do indivíduo se eleva à comunidade e, portanto, o racional em si para si.
As teorias sociológicas consideram o Estado como construção social, que se qualifica pelas propriedades de seu poder. Jellinek menciona que o Estado deve ser investigado como construção social e como instituição jurídica, formulando conceito sociológico e jurídico do Estado. No primeiro sentido, considera o Estado como a unidade de associação dotada originariamente de poder de dominação e formada por homens fixados num território. Na ordem jurídica, concebe o Estado, que já se mostra como sujeito de direitos, ao qual atribui personalidade jurídica, como a corporação formada por um povo, data de poder de mando originário e fixada em determinado território, isto é, a corporação territorial dotada de um poder de mando originário.
Do ponto de vista sociológico, busca-se investigar a realidade social ou grupal do Estado, o fenômeno desta convivência organizada, que consiste no Estado, sob o domínio de um ou de alguns. Desse modo, as teorias sociológicas giram em torno do mando, do poder ou dominação no agrupamento humano, que é o Estado, e que se revela como fenômeno de poder, um fato que se dá no âmbito do objetivo social.
As teorias são sociológicas são chamadas de teorias realistas, porque dão pouca ou nenhuma importância aos aspectos da soberania e da personalidade jurídica, noções até mesmo como metafísicas no confronto com elas. O conteúdo da investigação das teorias sociológicas é o fato, que tem um puro caráter objetivo, determinado por intermédio de suas próprias características, suas leis e sua lógica.
O Estado enquanto fenômeno social, é um fato ou uma relação de fatos consistentes em que os homens estão sujeitos a um mesmo poder jurídico. É uma forma particular de submissão, a uma só vontade, de todas as vontades formadas por uma variedade de elementos sociais estabelecidos num território determinado. E a mais alta graduação de relações naturais de serviço e de relações sociais.
O Estado como fato de dominação é um grupo humano fixado num território, onde os mais fortes impõe sua vontade aos mais fracos. O Estado é a força material, a dualidade de governantes e governados. Dá-se ênfase no simples fato da dominação. O Estado se revela na detenção do poder por um grupo mais forte, cujo limite é apenas a solidariedade social ou dependência recíproca entre os homens, que é a regra de direito ou o direito objetivo.
Para o Estado como dualidade de governantes e governados, em qualquer grupo social, surge a distinção entre ambos. A teoria sociológica se ocupa de acentuar esse aspecto da realidade do Estado como grupo social. O Estado e, assim, fundamentalmente, uma dualidade. O grupo social se divide em dois grandes campos de ação: o dos que governam e os dos que são governados. O termo Estado perde, portanto, todo o significado, sem essa dualidade.
O Estado como instituição é concebido como um substrato social e não constitui uma categoria elaborada pelo Direito, mas é um fenômeno social que se verifica à margem da ordem jurídica, apenas de posteriormente reconhecê-la. Para que ocorra a institucionalização da realidade social, é necessário que ocorram manifestações de comunhão entre os membros do grupo, mediante um tríplice movimento de interiorização, incorporação e personificação, em torno da idéia de determinada obra. A instituição se define como a idéia de obra que se realiza e alcança duração jurídica num meio social, e que possui uma existência objetiva. Considerada como realidade social, a instituição, que consiste num ordenação de um estado de coisas com vistas a assegurar, de maneira durável, o cumprimento de certo fim com o auxílio de certos meios, é um fenômeno social em estado bruto e espontâneo, com uma personalidade moral, e não jurídica, que surge quando a instituição adquire uma existência objetiva e independente dos indivíduos que se sucedem no grupo. Enquanto outras instituições se limitam a enquadrar e disciplinar um setor das relações humanas, o Estado ultrapassa o estreito limite dos interesses materiais e se direciona para o desenvolvimento da idéia social com vistas à realização do bem comum, mediante o exercício de uma vontade também comum.
Há teorias sociológicas que reduzem a realidade do Estado a um dos seus elementos, conferindo-lhe supremacia sobre os demais. As principais são as que consideram o Estado como o povo, governo, território e poder.
Há uma teoria que confunde o Estado com o povo, vindo então a ser a totalidade dos homens que o compõem. No Estado como governo o poder político faz que com que se observe inicialmente a figura da autoridade, traduzida na expressão física do poder, ou seja, na pessoa de quem manda no governante (o Estado é considerado, nessa perspectiva, como o governo, o monarca). Para a teoria que considera o Estado o território como fundamental, relega-se o indivíduo a um plano secundário; o Estado passa a ser considerado como um modo territorial de organização de convivência. No Estado como poder sustenta-se que este constitui o epicentro do Estado, o ponto de gravidade da política, sedo que as relações de poder se acham incorporadas em instituições políticas; Burdeau afirma que o Estado é a institucionalização do poder, ou seja, um poder que, fundado no direito e organizado segundo normas jurídicas, alcança uma espécie de objetividade e se despersonifica, o que o coloca acima de outros poderes.
As teorias deontológicas propõem uma idéia da natureza do Estado, segundo um fim, que constitui parte integrante de sua essência. A corrente aristotélico-tomista considera que a finalidade do Estado é o bem comum.
As teorias jurídicas caracterizam-se por conceber o Estado como um sistema de direito. A este grupo de teorias corresponde a segunda definição de Estado formulada por Jellinek, ou seja, a corporação territorial dotada originariamente de poder de dominação.
O Estado equivale-se ao direito e constitui a unidade personificada da ordem jurídica. O direito, por sua vez, tem um âmbito espacial e pessoal de validade: a esfera espacial corresponde ao território, e a pessoal, ao elemento humano ou povo. O Estado, como pessoa jurídica, é a totalidade da ordem jurídica.
Compreende-se ainda o Estado como relação jurídica, tendo por base a teoria sociológica que o trata como dualidade de governante e governandos.
Integrante da teoria jurídica do Estado aquela que o concebe como sujeito de direito ou pessoa jurídica, que, desprezando a sua realidade sociológica, acolhe a idéia de que a ela se superpõe a dimensão especial da personalidade de direito, independentemente da existência de um substrato que lhe dá suporte. Assim, a personalidade do Estado não é uma formação natural, que preexiste a toda organização constitucional, mas conseqüência da ordem jurídica.
As teorias políticas consideram o Estado como uma forma de vida política, caracterizada por seu poder de dominação, destacando-se as teorias do Estado como soberania, regime, decisão e personificação da nação.
No Estado como soberania, a especificidade estatal é o seu poder político supremo e soberano. O Estado é o poder por antonomásia.
O Estado também pode ser considerado empresa política, traduzida na cooperação planificada, num fazer comum que os homens se propõem empreender para alcançar um fim. A empresa é constituída pelas condutas dos governantes, que formulam o programa que irão seguir, pela conduta dos governados que a cumprem, pela luta pelo poder, entre outras. O Estado é, desse modo, a empresa política em ação, a sucessão de atos políticos, a dinâmica de uma operação coletiva na qual intervêm governantes e governados. O Estado só tem realidade porque se integra de modo duradouro nas vontades harmônicas se seus membros. Sua realidade nasce da união constantemente renovada de tais vontades.
Formulada por Carl Schmitt, a teoria do decisionismo surgiu como reação ao racionalismo, que pretendia reduzir o Estado a seu dinamismo político em categorias fixas e antecipadas em um complexo normativo. Há uma vontade política preexistente, que decide acerca da forma e do modo da unidade política do Estado. Mediante a decisão política fundamental, que expressa uma vontade soberana, o povo adota uma atitude política unitária, essência do Estado. A decisão, entretanto, não se reduz ao momento de se constituir o Estado, mas sobrevive em qualquer tipo de etapa política da vida estatal, em cada ocasião que se deva adotar uma decisão de conjunto. O Estado não é, pois, algo estático, mas dinâmico, um poder político que, mediante decisões, impõe uma ordem.
