Ação Penal II

Ação Penal Privada
Enquanto, no que se refere à ação pública condicionada, o Estado permanece responsável pela persecução penal, dependendo unicamente da autorização da vítima, nas ações privativas do ofendido ele intervém apenas como custus legis, zelando pela correta aplicação da lei penal.
A regra é que a legitimação ativa para a ação privada seja atribuída ao ofendido, quando capaz, a quem caberá avaliar a conveniência e a oportunidade da instauração da ação penal.
Tratando-se de ofendido menor de 18 anos, a lei não reconhece a ele capacidade processual para estar em Juízo, atribuindo-a ao seu representante legal; na inexistência deste, cujo poder de representação decorra da lei, ou, se tiver, houver conflito de interesse entre ambos, o Juiz deverá, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, nomear curador especial para a defesa de seus interesses. Igual procedimento será adotado quando se tratar de pessoa incapaz, mentalmente enferma ou retardada mental.
Nos termos do artigo 34 do Código de Processo Penal, se o ofendido for maior de 18 anos e menor de 21 anos, a ação penal poderia ser instaurada tanto por ele quanto por seu representante legal, prevendo a lei verdadeira hipótese de legitimação concorrente, nada impedindo, também, a formação de litisconsórcio entre ambos.
A nova legislação civil alterou significativamente a questão relativa à menoridade para a prática de atos de natureza civil. Atenta a reflexos dessa modificação no âmbito de outros ramos do Direito, o Código Civil fez constar expressamente em seu artigo 2.043: “até que por outra forma se disciplinem, continuam em vigor as disposições de natureza processual, administrativa ou penal, constantes de leis cujos preceitos de natureza civil hajam sido incorporados a este Código”.
Com o artigo 10 da Lei n.º 10.792/2003 revoga expressamente o contido no artigo 194 do Código de Processo Penal (“se o acusado for menor, proceder-se-á ao interrogatório na presença do curador”), parece irrecusável a conclusão no sentido de que o legislador processual penal acolheu definitivamente a redução da incapacidade civil feita pelo Código Civil.
O artigo 2.043 do Código Civil não é suficiente para afastar a legitimação exclusiva do ofendido maior de 18 anos, tanto para o exercício da renúncia e do perdão. Semelhante entendimento melhor se consolida com as novas disposições da Lei n.º 10.792/2003, no ponto em que se revogou a exigência da nomeação de curador ao réu menor de 21 anos para fins de interrogatório.
No caso de morte ou ausência da vítima, declarada esta judicialmente, a lei prevê especial hipótese de legitimação anômala, admitindo a sucessão do ofendido pelo seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, devendo ser obedecida a ordem de preferência. Entretanto, qualquer uma delas poderá prosseguir na ação já instaurada, caso o querelante (isto é, cônjuge, ascendente, descendente ou irmão) desista ou abandone instância.
A existência de um poder discricionário do ofendido, ou dos demais legitimados, únicos árbitros da conveniência, e oportunidade de se instaurar a ação penal nos crimes cuja persecução seja de iniciativa privada. Ao contrário, pois, da ação penal pública (incondicionada ou condicionada), a ação privada encontra-se na esfera de disponibilidade de seu titular ou a tanto legitimado.
Por renúncia há de se entender a abdicação ou recusa do direito à propositura da ação penal, por meio da manifestação da vontade o não-exercício dela no prazo previsto em lei. A renúncia, portanto, é modalidade de extinção da punibilidade (artigo 107, inciso V do CP) antes da instauração da ação penal. A lei prevê que a renúncia pode ser manifestada tanto de maneira expressa quanto tacitamente.
Por renúncia tácita deve-se entender a prática de ato incompatível com a vontade de exercer o direito à ação penal, admitindo-se quaisquer meios de prova para a sua demonstração. Nos termos do artigo 104 do Código Penal, não implica renúncia o fato de o ofendido receber a indenização do dano causado pelo crime.
Tratando-se de ofendido menor de 18 anos, diante de sua incapacidade processual (de estar em Juízo), o direito de queixa (e, assim, o de renúncia a este direito) é atribuído exclusivamente ao seu representante legal.
Se o ofendido é menor de 18 anos, não tendo ele capacidade de estar em Juízo, somente o seu representante legal poderá ingressar com a ação privada; do mesmo modo, somente o representante legal poderá renunciar e conceder perdão (artigos 33, 50 e 33 do CPP).
Quando o ofendido menor completar a idade de 18 anos, ele poderá ingressar com a queixa (artigo 50, parágrafo único do CPP), se e desde que ainda não tenha se operado a decadência em relação ao seu então representante legal. É dizer: como o prazo decadencial para o ingresso em Juízo nas ações privadas, em regra, é de seis meses, contados a partir do conhecimento da autoria do fato, uma vez superado esse prazo antes de o ofendido completar 18 anos, o caso é de não-aplicação do parágrafo único do artigo 50 do Código de Processo Penal, por já se encontrar extinta a punibilidade.
Todavia, se quando o ofendido completar 18 anos ainda estiver em curso o prazo decadencial para o exercício da queixa, poderá ele, e agora, somente ele, ingressar em Juízo, no prazo ainda restante, tendo em vista a superveniente perda do poder de representação por parte do representante legal.
Isso não será possível, porém, se já tiver havido a renúncia por parte do representante legal, antes de o ofendido completar 18 anos, quando se fará presente causa extintiva de punibilidade.
Feita a renúncia antes de o ofendido completar 18 anos, extingue-se a punibilidade, salvo a hipótese do artigo 33 do Código de Processo Penal, relativa à eventual nulidade da renúncia, por vício na representação dos interesses do menor. Completados 18 anos, somente o ofendido poderá renunciar ao direito de queixa, se ainda existente, não mais vigorando, pois, a legitimação concorrente do representante legal, porque inexistente tal figura.
A perempção é a perda do direito de prosseguir na ação penal já instaurada, cujo efeito é a extinção de punibilidade, consoante o disposto no artigo 107, inciso IV do Código Penal.
Considera-se perempta a ação penal quando, iniciada, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos (artigo 60, inciso I do CPP). Obviamente, como a razão da lei é a celeridade e a exigência de demonstração, pelo ofendido, da efetiva lesão causada pelo fato, somente se reconhecerá a perempção em tal hipótese desde que seja regularmente intimado o querelante (ele e seu procurador) para a adoção de providências necessárias ao impulso do processo.
Configura também causa de perempção o fato de deixar o autor (querelante) de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou, ainda, deixar de formular pedido de condenação nas alegações finais (artigo 60, inciso III do CPP).
É importante registrar a presença do querelante aos atos do processo somente pode ser exigida em relação aos atos de natureza instrutória, ou seja, naquele em que a sua participação é relevante para a apuração dos fatos.
É causa de perempção, ainda, a morte do querelante sem sucessores, ou quando, havendo sucessores, estes não se habilitarem a prosseguir na ação no prazo de 60 dias, ou quando, tratando-se de pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor (artigo 60, incisos II e IV do CPP).
O perdão é ato bilateral, cuja eficácia depende assim, da aceitação do querelado ou de quem tenha poderes para representá-lo na hipótese de sua incapacidade (artigo 55 do CPP).
O perdão pode ser expresso ou tácito, dentro ou fora do Juízo, devendo o querelado ser intimado, quando declarado nos autos, para, no prazo de 3 dias manifestar sobre ele, constando da intimação, necessariamente, que o seu silêncio, no referido prazo, implicará a aceitação (artigo 58 do CPP).
Como legitimação ativa para a referida ação pertence agora exclusivamente ao maior de 18 anos, também, a ele, unicamente, caberá ao direito de perdoar o querelado, não havendo quem possa se opor a esse perdão, diante do desaparecimento (ainda que não na lei processual penal, por força do artigo 2.043 do CC) do representante legal previsto no artigo 52 do Código de Processo Penal.