Deve-se registrar a teoria jurídica que considera o Estado como personificação da nação organizada. A nação não tem existência jurídica distinta. O Estado é a nação juridicamente organizada. A nação é considerada sujeito de direitos. Desse modo, o Estado não pode adquirir existência, como pessoa, fora da nação. Nesse sentido, a nação não constitui apenas um dos elementos do Estado, mas é o elemento constitutivo do Estado enquanto com ele se identifica.
Para as teorias religiosas, o Estado foi fundado por Deus. Referem-se essas teorias mais à origem e à legitimidade do governo do que propriamente à justificação do Estado.
Costuma-se dividir as teorias teleológicas em teoria do direito divino sobrenatural e teoria do direito divino providencial. A primeira sustenta que o governante recebeu o poder diretamente de Deus. Já a segunda assevera que o Estado, obra de Deus, existe pela graça da providência divina. Todo o poder e toda a autoridade emanam de Deus, não por uma manifestação sobrenatural de sua vontade, mas pela direção providencial dos acontecimentos e da vontade dos homens aos quais cabe a organização dos governos e o estabelecimento das leis.
As teorias contratuais consideram que o Estado é uma organização nascida de um aspecto inicial realizado, livre e espontaneamente, pelos indivíduos que abandonam o estado de natureza. O Estado é assim construído e não dado, inexistindo tendência da natureza do homem para a vida em sociedade. O Estado converte-se em pura sociedade; não é comunidade.
As teorias da violência ou da força sustentam ser o Estado um grupo humano situado sobre um território, onde os mais fortes dominam os mais fracos, ou seja, força material, dualismo de governantes e governados; o grupo mais forte encontra apenas como limite a solidariedade social, regra de direito ou direito objetivo.
O Estado aparece com a fixação da tribo sobre determinado território, nele dominando uma minoria sobre uma maioria, a qual acaba renunciado a uma resistência inútil; surge a paz e a ordem social duradoura (teoria do fato consumado).
Contudo, os dois meios pelos quais o homem satisfaz suas necessidades são o meio econômico e o meio político.
Chama-se meio econômico o trabalho pessoal ou a troca equitativa do próprio trabalho pelo de outrem, e meio político a apropriação, sem compensação, do trabalho alheio. O Estado é a organização do meio político, ou seja, o domínio da classe dominante sobre a classe oprimida.
Seria possível mencionar ainda, no elenco das teorias da origem violenta do Estado, a teoria marxista. O Estado seria, assim, o poder organizado de uma classe para oprimir a outra classe. Ocorre que, ao invés de justificar a legitimidade do Estado, o marxismo veio para considerar apenas sua origem histórica, pois o que postula é a extinção do Estado.
A teoria familiar ensina que o Estado tem origem na família. É a família ampliada. A família é, portanto, o primeiro agrupamento que fez as vezes do Estado.
Relacionada com a teoria familiar, mencione-se a origem do Estado decorrente da tradição de um legislador primitivo, cuja personalidade teria dado as leis e criado as instituições do paíse de quem o povo seria descendente.
A teoria natural justifica o Estado pela sua própria existência. Esta teoria baseia-se na simples constatação empírica da existência do Estado. Sempre que haja uma associação de homens que não tenha nenhuma outra superior a ele, ou seja, associação que se baste em si mesma, que não derive de outra e que vise a fins gerais, aí existe o Estado que se legitima pela sua continuidade histórica e permanência do fenômeno em si mesmo.
É, contudo, a teoria natural insuficiente para justificar a existência do Estado, que deve ser buscada pela razão humana ao indagar o porquê do Estado na vida do homem, sendo então necessárias as teorias antes apontadas: da origem divina, contratual e da violência.
As teorias negatórias são aqueles que, ao invés de justificar a existência do Estado, o negam e postulam sua extinção. O anarquismo, que é uma delas, podem ser entendido como doutrina que supõe a vida comunitária liberada de qualquer regulação jurídica; situação irregular e anormal dentro de uma comunidade desordenada: é que incomoda o homem moderno toda a forma de submissão – a rebeldia constitui uma posição inerente ao seu espírito. Daí o anarquismo contra a autoridade exterior.
Há, ainda, o anarquismo individualista, que se dirige à liberdade individual do homem e se reveste de caráter predominantemente filosófico e literário. Já o anarquismo coletivista se acha relacionado com os movimentos sociais que visam à extinção do Estado.
No que tange ao processo de formação do Estado, pode-se mencionar alguns modos propostos por consagrados autores.
Bluntschli, em sua Teoria Geral do Estado, distingue três modos de nascimento dos Estados: a) modos originários, em que a formação e inteiramente nova, partindo diretamente da nação ou do país; b) modos secundários, em que a formação é produzida do interior, emanada do meio nacional, por meio da união de vários Estados, que passam a formar um todo, ou do desmembramento, da divisão, da desagregação das partes de um só Estado, que se fraciona para formar diversos Estados. Como união de Estados, mencione-se a Confederação, a Federação, a União Pessoal e a União Real; c) modos derivados, em que o Estado forma-se de fora, do exterior, como pela colonização.
Alexandre Groppali, menciona dois grandes ramos de formação do Estado: a) formas imediatas ou diretas; b) formas indiretas ou derivadas.
Na doutrina nacional destaca-se Queiroz de Lima, que fala em três modos de formação do Estado: a) pela cisão de um Estado em duas ou mais seções, passando cada uma delas a constituir um Estado distinto; b) pela secessão de uma parte da população e território de um Estado, para a formação de um novo; c) pena independência de colônias, que se desligam da metrópole.
Já Dalmo de Abreu Dallari classifica o modo de formação do Estado em: a) formação originária, partindo de agrupamentos humanos ainda não integrados a qualquer Estado; b) formação derivada, partindo de Estados preexistentes, compreendendo o fracionamento e a união de Estados; c) formas atípicas, não usuais, em que a criação de novos Estados é absolutamente imprevisível, como ocorreu, por exemplo, com a formação do Estado do Vaticano e do Estado de Israel.

Fonte: Direito Constitucional. Kildare Gonçalves Carvalho.

Teoria Geral dos Recursos Cíveis

Recurso é o remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração da decisão judicial que se impugna. Trata-se de conceito jurídico-positivo, que depende, pois, de um dado ordenamento jurídico.
O recurso prolonga o estado de litispendência, não instaura processo novo. É por isso que estão fora do conceito de recurso as ações anômalas de impugnação, que dão origem a processo novo para impugnar uma decisão judicial (ação rescisória, mandado de segurança contra ato judicial, reclamação constitucional, embargos de terceiro etc.).
O recurso é simples aspecto, elemento, modalidade ou extensão do próprio direito de ação exercido no processo. O direito de recorrer é conteúdo do direito de ação (e também do direito de exceção), e o seu exercício revela-se como desenvolvimento do direito de acesso aos Tribunais.
O direito de recorrer é um direito potestativo processual, tendo em vista que objetiva alterar situações jurídicas distintas, invalidando, revisando ou integrando uma decisão judicial.
A Constituição Federal de 1988, no inciso LV do artigo 5º, assegurou a todos os litigantes em processo administrativo ou judicial o direito ao contraditório e à ampla defesa, com todos os meios e recursos a ele inerentes; todavia, expressamente não aludiu ao duplo grau de jurisdição, mas sim aos instrumentos inerentes ao exercício da ampla defesa.
O duplo grau de jurisdição desempenha controle em dois planos: a sociedade, que, em cada processo, está figurada pelas partes, exerce o controle da atividade estatal por meio do manejo de recursos; e, no plano interno do Poder Judiciário, os órgãos hierarquicamente superiores controlam as decisões promanadas dos inferiores.