Quando se tratar de aceitação do perdão, portanto de ato do querelado, o Juiz não deve mais nomear a ele um curador. É que, se nem sequer é necessária a nomeação de um curador ao réu menor de 21 e maior de 18 anos para o interrogatório, ato tipicamente de defesa, não há razão alguma para fazê-lo por ocasião da aceitação do perdão.
Quando ambos, querelante e querelado, forem incapazes, tanto a concessão do perdão quanto sua aceitação caberão ao curador que o Juiz lhes nomear (artigos 33 e 53 do CPP).
A renúncia é manifestada antes da ação penal, enquanto o perdão é posterior ao oferecimento da queixa, podendo ser concedido até antes do trânsito em julgado da sentença condenatória (artigo 106, § 2º do CP).
Por indivisibilidade da ação penal deve-se entender a impossibilidade de se fracionar a persecução penal, isto é, de se escolher ou optar pela punição de apenas um ou alguns dos autores do fato, deixando-se os demais, por qualquer motivo, excluídos da imputação delituosa.
Encontra-se, frequentemente, nos manuais de processo penal, a afirmação de que, se o querelante deixa de incluir alguns dos autores do fato, a queixa deve ser rejeitada, aplicando-se a regra de extensão da renúncia – tácita, pela não-inclusão – aos querelados mencionados na peça inicial. Mirabete entende que o Ministério Público tem poderes para aditar a queixa, inclusive para nela incluir co-autor ou partícipe cuja autoria ou participação não tenha sido vislumbrada pelo querelante.
A não-ocorrência com o indiciamento açodado feito pela autoridade policial, ou o simples esquecimento, ou erro de digitação da queixa, não podem nunca justificar a rejeição dela e, muito menos, a extinção de punibilidade por uma renúncia que jamais ocorreu.
Tratando-se de ações reservadas à iniciativa do ofendido, a legislação processual penal cuidou de estabelecer prazos de características distintas daqueles previstos para o exercício da ação penal pública, em razão, sobretudo, da natureza privada da disputa judicial a ser travada a partir do comentimento da infração penal.
Assim, com os olhos voltados para rápida solução do conflito e pacificação dos espíritos, optou-se – o contrário do prazo prescricional, mais dilatado e tradicionalmente sujeito à interrupção e suspensão – pela estipulação de prazo decadencial, muito menos elástico e, por definição conceitual, avesso aos incidentes de paralisação na sua fluência temporal.
O Código de Processo Penal prevê, como regra comum à generalidade das ações privadas, o prazo de seis meses para o exercício do direito de queixa, contados a partir da datam em que o legitimado venha a conhecer a autoria do fato (artigo 38 do CPP).
Concretamente, não se encontrará um representante legal do maior de 18 anos (menor de 21). Se a representação decorria da lei, parece irrecusável a conclusão no sentido de seu desaparecimento, no plano da realidade, quando não há mais legislação dispondo nesse sentido.
Perdeu aplicabilidade, portanto, o disposto no Enunciado n.º 594 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, que disponha acerca da existência de dois prazos decadenciais para o ajuizamento da ação penal privada: um para o ofendido, menor de 21 e maior de 18 anos, e outro para seu representante legal.
Para alguns crimes praticados por meio da imprensa, a Lei n.º 5.250/67 prevê o prazo de apenas três meses para o exercício do direito de queixa e de representação (artigo 41, § 1º), com a particularidade de queixa e de representação do prazo, conforme se observa do mesmo dispositivo (artigo 4, § 2º).
Nos crimes contra a propriedade imaterial, prevê o artigo 529 do Código de Processo Penal, que a queixa, quando fundada em apreensão e perícia, deve ser oferecida até 30 dias após a homologação do laudo pericial (artigo 527 do CPP), decadencial o prazo, portanto.
A razão pela qual o tratamento das ações privadas relativamente aos crimes contra os costumes merece ser destacado reside nas peculiaridades que cercam semelhantes modalidades de delitos, submetidos ora à persecução via ação pública, ora via ação pública condicionada à representação, ora, finalmente, e, como regra, à iniciativa privada.
O artigo 101 do Código Penal diz que “quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo penal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público”.
Por esta razão, passou-se a entender que o estupro, quando praticado com violência real – isto é, física –, seria objeto de ação penal pública incondicionada, em razão de ser também de ação pública a persecução dos crimes de lesão corporal (artigo 129 do CP). É exatamente neste sentido a redação do Enunciado n.º 608 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. No mesmo plano, embora não explicitado, deve ser situado o crime de atentado violento ao pudor, quando praticado com a mesma violência real.
A Suprema Corte vem decidindo que o estupro e o atentado violento ao pudor, praticados em quaisquer de duas formas, simples ou qualificadas, caracterizam-se como crimes hediondos, independentemente do resultado qualificado previsto no artigo 223 do Código Penal.
A regra geral é ação privada, para crimes praticados sem violência real; caso ocorra, a ação será sempre pública incondicionada. Mesmo tratando-se de vítima menor de 14 anos ou de pessoa alienada mental ou que não possa oferecer resistência, a ação é privada, quando praticado o crime sem violência real.
Exceções: crimes praticados com abuso do pátrio poder ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador, a ação será sempre pública incondicionada, ainda que sem violência real (artigo 225, § 1º, inciso II do CP). Quando a vítima e seus pais não puderem prover as despesas do processo sem se privar de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família, a ação será pública condicionada à representação (artigo 225, § 1º, inciso I do CP).

Ação privada personalíssima
Ainda na linha da discricionariedade, a nossa legislação, para determinados delitos, reserva exclusivamente o juízo de conveniência acerca da propositura da ação penal, não sendo facultada a ninguém a substituição processual em caso de morte ou ausência do interessado.
É o que ocorre na hipótese do crime contra o casamento definido no artigo 236 do Código Penal (induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento, no casamento), cuja ação penal deverá ser promovida unicamente pelo contraente enganado, depois de transitada em julgado a decisão que anular o csamento.

Fonte: Curso de Processo Penal. Eugênio Pacelli de Oliveira.

Poder de Polícia

As limitações ao exercício da liberdade e da propriedade correspondem à configuração em sua área de manifestação legítima, isto é, da esfera jurídica de liberdade e da propriedade tuteladas pelo sistema. É precisamente esta razão pela qual as chamadas limitações administrativas à propriedade não são indenizáveis. Posto que através de tais medidas de polícia não há interferência onerosa a um direito, mas tão-só definição que giza suas fronteiras, inexiste o gravame que abriria ensanchas a uma obrigação pública de reparar.
Para caracterizar este setor de atividade estatal, compreensivo tanto das leis que delineiam o âmbito da liberdade e da propriedade (isto é, que dimensionam tais direitos) quanto dos atos administrativos que lhes dão execução, usa-se a expressão “poder de polícia” – a atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos.
A expressão, em sentido amplo, abrange tanto atos do legislativo quando do Executivo. Refere-se, pois, ao complexo de medidas do Estado que delineia a esfera juridicamente tutelada da liberdade e da propriedade dos cidadãos.
A expressão “poder de polícia” pode ser tomada em sentido mais restrito, relacionando-se unicamente com as intervenções, quer gerais e abstratas, como os regulamentos, quer concretas e específicas (tais autorizações, as licenças, as injunções), do Poder Executivo destinadas a alcançar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais. Esta acepção mais limitada responde à noção de polícia administrativa.
O poder expressável através da atividade de polícia administrativa é o que resulta de sua qualidade de executora das leis administrativas.
O poder, pois, que a Administração exerce ao desempenhar seus encargos de polícia administrativa repousa nesta, assim chamada, “supremacia geral”, que, no fundo, não é senão a própria supremacia das leis em geral, concretizadas através de atos da Administração.