Malgrado apareça na dogmática processual desde os tempos mais remotos como princípio processual relacionado ao recurso, uma vez que se constitui na possibilidade de análise, por um outro órgão, do inconformismo do interessado quanto à decisão proferida, o princípio do duplo grau de jurisdição vem sofrendo críticas de segmento respeitável da doutrina processual.
Com efeito, traz a doutrina como pontos negativos desse princípio: a dificuldade de acessão à Justiça, o desprestígio da primeira instância, a quebra da unidade do poder jurisdicional, a dificuldade na descoberta da verdade mais próxima possível da real e a inutilidade do procedimento oral. Ressalte-se que é possível haver exceções ao princípio, descerrando-se o caminho para que a legislação infraconstitucional restrinja ou até elimine recursos em casos específicos.
O sistema de impugnação da decisão judicial é composto dos seguintes instrumentos: a) recursos; b) ações autônomas de impugnação; c) sucedâneos recursais.
O recurso é o meio de impugnação da decisão judicial utilizado dentro do mesmo processo em que é proferida. Pelo recurso, prolonga-se o curso (a litispendência) do processo.
A ação autônoma de impugnação é o instrumento de impugnação da decisão judicial pelo qual se dá origem a um processo novo, cujo objetivo é o de atacar/interferir em decisão judicial.
Sucedâneo recursal é todo meio de impugnação de decisão judicial que nem é recurso nem é ação autônoma. Trata-se de categoria que engloba todas as outras formas de impugnação da decisão. São exemplos: pedido de reconsideração, pedido de suspensão da segurança; remessa necessária e correição parcial.
Recurso parcial é aquele que, em virtude da limitação voluntária, não compreende a totalidade do conteúdo impugnável da decisão. O capítulo não impugnado fica acobertado pela preclusão e, se se tratar de capítulo de mérito, ficará imutável por força da coisa julgada material. Por outro lado, quaisquer questões preliminares, embora comuns à parte impugnada e à parte não-impugnada, só com referência àquela podem ser apreciadas pelo Tribunal do recurso.
Recurso total é aquele que abrange todo o conteúdo impugnável da decisão recorrida. Se o recorrente não especificar a parte em que impugna a decisão, entender-se-á total o recurso.
Recurso de fundamentação livre é aquele em que o recorrente está livre para, nas razões do seu recurso, deduzir qualquer tipo de crítica em relação às decisões, sem que isso tenha qualquer influência na sua admissibilidade. A causa de pedir recursal não está delimitada pela lei, podendo o recorrente impugnar a decisão alegando qualquer vício.
Quando o recurso é de fundamentação vinculada a lei limita o tipo de crítica que se possa fazer contra a decisão impugnada. O recorrente deve alegar um dos vícios típicos para que seu recurso seja admissível.
Somente as decisões judiciais podem ser alvos de recurso. Os despachos, atos não decisórios, são irrecorríveis, assim como os atos praticados pelo escrivão por conta de delegação do magistrado – tais atos podem ser revistos pelo próprio Juiz, a partir de provocação nos autos, sem maiores formalidades.
As decisões que podem ser proferidas pelo Juízo singular são a decisão interlocutória e a sentença. Será decisão interlocutória toda aquela que não encerrar o procedimento em primeira instância; sentença é a decisão judicial que encerra o procedimento em primeira instância, ultimando a fase de conhecimento ou de execução.
Em Tribunal, as decisões podem ser classificadas a partir do órgão prolator. São, então, isoladas (monocráticas) ou acórdãos (colegiadas). Ambas as decisões podem ou não encerrar procedimento, não sendo este o aspecto que as diferencia; acórdãos e decisões monocráticas podem ser interlocutórios ou finais. Doutrina e jurisprudência vêm admitindo, entretanto, o agravo de instrumento contra despacho de mero expediente, quando dele resultar algum prejuízo para a parte.
A revogação do recurso chama-se desistência. A desistência do recurso pode ser parcial ou total, e pode ocorrer até o início do julgamento (até a prolação do voto). O recorrente pode desistir por escrito ou em sustentação oral. Não comporta condição nem termo. Trata-se de ato dispositivo que independe de consentimento da parte adversária e de homologação judicial para a produção de efeitos.
A desistência é conduta determinante (determina resultado desfavorável a quem a pratica) e, como tal, somente produz efeitos em relação ao recorrente. Em caso de litisconsórcio unitário, a desistência do recurso somente é eficaz se todos os litisconsortes desistirem. O procedimento recursal extingue-se em razão da desistência no limite da declaração.
A desistência impede uma nova interposição do recurso que se desistiu, mesmo se ainda dentro do prazo. O poder de desistir do recurso é especial e deve constar expressamente na procuração outorgada ao advogado. A desistência do recurso pode implicar extinção do processo com ou sem julgamento do mérito, a depender do conteúdo da decisão recorrida, como também pode não implicar a extinção do processo.
A renúncia ao direito de recorrer é ato pelo qual uma pessoa manifesta a vontade de não interpor o recurso que poderia valer-se contra determinada decisão. Independe de aceitação da outra parte. Não se admite renúncia a termo ou sob condição. A renúncia é sempre anterior à interposição do recurso, mas não se admite a renúncia antes do momento em que o direito de recorrer seria exercitável – não se admite renúncia anterior à prolação da decisão que poderia ser impugnada. Havendo litisconsórcio unitário, a renúncia somente será eficaz se todos os litisconsortes a ela anuírem. Se, após a renúncia, o recurso for interposto, será considerado inadmissível, pois a renúncia é fato extintivo ao direito de recorrer.
Não se confunde a renúncia com a aceitação ou aquiescência à decisão, embora ambas importem inadmissibilidade de recurso eventualmente interposto. A aceitação é o ato porque alguém manifesta a vontade de conformar-se com a decisão proferida. Pode ser por escrito ou tácita. A aceitação tácita consiste na prática, sem reserva alguma, de um ato incompatível com a vontade de recorrer. Havendo litisconsórcio unitário, para que a aceitação seja eficaz, todos os litisconsortes unitários devem comportar-se nesse sentido. Admite-se aceitação parcial ou total. A aquiescência pode ocorrer antes ou depois do recurso interposto.
A aceitação e a renúncia implicam preclusão lógica do direito de recorrer.
O juízo de admissibilidade operar sobre o plano de validade dos atos jurídicos. Mais precisamente do ato jurídico complexo procedimento.
Toda postulação se sujeita ao duplo exame do magistrado: primeiro, verifica-se se será possível o exame do conteúdo da postulação; após, em caso de um juízo positivo no primeiro momento, examina-se a procedência ou não daquilo que se postula. No juízo de admissibilidade, verifica-se a existência dos requisitos de admissibilidade. Distingue-se de juízo de mérito, que é aquele em que se apura a existência ou inexistência do fundamento para o que se postula, tirando daí as conseqüências cabíveis, isto é, acolhendo-se ou rejeitando-se a postulação. No primeiro, julga-se admissível ou inadmissível; no segundo, procedente ou improcedente.
Quando o órgão judiciário reputa inadmissível um recurso, diz-se que ele não o conheceu ou não o admitiu. Em razão da semelhança com os requisitos de admissibilidade do processo, as questões relativas ao juízo de admissibilidade podem, em regra, ser conhecidas e decididas de ofício pelo magistrado – excetua-se a não-comprovação da interposição do agravo de instrumento, que somente poderá levar ao juízo de inadmissibilidade se houver provocação do agravado.
Em regra, reconhece-se ao órgão perante o qual se interpõe o recurso a competência para verificar-lhe a admissibilidade; nega-se-lhe competência, ao contrário, para examinar-lhe o mérito. O Juízo a quo (aquele que proferiu a decisão recorrida) e o Juízo ad quem (aquele que julgará o recurso) têm competência para fazer o juízo de admissibilidade, com exceção do agravo de instrumento contra denegação de recursos especial ou extraordinário, nesses casos, o juízo de admissibilidade somente é exercido pelo órgão ad quem. A verificação feita pelo primeiro órgão concerne apenas à existência dos requisitos no momento da interposição do recurso. Escapam a tal controle as causas de inadmissibilidade supervenientes ao recebimento do recurso cujo exame fica reservado ao órgão ad quem.
O juízo de admissibilidade, entretanto, não será subtraído à apreciação do Juízo ad quem: sempre caberá recurso da decisão do Juízo a quo que não conhecer de um recurso perante ele interposto.
O objeto do juízo de admissibilidade dos recursos é composto dos chamados requisitos de admissibilidade, que se classificam em dois grupos: a) requisitos intrínsecos (concernentes à própria existência do poder de recorrer): cabimento, legitimação, interesse e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer; b) requisitos extrínsecos (relativos ao modo de exercício do direito de recorrer): preparo, tempestividade e regularidade formal.
Há três princípios dos recursos correlatos ao estudo do cabimento: fungibilidade, unirrecorribilidade e taxatividade.
O princípio da fungibilidade dos recursos é aquele pelo qual se permite a conversão de um recurso em outro, no caso de equívoco da parte, desde que não houvesse erro grosseiro ou não tenha precluído o prazo para a interposição. Trata-se de aplicação do princípio da instrumentalidade das formas.
Atualmente, trazem os doutrinadores os seguintes pressupostos para a aplicação do princípio da fungibilidade: a) dúvida objetiva: significa que é necessário existir uma dúvida razoavelmente aceita, a partir de elementos objetivos, como a equivocidade do texto de lei ou as divergências doutrinárias; b) inexistência de erro grosseiro: fala-se em erro grosseiro quando nada justificaria a troca de um recuso pelo outro, pois não há qualquer controvérsia sobre o tema; c) observância de prazo: o recurso interposto há de respeitar o prazo daquele que deveria ter sido – parte da doutrina não reputa legítima a existência deste pressuposto, pois as situações de dúvida podem envolver recursos com prazos diferentes.
De acordo com o princípio da unirrecorribilidade (unicidade ou singularidade), não é possível a utilização simultânea de dois recursos contra a mesma decisão: para cada caso, há um recurso adequado e somente um. Ressalvadas as exceções adiante mencionadas, a interposição de mais de um recurso contra uma decisão implica da inadmissibilidade do recurso interposto por último. Contra acórdãos objetivamente complexos (mais de um capítulo), é possível imaginar o cabimento simultâneo de recurso especial e recurso extraordinário (artigo 498 do CPC).
O princípio da taxatividade consiste na enumeração dos recursos prevista em lei. O rol legal dos recursos é numerus clausus. É o princípio segundo o qual recurso é somente aquele previsto em lei, não se podendo criar recurso por interpretação analógica ou extensiva, nem por norma estadual ou regimental.
A legitimidade para interposição do recurso está prevista no artigo 499 do Código de Processo Civil: “o recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público”.
Quando a lei menciona a “parte vencida” como legitimada a recorrer, quer referir-se não só a autor e réu, haja ou não litisconsórcio, mas também ao terceiro interveniente que, com a intervenção, se tornou parte. No conceito de “parte vencida” também deve ser incluído aquele sujeito processual que é parte de alguns incidentes, como é o caso do Juiz na exceção de suspeição e o terceiro desobediente, no caso da aplicação da multa do parágrafo único do artigo 14 do Código de Processo Civil.
Terceiro é aquele que, até então, não participa do processo. O recurso de terceiro é uma modalidade de intervenção de terceiro; o terceiro, com o recurso, passa a fazer parte do processo. Cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial. Só se admite o recurso de terceiro juridicamente prejudicado. O terceiro prejudicado há de ser titular ou da mesma relação jurídica discutida ou de uma relação jurídica conexa com aquela deduzida em Juízo. Pode-ser dizer que todos aqueles que, legitimados a intervir no processo, não o fizeram, salvo o caso de oposição, podem recorrer. O litisconsorte necessário não-citado também poderá recorrer.
O prazo para interposição do recurso do terceiro é o mesmo de que dispõe a parte, iniciando-se no mesmo momento, inclusive: a data da intimação. Exatamente porque é terceiro, ele não é intimado; o prazo para o seu recurso conta-se da data em que a parte foi intimada.
O Ministério Público pode recorrer na qualidade de parte ou como custus legis. A legitimação recursal como custos legis é concorrente com a das partes, mas é primária, ou seja, independe do comportamento delas (Enunciado 99 da Súmula do STJ: o Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal a lei, ainda que não haja recurso da parte).
O exame do interesse recursal segue a metodologia do exame do interesse de agir (condição da ação). Para que o recuso seja admissível, é preciso que haja utilidade – o recorrente deve esperar, em tese, do julgamento do recurso, situação mais vantajosa, do ponto de vista prático, do que aquela em que o haja posto a decisão impugnada – e necessidade – que lhe seja precisa usar as vias recursais para alcançar este objetivo. A noção de interesse de recorrer é mais prospectiva do que retrospectiva: a ênfase incidirá mais sobre o que é possível ao recorrente esperar que se decida, no novo julgamento, do que sobre o teor daquilo que se decidiu, no julgamento impugnado.
O Enunciado 126 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça fornece um exemplo de recurso inútil: é inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamento constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário.
Não se pode recorrer apenas para discutir o fundamento da decisão; é preciso discordar da conclusão a que chegou o órgão jurisdicional. Nos casos em que a coisa julgada é secundum eventum probationis (mandado de segurança, ações coletivas versando sobre direitos difusos ou coletivos, ação popular etc.), não há coisa julgada se o juízo de improcedência se fundamentar na falta de prova; se a improcedência fundar-se na inexistência de direito, há coisa julgada material. Assim, há interesse recursal do réu, por exemplo, em impugnar o fundamento de uma decisão, mesmo concordando com a conclusão de improcedência: ele pode desejar que a improcedência seja por inexistência de direito, e não por falta de prova, porque isso lhe traria o benefício da coisa julgada material.
É impeditivo do poder de recorrer o ato de que diretamente haja resultado a decisão desfavorável àquele que, depois, pretenda impugná-la. Por exemplo: da sentença que homologa desistência não pode recorrer a parte que desistiu. Trata-se de regra que diz respeito ao princípio da confiança, que orienta a lealdade processual (proibição do venire contra factum proprium). A desistência, a renúncia ao direito sobre o que se funda a ação e o reconhecimento da procedência do pedido são fatos impeditivos do direito de recorrer, salvo se o recorrente pretender discutir a validade de tais atos, o que redundaria na rescisão da decisão judicial que os tenha por fundamento.
O recurso deve ser interposto dentro do prazo fixado em lei. O termo inicial do prazo recursal é o da intimação da decisão. O prazo para interposição do recurso é peremptório, insuscetível, por isso, de dilação convencional.
Suspende-se o prazo recursal se houver superveniência de férias; obstáculo criado pela própria parte ou pelo Juízo; perda da capacidade processual de qualquer das partes ou seu procurador. Interrompe-se o prazo recursal com o oferecimento de embargos de declaração. Se, durante o prazo de interposição, sobrevier o falecimento da parte ou de seu advogado, ou ocorra motivo de força maior que suspenda o curso do processo, devolve-se integralmente o prazo à parte.
Nas comarcas onde for difícil o transporte, o Juiz poderá prorrogar o prazo recursal por até 60 (sessenta) dias, podendo tal prazo ser excedido em caso de calamidade pública.
À Fazenda Pública e ao Ministério Público (fiscal da lei ou parte), computa-se em dobro o prazo para recurso, assim como as autarquias e fundações públicas. Esse benefício não se aplica ao prazo de contrarrazões e no âmbito dos Juizados Especiais Federais.