Bem por isso, não se confundem com a polícia administrativa as manifestações impositivas da Administração que, embora limitadoras da liberdade, promanam de vínculos ou relações específicas firmadas entre o Poder Público e o destinatário de sua ação.
Assim, estão fora do campo da polícia administrativa os atos que atingem os usuários de um serviço público, a ele admitidos, quando concernentes àquele especial relacionamento. Da mesma forma, excluem-se de seu campo, por igual razão, os relativos aos servidores públicos e concessionários de serviços públicos.
É corrente da doutrina alemã e nas doutrinas italiana e espanhola, a distinção entre a supremacia geral da Administração sobre os administrados e a supremacia especial ou relação especial de sujeição.
De acordo com tal formulação doutrinária, a Administração, com base em sua supremacia geral, como regra não possui poderes para agir senão extraídos diretamente da lei. Diversamente, assistir-lhe-iam poderes outros, não sacáveis diretamente da lei, quando estivesse assentada em relação específica que os conferisse. Seria esta relação, portanto, que, em tais casos, forneceria o fundamento jurídico atributivo do poder de agir.
É inequivocamente reconhecível a existência de relações específicas intercorrendo entre o Estado e um círculo de pessoas que nelas se inserem, de maneira a compor situação jurídica muito diversa da que atina à generalidade das pessoas, e que demandam poderes específicos, exercitáveis, dentro de certos limites, pela própria Administração.
Os vínculos que se constituíram são, para além de qualquer dúvida ou entredúvida, exigentes de uma certa disciplina interna para funcionamento dos estabelecimentos em apreço, a qual, de um lado, faz presumir certas regras, certas imposições restritivas, assim como, eventualmente, certas disposições benéficas, isto é, favorecedoras, umas e outras tendo em vista regular a situação dos que se inserem no âmbito de atuação das instituições em apreço e que não têm como deixar de ser parcialmente estabelecidas na própria intimidade delas, como condição elementar de funcionamento das sobreditas atividades.
É igualmente reconhecível que seria impossível, impróprio e inadequado que todas as convenientes disposições a serem expedidas devessem ou mesmo pudessem estar previamente assentadas em lei e unicamente em lei, com exclusão de qualquer outra fonte normativa.
Enquanto não construirmos categorias próprias para explicar detidamente as aludidas situações, há que aceitar a categoria das relações especiais de sujeição – ainda que bastante reformadas em relação a sua formulação de origem – de tal sorte que todas as discussões erigíveis ao respeito delas, para se manterem dentro do campo de um impostergável realismo, cifrar-se-ão a indagar sobre sãs condições e limites de exercícios dos poderes que comportam.
Assim, pode-se entender como indispensável, pelo menos, os seguintes condicionantes positivos de quaisquer destes poderes (sejam restritivos, sejam ampliativos), a saber:
a) tenham que encontrar seu fundamento último em lei que, explícita ou implicitamente, confira aos estabelecimentos e órgãos públicos em questão atribuições para expedir ditos regramentos, os quais consistirão em especificações daqueles comandos;
b) que os referidos poderes possam exibir seu fundamento imediato naquelas mesmas relações de sujeição especial, tal como, poderes contratuais encontram fundamento no contrato;
c) restrinjam suas disposições ao que for instrumentalmente necessário ao cumprimento das finalidades que presidem ditas relações especiais;
d) mantenham-se rigorosamente afinadas com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, de sorte que todo excesso se configure como inválido; e
e) conservem seu objeto atrelado ao que for relacionado tematicamente e, em geral, tecnicamente com a relação especial que esteja em causa.