Os defensores públicos têm prazo em dobro para recorrer e responder ao recurso. Esse benefício também deve ser estendido, por analogia, aos advogados que atuem em entidades não-governamentais que prestem assistência judiciária. Ao advogado de sindicato, ao qual é vinculada a parte, não se confere esse benefício do prazo em dobro.
O Supremo Tribunal Federal já afirmou que o recurso interposto antes do prazo (antes da intimação da decisão) é intempestivo (recurso prematuro). Os fundamentos não se sustentam, até mesmo pela irrazoabilidade: se o recurso foi interposto, o recorrente dera-se por intimado da decisão independentemente de publicação.
A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no ERESP n.º 421.461, considerou possível a interposição de recursos contra decisões monocráticas ou colegiadas antes da publicação dessas decisões na imprensa oficial. A medida, que se contrapõe à jurisprudência anteriormente firmada no Tribunal, decorre de decisão tomada pela maioria dos ministros da Corte Especial.
O Supremo Tribunal Federal também decidiu, nos termos do Enunciado 641 de sua Súmula, que não se conta em dobro o prazo para recorrer, quando só um dos litisconsortes haja sucumbido. Tal entendimento não se aplica, contudo, no prazo para embargos de declaração, pois esse recurso não depende de sucumbência.
De acordo com a Lei n.º 9.800/99, é possível a prática de qualquer ato processual escrito por meio de sistema de transmissão de dados e imagens tipo fac-símile ou similar. O Superior Tribunal de Justiça interpretou este dispositivo da seguinte forma: a) o prazo para apresentação de original em recurso interposto por fac-símile que findar em final de semana, feriado ou dia em que não houver expediente forense ficará prorrogado até o primeiro dia útil seguinte a esta data; b) o prazo de juntada dos originais (5 dias) não se soma ao prazo recursal, e razão da preclusão consumativa: assim, com o recebimento do recurso oferecido via fac-símile, encerra-se o prazo recursal, passando imediatamente a ter início o prazo para entrega da petição original enviada eletronicamente.
Para que o recurso seja conhecido, é necessário, também, que preencha determinados requisitos formais que a lei exige.
Assim, deve o recorrente, por exemplo, sob pena de inadmissibilidade de seu recurso: a) apresentar suas razões, impugnando especificamente as razões da decisão recorrida; b) juntar as peças obrigatórias no agravo de instrumento; c) juntar, em caso de recurso especial fundado na divergência jurisprudencial, a prova da divergência, bem como transcrever os trechos do acórdão recorrido e o aresto paradigma; d) formular pedido de nova decisão (error in judicando) ou de anulação da decisão recorrida (error in procedendo); e) o agravo retido interposto contra decisão proferida em audiência deve ser interposto oralmente; f) à exceção do agravo retido e os embargos de declaração em Juizados Especiais Cíveis, que podem ser interpostos oralmente, os demais recursos deverão ser interpostos em petição escrita, sendo-lhes vedada a interposição por simples cota nos autos.
De acordo como princípio da dialeticidade, exige-se que todo recurso seja formulado por meio de petição na qual a parte, não apenas manifesta sua inconformidade com ato judicial impugnado, mas, também e necessariamente, indique os motivos de fato e de direito pelos quais requer o novo julgamento da questão nele cogitada. Na verdade, trata-se de princípio ínsito a todo processo, que é essencialmente dialético.
O preparo consiste no adiantamento das despesas relativas ao processamento do recurso. À sanção para falta de preparo oportuno dá-se o nome de deserção. O preparo há de ser comprovado no momento da interposição.
No sistema dos Juizados Especiais Cíveis, entretanto, é possível a efetivação do preparo do recurso contra a sentença em até 48 horas após a sua interposição. Ainda excepcionalmente, deve-se lembrar da regra especial prevista no artigo 14, inciso II da Lei n.º 9.289/96, aplicável aos feitos pendentes na Justiça Federal, que permite a efetivação do preparo ou do recurso ordinário constitucional (interposto contra sentença, nas causas internacionais previstas no artigo 109, inciso II da Constituição Federal), dentro do prazo de cinco dias após a interposição do recurso. Todo este regramento se aplica ao recurso de terceiro.
São dispensados de preparo os recursos interpostos pelo Ministério Público, União, Estados, Municípios, e respectivas autarquias, pelo que gozam de isenção legal, como o beneficiário da Justiça gratuita.
Há recursos que dispensam preparo: o agravo retido, os embargos infringentes de alçada, o agravo de instrumento contra decisão que nega seguimento a recuso especial ou extraordinário, os recursos no Estatuto da Criança e do Adolescente, o agravo interno e os embargos de declaração.
A insuficiência do valor do preparo implicará em deserção, se o recorrente, intimado, não vier a supri-lo no prazo de cinco dias. Essa intimação pode ser feita tanto pelo Juízo ad quem, quanto pelo a quo.
O artigo 519 do Código de Processo Civil prevê a possibilidade de relevação da deserção, em casos de apelação quando o recorrente provar o justo impedimento. Embora o dispositivo esteja na parte relacionada à apelação, é de aplicação geral. Trata-se de especialização da regra do artigo 183 do Código de Processo Civil, o que implica afirmar que, em todo e qualquer recurso, é possível a relevação em tais situações. O parágrafo o artigo 519 reputa irrecorrível a decisão que concede prazo para o recorrente efetuar o preparo, pela absoluta falta de interesse, porquanto qualquer objeção que porventura possa fazer, será objeto de exame pelo órgão ad quem, como preliminar do conhecimento em suas contrarrazões.
Acaso o recorrente deseje auferir os benefícios da Justiça gratuita, deverá requerê-los no próprio recurso, para que o órgão de interposição (a quo, normalmente) ou o relator os conceda.
A natureza jurídica do juízo de admissibilidade, se positivo, será um juízo declaratório da eficácia, decorrente da validade do procedimento (aptidão para a prolação da decisão sobre o objeto posto sob apreciação); se negativo, será um juízo constitutivo negativo, em que se aplica a sanção de inadmissibilidade (invalidade) ao ato complexo, que se apresenta defeituoso/viciado.
Tendo em vista que os atos processuais defeituosos produzem efeitos até a decretação de sua invalidade, o juízo de admissibilidade, que decorre da constatação de que o procedimento recursal está defeituoso, tem eficácia ex nunc, respeitando-se os efeitos até então produzidos pelos atos do procedimento já praticados. Nada impede, porém, que se prevejam hipóteses em que haja retroatividade do juízo de admissibilidade, destruindo os efeitos já operados – desde que se faça isso expressamente, para evitar surpresas aos litigantes. Nem por isso deixará de ser constitutiva a decisão: não se desconhecem decisões constitutivas-negativas com eficácia retroativa, como é o caso da que anula negócio jurídico. No entanto, predomina o entendimento de que o juízo de admissibilidade é declaratório negativo, com eficácia retroativa.
Somente os recursos admissíveis produzem efeitos. O juízo de admissibilidade, positivo ou negativo, tem natureza declaratória. Ao proferi-lo, o que se faz o órgão judicial é verificar se estão ou não satisfeitos os requisitos indispensáveis à legítima apreciação do mérito do recurso. A existência ou inexistência de tais requisitos é, todavia, anterior ao pronunciamento, que não a gera, mas simplesmente a reconhece. Exatamente por conta disso, o juízo de admissibilidade negativo tem efeitos retroativos à data em que se verificar a causa da inadmissibilidade.
Adotada a concepção majoritária, se o Tribunal, por exemplo, após três anos da interposição da apelação, declarar a sua inadmissibilidade, o recurso não terá produzido qualquer efeito, a sentença já estará imune pela coisa julgada e o prazo para ação rescisória, que é de dois anos, já teria escoado. Enquanto pendente o recurso, não se poderia ingressar com a ação rescisória, pois ainda não havia coisa julgada; não admitido o recurso, também não poderá fazê-lo, agora pela razão de que a coisa julgada já teria ocorrido. Perder-se-ia, pela decadência, o direito de rescindir a sentença, sem que tivesse sido possível o exercício desse mesmo direito: não se exercitou o direito porque não era possível, mas, a despeito disso, o direito deixou de existir por contar do não-exercício.