Por outro lado, seriam seus condicionantes negativos:
a) não podem infirmar qualquer direito ou dever, ou seja, não podem contrariar ou restringir direitos, deveres ou obrigações decorrentes de norma (princípio ou regra) de nível constitucional ou legal, nem prevalecer contra a superveniência destes;
b) não podem extravasar, em relação aos abrangidos pela supremacia especial (por suas repercussões), nada, absolutamente nada que supere a intimidade daquela específica relação de supremacia especial;
c) não pode exceder em nada, absolutamente nada, o estritamente necessário para o cumprimento dos fins da relação de supremacia especial em causa;
d) não podem produzir, por si mesmas, conseqüências que restrinjam ou elidam interesses de terceiros, ou os coloquem em situação de dever, pois, de tal supremacia, só resultam relações circunscritas à intimidade do vínculo entretido entre Administração e quem nele se encontre internado. Ressalvam-se, apenas, as decisões cujo efeito sobre este, por simples conseqüência lógica irrefragável, repercuta na situação de um terceiro.
Os atos encartados n âmbito das relações de sujeição especial não se enquadram no campo do poder de polícia, isto é, das “limitações administrativas à liberdade e à propriedade”.
O poder de polícia tem, contudo, na quase-totalidade dos casos, um sentido realmente negativo, mas em acepção diversa da examinada. É negativo no sentido de que através dele o Poder Público, de regra, não pretende uma atuação do particular, pretende uma abstenção. Por meio dele normalmente não se exige nunca um facere, mas um non facere. Por isso mesmo, antes que afirmar o seu caráter negativo, no sentido que usualmente se toma – o que é falso – deve-se dizer que a utilidade pública é, no mais das vezes, conseguida de modo indireto pelo poder de polícia, em contraposição à abstenção direta de tal utilidade, obtida através dos serviços públicos.
O que os aparta, então, é, de um lado, o alcance direto ou indireto da utilidade coletiva, e, de outro lado, a circunstância de que, enquanto os serviços públicos se traduzem em prestações de utilidade ou comodidade oferecidas pelo Estado ou quem lhe faça as vezes, o poder de polícia corresponde à atividade estatal que não almeja outra coisa senão uma abstenção dos particulares.
Convém dizer, entretanto, que há uma outra ordem de casos em que se excepciona esta característica do poder de polícia. É a que respeita ao condicionamento do uso da propriedade imobiliária a fim de que se conforme ao atendimento da função social. Enquadram-se na caracterização das leis do poder de polícia as que imponham ao proprietário uma atuação em prol de ajustar o uso de sua propriedade à função social.
São traços característicos da atividade de polícia: a) provir privativamente de autoridade pública; b) ser imposta coercitivamente pela Administração; c) abranger genericamente as atividades e propriedades.
Uma vez que o poder de polícia se caracteriza – normalmente – pela imposição de abstenções aos particulares, não há que imaginá-lo existente em manifestações da Administração que, contrariamente, impõem prestações positivas aos administrados, sujeitando-os a obrigações de dar, como nas requisições de bens, ou de fazer, como nas requisições de serviços.
Em umas e outras o Poder Público impõe a particular um dever de agir, ao passo que através da polícia administrativa exige-se, de regra, uma inação, um non facere. Às vezes há, aparentemente, obrigação de fazer (por exemplo, exibir planta para licenciamento de construção). É mera aparência de obrigação de fazer. O Poder Público não quer esses atos. Quer, sim, evitar que as atividades ou situações pretendidas pelos particulares sejam efetuadas de maneira perigosa ou nociva, o que ocorreria se realizadas fora destas condições. Quando o Poder Público quer o próprio resultado só pode obtê-lo mediante ação dos particulares através da requisição de bens ou serviços, imposta pela lei dentro das condições e limites constitucionalmente previstos.
Não se deve, ainda, confundir tais situações com as que derivam das servidões administrativas, via de regra caracterizadas por um pati, ou seja, um dever de suportar.
Enquanto o através do poder de polícia – nas chamadas limitações administrativas – o dano social é evitado (ou, reversamente, o interesse coletivo é obtido), pelo simples ajustamento do exercício da propriedade ao bem comum, nas servidões administrativas o bem particular é colocado sob parcial senhoria da coletividade.