A jurisprudência vacila em torno do assunto. Afirma-se que o trânsito em julgado não pode ocorrer enquanto pendente julgamento do recurso, mesmo que, futuramente, este venha a não ser admitido. Ressalva-se, no entanto, a situação de recurso manifestamente intempestivo ou incabível, quando o futuro juízo de inadmissibilidade teria, de fato, eficácia retroativa, reconhecendo o órgão judicial o trânsito em julgado desde a data seguinte ao dies ad quem do prazo para a interposição do recurso.
O mérito dor recurso é a pretensão recursal, que pode ser a de invalidação, reforma, integração ou esclarecimento (esses últimos exclusivos dos embargos de declaração). Compõe-se o mérito do recurso da causa de pedir recursal e a respectiva pretensão.
Enquanto o mérito do recurso é, em regra, sujeito a uma única apreciação (órgão ad quem), sua admissibilidade submete-se, em geral, a um duplo controle (Juízos a quo e ad quem). Há casos, porém, que o recurso permite ao Juízo a quo rever a decisão recorrida, como é o caso dos embargos de declaração, julgados pelo próprio órgão a quo.
O mérito do recurso pode não coincidir com o mérito da causa. É possível que uma questão seja de admissibilidade da causa e, ao mesmo tempo, seja uma questão de mérito do recurso. Jamais uma mesma questão pode ser de admissibilidade e de mérito em ração a um mesmo procedimento. Na prática, não se costuma tomar o cuidado de atentar para essa sutileza. A legitimidade ad causam é uma condição da ação – questão de admissibilidade da causa –, mas pode ser questão de mérito de um recurso em que se discuta a ilegitimidade de uma das partes.
Como qualquer demanda, o recurso tem a sua causa de pedir. A causa de pedir recursal compõe-se do fato jurídico apto a autorizar a reforma, a invalidação, a integração e o esclarecimento da decisão recorrida.
Chama-se de error in judicando o equívoco do Juízo. Denuncia-se, por meio da impugnação, uma má-apreciação da questão de direito ou da questão de fato, ou de ambas, pedindo-se, em conseqüência, a reforma da decisão. Trata-se de um erro na declaração dos efeitos jurídicos substanciais e processuais: erro pelo qual o Juiz desconhece efeitos jurídicos que a lei determina para a espécie em julgamento ou, ao contrário, reconhece existentes efeitos jurídicos diversos daqueles. É um dado que investiga no conteúdo da decisão: o Juiz decidiu mal, apreciou mal aquilo que lhe foi submetido para ser decidido. Trata-se de fato jurídico que enseja a reforma da decisão recorrida.
Chama-se de error in procedendo o vício de atividade, que revela um defeito da decisão, apto a invalidá-la. Denuncia-se o vício de atividade, pleiteando-se a invalidação da decisão. O vício é de natureza formal, invalidando o ato judicial, não dizendo respeito ao conteúdo do mesmo ato. O error in procedendo não pode ser diferenciado em relação ao error in judicando pela distinção entre direito processual e direito material. O objeto do juízo de mérito do recurso é o julgamento, proferido no grau inferior: não se trata de discutir o que foi decidido (o conteúdo da decisão), como ocorre no recurso por error in judicando; no recurso por error in procedendo, discute-se a perfeição formal da decisão como ato jurídico: discute-se, enfim, a sua validade (pouco importa o equívoco ou acerto da decisão).
Os vícios de atividade, igualmente denominados error in procedendo, ocorrem quando o Juiz desrespeita norma de procedimento provocando gravame às partes. Por sua vez, os vícios de Juízo, também chamados de error in judicando, relacionam-se com a substância ou com o conteúdo da decisão.
O error in procedendo e o error in judicando podem ser alegados, simultaneamente, no recurso. O vício de atividade deve vir alegado inicialmente, sendo seguido da demonstração do vício de Juízo. É que, enquanto a alegação do primeiro, uma vez acolhida pelo Tribunal, gera a anulação da decisão, o acolhimento da alegação do error in judicando ocasiona a sua reforma.
Se a decisão judicial contiver mais de um capítulo, nada impede que, no recurso, se alegue error in procedendo em relação a um capítulo e error in judicando em relação a outro. Nada impende, também, que, em um mesmo recurso, impugne-se mais de uma decisão, desde que respeitem os requisitos de admissibilidade como o cabimento e a tempestividade.
A solução será diversa se o recurso impugnar apenas um capítulo da decisão. Neste caso, somente será possível a cumulação de demandas recursais se o recorrente valer-se da técnica da cumulação imprópria eventual ou subsidiária, pois não se pode imaginar que o Tribunal, ao mesmo tempo, anule e reforme um mesmo capítulo da decisão recorrida. Não é possível o cúmulo próprio de pedidos recursais de invalidação e reforma, se dirigidos contra um mesmo capítulo da decusão.
Como se sabe, para que caiba um recurso extraordinário (latu sensu), é necessário o prequestionamento: o exame pelo acórdão recorrido da questão jurídica que se quer levar à apreciação do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal. Se o Tribunal recorrido não houver manifestado sobre a questão, deve o recorrente, previamente, interpor embargos de declaração, com o objetivo de sanar a omissão, ensejando o prequestionamento.
O Superior Tribunal de Justiça entende que, não obstante tenha a parte interposto embargos de declaração, se persistir a omissão, ainda assim não será cabível o recurso especial (Enunciado 211 da Súmula do STJ). Se acaso a omissão não seja suprida, não haverá prequestionamento, devendo o recorrente embargar novamente, sujeitando-se, eventualmente, à multa prevista no parágrafo único do artigo 538 do Código de Processo Civil, ou interpor recurso especial por violação do artigo 535 do Código de Processo Civil, por exemplo, para forçar o pronunciamento do Tribunal de origem.
A interposição sucessiva de dois embargos de declaração pode levar à aplicação de uma multa de até 10% do valor da causa, cujo depósito integral é requisito de admissibilidade para a interposição de qualquer outro recurso contra aquela decisão.
Julgamento rescindente é o que, acolhendo a alegação de error in procedendo, invalida a decisão recorrida, determinando que se profira novo julgamento no Juízo a quo. Há hipóteses, entretanto, que, acolhida alegação de error in procedendo, não é necessária a devolução dos autos ao primeiro grau de jurisdição, pois a sanação da invalidade pode dar-se no mesmo Juízo ad quem. É o que ocorre com a apelação contra sentença ultra ou extra petita: nesses casos, basta o Tribunal desconsiderar o excedente, apagando-o, que se retifica a decisão recorrida, validando-a sem necessidade de o Juízo a quo proferir nova sentença. É a aplicação da regra do aproveitamento dos atos processuais: não se deve anular todo o ato se apenas uma parte dele está nula e essa parte pode ser consertada sem prejuízo das demais (artigo 248 do CPC).
Julgamento substitutivo é o que, acolhendo ou não error in judicando, ou não acolhendo error in procedendo, opera a substituição da decisão recorrida pela decisão que julgou o recurso, exatamente porque não podem substituir duas decisões com o mesmo objeto. Só se pode falar em julgamento substitutivo se o recurso for conhecido. É o que afirma o artigo 512 do Código de Processo Civil: o julgamento proferido pelo Tribunal substituirá a sentença ou decisão recorrida. Eventual ação rescisória deve dirigir-se contra a última decisão (a que substituir por último).
É possível a produção de provas no procedimento recursal, embora essa prática não seja comum. O Tribunal também tem poder instrutório; não lhe cabe apenas reexaminar as provas que já foram colhidas em primeira instância, lhe é permitido determinar a produção de novas provas.
Se o entender conveniente, o Tribunal converterá o julgamento em diligência para a produção de novas provas, destinada à formulação do convencimento dos seus membros e poderá excluir as que considerar ilícitas do material probatório; se o considerar oportuno, poderá reinquirir o réu e será livre para levantar novas teses jurídicas. Apenas deverá garantir que tudo isso seja feito em contraditório, na presença das partes, dando a estas oportunidade de contradizer, inclusive provando.
A prova oral, no procedimento recursal, pode ser colhida de três formas: a) expede-se carta de ordem a Juiz de primeira instância, para que colha a prova oral; b) o relator faz a colheita da prova oral em seu gabinete; c) a prova pode ser produzida em sessão do órgão colegiado.
Se um único dos litigantes parcialmente vencidos impugnar a decisão, a parte deste que lhe foi favorável transitará normalmente em julgado, não se lícito ao órgão ad quem exercer sobre ela atividade cognitiva, muito menos retirar, no todo ou em parte, a vantagem obtida com o pronunciamento de grau inferior (proibição da reformatio in pejus).
Ocorre a reformatio in pejus quando o órgão ad quem, no julgamento de um recurso, profere decisão mais desfavorável ao recorrente, sob o ponto de vista prático, do que aquela contra aquela contra a qual se interpôs o recurso.
Barbosa Moreira sistematiza os argumentos favoráveis à existência deste princípio no sistema recursal brasileiro: a) se o interesse recursal é pressuposto de admissibilidade, seria verdadeira contradição imaginar que para o recorrente possa advir qualquer utilidade de pronunciamento que lhe é desfavorável; b) se nem mesmo por provocação do apelante poderia o Tribunal reformar a decisão para pior, muito menos ainda se concebe que pudesse fazê-lo sem tal provocação.
A proibição da reformatio in pejus não afasta de modo algum a possibilidade de o Tribunal revisar aquilo que ex vi legis se sujeita ao duplo grau de jurisdição, como, por exemplo, as questões de ordem pública que, se acolhida em detrimento do interesse do recorrente, poderão, de certo modo, levar a uma reforma para pior. Nelson Nery Jr. ensina, no entanto, que não se pode falar propriamente de reformatio in pejus nessas situações, pois essa noção está vinculada ao efeito devolutivo e ao princípio dispositivo, enquanto na transferência de questões de ordem pública está relacionada com o efeito translativo e o princípio inquisitivo.
De acordo com o Enunciado 45 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, é vedado ao Tribunal agravar a situação da Fazenda Pública em julgamento de reexame necessário.
O benefício comum da apelação era uma característica desse recurso na tradição do direito luso-brasileiro. Apelação interposta por uma das partes servia à outra, o que permitia ao Tribunal reformar sentença como bem quisesse, ainda que contra aquele que, sozinho, o interpusera. Na verdade, o instituto do benefício comum da apelação favorecia a reformatio in pejus, entendendo-se essa como agravamento, pelo julgamento do recurso, da situação do recorrente.
O artigo 515 do Código de Processo Civil veda o benefício comum – e a existência do recurso adesivo (artigo 500 do CPC) corrobora essa conclusão. De fato, a utilidade da discussão sobre a existência ou não do benefício comum na apelação só existe em casos de sucumbência recíproca, quando apenas uma das partes recorre. O recurso adesivo, então, é o remédio apto a permitir que o órgão ad quem possa examinar a parte da decisão que diz respeito ao apelado.
A interposição do recurso impede o trânsito em julgado da decisão. O recurso prolonga da litispendência, agora, em nova instância.
Quando o recurso for conhecido, não há discussão: a data do trânsito em julgado é a data do trânsito em julgado da última decisão. Quando o recurso não for conhecido, há três soluções: a) o trânsito em julgado retroage à data da interposição do recurso ou à data em que se verificou o fato que impediu o seu julgamento de mérito; b) o trânsito em julgado retroage à data de expiração do prazo recursal (recurso intempestivo) ou à data da interposição do recurso incabível; nos demais casos de inadmissibilidade, a data do trânsito em julgado é a data do trânsito em julgado da última decisão; c) a data do trânsito em julgado da última decisão, sempre. A terceira corrente, não obstante os problemas que podem surgir, parece a concepção que está mais de acordo com o princípio da segurança jurídica e, em decisão do ano de 2005, o Superior Tribunal de Justiça aderiu à esse posicionamento.
A interposição do recurso prolonga o estado de ineficácia em que se encontra a decisão, os efeitos dessa decisão – sejam eles executivos, declaratórios ou constitutivos não se produzem.
O efeito suspensivo é aquele que provoca o impedimento da produção imediata dos efeitos da decisão que se quer impugnar.
O efeito suspensivo não decorre, pois, da interposição do recurso: resulta da mera recorribilidade do ato. Significa que, havendo recurso previsto em lei, dotado de efeito suspensivo, para aquele tipo de ato processual, esse, quando proferido, já é lançado aos autos com sua executoriedade adiada ou suspensa, perdurando essa suspensão, até, pelo menos, o escoamento do prazo para interposição do recurso. Havendo recurso, a suspensividade é confirmada, estendendo-se até seu julgamento pelo Tribunal. Não sendo interposto recurso, opera-se o trânsito em julgado, passando-se, então, o ato judicial a produzir efeitos e a conter executoriedade.
A interposição do recurso transfere ao órgão ad quem o conhecimento da matéria impugnada. Podem variar, de recurso para recurso, a extensão e a profundidade do efeito devolutivo. O estudo da profundidade do efeito devolutivo é examinado por alguns autores como se se tratasse de efeito diverso: denominam de efeito translativo.
O efeito devolutivo é comum a todos os recursos. É da essência do recurso provocar o reexame da decisão – e isso que caracteriza a devolução.
A extensão do efeito devolutivo significa precisar o que se submete, por força do recurso, ao julgamento do Tribunal ad quem. A extensão do efeito devolutivo determina-se pela extensão da impugnação: tantum devolutum quantum apellatum. O recurso não devolve ao Tribunal o conhecimento de matéria estranha ao âmbito do julgamento (decisão) a quo. Só é devolvido o conhecimento da matéria impugnada (artigo 515 do CPC).
A profundidade do efeito devolutivo determina as questões que devem ser examinadas pelo órgão ad quem para decidir o objeto litigioso do recurso. Trata-se da dimensão vertical do efeito devolutivo.
O § 1º do artigo 515 diz que serão objeto da apreciação do Tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro. Assim, se o magistrado extingue o processo pela prescrição, o Tribunal poderá, negando-a, apreciar as demais questões de mérito, sobre as quais o Juiz não chegou a pronunciar-se. Ora, para julgar, o órgão a quo não está obrigado a resolver todas as questões atinentes aos fundamentos do pedido e da defesa. Na decisão poderá apreciar todas elas, ou se omitir quanto a algumas delas: basta que decida aquelas suficientes à fundamentação da conclusão a que chega o dispositivo da sentença. E a questão é: o órgão ad quem poderá (re)apreciar todas essas questões, examinadas ou não pelo Juízo a quo? Pode.
É amplíssima, em profundidade, a devolução das questões. Não se cinge às questões efetivamente resolvidas na decisão recorrida: abrange também as que poderia tê-lo sido. Nisso se compreendem: a) questões examináveis de ofício; b) questões que, não sendo examináveis de ofício, deixaram de ser apreciadas, a despeito de haverem sido suscitadas abrangendo, aqui, as questões acessórias (ex. juros legais), incidentais (ex. litigância de má-fé), questões de mérito e outros fundamentos do pedido da defesa.
Nelson Nery Jr. denomina translativo aquilo que Barbosa Moreira identifica como profundidade do efeito devolutivo e acrescenta: sempre que o Tribunal puder apreciar uma questão fora dos limites impostos pelo recurso, estar-se-á diante de uma manifestação desse efeito (razão pela qual ele inclui a remessa das questões de ordem pública à apreciação do órgão ad quem, manifestando-se ou não o recorrente sobre elas, como exemplo do efeito translativo).
O efeito devolutivo determina os limites horizontais do recurso; o efeito translativo, os verticais. O efeito devolutivo determina o que se pode decidir; o efeito translativo, o material com o qual o órgão ad quem trabalhará para decidir a questão que lhe foi submetida. O efeito devolutivo (extensão) relaciona-se ao objeto litigioso do recurso (a questão principal do recurso); o efeito translativo (profundidade do efeito devolutivo) relaciona-se ao objeto do conhecimento do recurso, às questões que devem ser examinadas pelo órgão ad quem como fundamentos para a solução do objeto litigioso recursal.
É preciso, porém, fazer uma advertência: o efeito devolutivo limita o efeito translativo, que é o seu aspecto vertical; o Tribunal poderá apreciar todas as questões que se relacionarem àquilo que foi impugnado – e somente àquilo. O recorrente estabelece a extensão do recurso, mas não pode estabelecer sua profundidade.
O efeito regressivo (de retratação) é o que autoriza o órgão jurisdicional a quo a rever a decisão recorrida. Alguns utilizam a expressão “efeito diferido”.
Em regra, a interposição do recurso produz efeitos apenas para o recorrente (princípio da personalidade do recurso).
O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos seus interesses. A regra só se aplica no litisconsórcio unitário, pois nos outros casos a comunicação de efeitos do recurso aos co-litigantes omissos não se impõe, pela desnecessidade da uniformidade da disciplina. Convém lembrar, porém, que, por opção legislativa, o recurso interposto por um devedor solidário estende os seus efeitos aos demais, mesmo não sendo unitário o litisconsórcio – pois a solidariedade pode implicar litisconsórcio unitário ou simples, a depender da divisibilidade ou não do bem jurídico envolvido.
Os embargos de declaração interpostos por uma das partes interrompem o prazo para interposição de outro recurso para ambas as partes, e não apenas para aquela que embargou (artigo 538, caput do CPC). É, também aqui, um caso de expansão subjetiva do efeito do recurso.
Recurso adesivo é o recurso contraposto ao da parte adversa, por aquela que se dispunha a não impugnar a decisão, e só veio a impugná-la porque o fizera o outro litigante. Recurso independente é aquele interposto autonomamente por qualquer das partes, sem relação como o comportamento do adversário.
Somente é possível cogitar de interposição adesiva no caso de sucumbência recíproca: ambos os litigantes são em parte vencedores e vencidos. Nesses casos, publicada a decisão, embora ambos pudessem ter recorrido de forma independente, um deles espera o comportamento do outro, para só então recorrer.
Também por isso não se admite recurso adesivo em reexame necessário, pois um dos litigantes não espera o comportamento do outro, na expectativa de inércia, a fim de obter logo o trânsito em julgado. Em razão do reexame necessário, os autos seguirão, forçosamente, para o Tribunal, não havendo possibilidade de um imediato trânsito em julgado.
O recurso adesivo não é espécie de recurso. Trata-se de forma de interposição de recurso. O recurso pode ser interposto de forma independente e de forma adesiva. O recurso adesivo é exatamente o mesmo recurso que poderia ter sido interposto autonomamente, diferenciando-se apenas pela técnica de interposição – ressalvada a circunstância especialíssima do recurso especial/extraordinário adesivo a recurso especial/extraordinário, ou seja, recurso extraordinário (latu sensu) adesivo cruzado.
Nem todos os recursos podem ser interpostos adesivamente. A lei permite a interposição adesiva da apelação, dos embargos infringentes, do recurso especial e do recurso extraordinário. Também se admite recurso ordinário constitucional na forma adesiva, quando fizer as vezes de recurso de apelação (artigo 539, inciso II, alínea “b” do CPC), apenas no caso de ações propostas pelo Município ou pessoa residente no Brasil em face de Estado estrangeiro ou organismo internacional.
O recurso adesivo deve obedecer todos os requisitos de admissibilidade exigidos para os respectivos recursos, inclusive preparo.
O prazo para interposição do recurso adesivo é o prazo de que dispõe a parte para apresentar contrarrazões ao recurso principal. A parte não precisa apresentar contrarrazões para recorrer; pode tomar ambas atitudes, nenhuma ou apenas uma delas.
Embora os entes públicos e o Ministério Público não tenham prazo em dobro para apresentar contrarrazões, entende-se que possuem, todavia, a dobra do prazo para interpor recursos na forma adesiva.
É possível, ainda, o recurso adesivo do terceiro que poderia ter sido assistente litisconsoricial, mas não foi, tendo em vista que se trata de terceiro que, de regra, fica submetido à coisa julgada material. A lide também (e às vezes somente) lhe diz respeito e é possível imaginar que, inicialmente, tenha o terceiro concordado com a decisão, mas, com a interposição do recurso pela parte contrária, se veja na contingência de ter de recorrer para melhorar a situação.
O exame do recurso fica condicionado ao juízo de admissibilidade positivo do recurso principal. O mérito do recurso adesivo somente pode ser analisado se o recurso principal for conhecido. É por isso que alguns autores preferem denominar o recurso adesivo de recurso subordinado, tendo em vista que o seu conhecimento fica subordinado ao conhecimento do recurso principal.
Essa circunstância não impede que o recurso adesivo tenha por objeto outro capítulo distinto daquele impugnado pelo recurso principal. Aliás, é comum que o recurso independente e o recurso adesivo, porque interpostos por partes distintas, tenham por objeto capítulos distintos da decisão. Por conta disso, a desistência do recurso principal impede que seja examinado o recurso adesivo.
São, portanto, pressupostos para manejo do recurso adesivo: decisão em que houve sucumbência recíproca, o recurso de uma parte e o silêncio de outra, que é exatamente aquela que pretende interpor recurso adesivo.
São requisitos para que o recurso adesivo seja conhecido: o conhecimento do recurso principal e os demais requisitos de admissibilidade exigidos para a generalidade dos recursos.
Admite-se o chamado recurso adesivo condicionado. A parte fundamente o seu pedido em questão constitucional e questão federal. O Tribunal acolhe o pedido, mas rejeita o fundamento da decisão constitucional (ou federal). A parte vencida poderá interpor recurso especial (para discutir a questão federal, que foi acolhida). Nessa situação, a parte vencedora não tem interesse na interposição do recurso extraordinário (para discutir a questão constitucional, que foi rejeitada), na medida em que, vitoriosa na questão principal, não ode recorrer para discutir simples fundamento. Sucede que há um problema para a parte vencedora: sem poder recorrer extraordinariamente, ela pode sofrer um grave prejuízo se o recurso especial da outra parte for provido; é que, em tal circunstância, não poderá rediscutir a questão constitucional, que ficara preclusa.
Para evitar esse risco, a doutrina considera possível a interposição de recurso extraordinário/especial adeviso cruzado (porque é recurso extraordinário adesivo a recurso especial, ou vice-versa), sob a condição de somente ser processado se o recurso independente for acolhido.
O recurso adesivo visa evitar, portanto, a interposição precipitada do recurso pelo parcialmente vencido, graças à certeza de que terá nova oportunidade de impugnar a decisão. Ambas as partes vêem-se incentivadas a abster-se de impugnar a decisão, pois, recorrendo, poderiam provocar a reação de um adversário em princípio disposto a conservar-se inerte. É um contra-estímulo ao recurso.

Fonte: Curso de Direito Processual Civil. Fredie Didier Júnior e Leonardo José Carneiro da Cunha.