Na servidão o bem é contemplado como já sendo portador de uma utilidade que o Poder Público deseja captar em proveito da coletividade; através da limitação administrativa, a utilidade a ser oferecida pelo bem nasce, juridicamente, da vedação imposta ao administrado de atuar de maneira contrária ao que foi definido como interesse público.
No poder de polícia é idéia predominante a vedação de um comportamento; na servidão, diversamente, predomina a idéia de auferir, especificamente, um valor positivo da coisa, previamente reconhecido como existente nela in actu, não in potentia.
Dado que o poder de polícia administrativa tem em mira cingir a livre atividade dos particulares, a fim de evitar uma conseqüência que dela poderia derivar, o condicionamento que impõe requer frequentemente a prévia demonstração de sujeição do particular aos ditames legais. Assim, este pode se encontrar na obrigação de não fazer alguma coisa até que a Administração verifique que a atividade por ele pretendida se realizará segundo padrões legalmente permitidos.
Costuma-se, mesmo, afirmar que se distingue a polícia administrativa da polícia judiciária com base no caráter preventivo da primeira e repressivo da segunda. Contudo, frequentemente, a Administração, no exercício da polícia administrativa, age repressivamente. Só se poderá considerá-la preventiva relativamente, isto é, em relação aos futuros danos outros que adviriam da persistência do comportamento permitido.
O que efetivamente aparta a polícia administrativa da polícia judiciária é que a primeira se predispõe unicamente a impedir ou paralisar atividades anti-sociais enquanto a segunda se preordena à responsabilização dos violadores da ordem pública.
A importância da distinção entre polícia administrativa e polícia judiciária está em que a segunda regre-se na conformidade da legislação processual penal e a primeira pelas normas administrativas.
A polícia administrativa manifesta-se tanto através de atos normativos e de alcance geral quanto de atos concretos e específicos. Regulamentos ou portarias, bem como as normas administrativas que disciplinem horários e condições de vendas de bebidas alcoólicas em certos locais, são disposições genéricas próprias da atividade de polícia administrativa.
De outro lado, injunções concretas, como as que exigem a dissolução de uma reunião subversiva, apreensão de edição de revistas ou jornal que contenha reportagem sediciosa, são atos específicos de polícia administrativa praticados em obediência a preceitos legais e regulamentares.
Cumpre agregar que a atividade de polícia envolve também os atos fiscalizadores, através dos quais a Administração preventivamente acautela eventuais danos que poderiam advir da ação de particulares. Assim, a fiscalização de pesos e medidas por meio da qual o Poder Público se assegura de que uns e outros competentemente aferidos correspondem efetivamente aos padrões e, com isso, previne eventual lesão aos administrados, que decorreria de marcações inexatas.
Costuma-se afirmar que o poder de polícia é atividade discricionária. Em rigor, no Estado de Direito inexiste um poder, propriamente dito, seja discricionário fruível pela Administração. Há, isto sim, atos em que a Administração pode manifestar competência discricionária e atos a respeito dos quais a atuação administrativa é totalmente vinculada.
No caso específico da polícia administrativa é fácil demonstrá-lo. Basta considerar que, enquanto as autorizações, atos típicos da polícia administrativa, são expedidas no uso de competência exercitável discricionariamente, as licenças, expressões igualmente típicas dela, são atos vinculados, consoante pacífico entendimento da doutrina. Basta a consideração de tal fato para se perceber que é inexato o afirmar-se que o poder de polícia é discricionário. Pode-se, com propriedade, asseverar, isto sim, que a polícia administrativa se expressa ora através de atos no exercício da competência discricionária, ora através de atos vinculados.
Pode-se definir a polícia administrativa como a atividade da Administração, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de abstenção (non facere), a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo.
É corrente na doutrina francesa a distinção entre polícia geral e especial. Entre nós não tem qualquer sentido estabelecer o citado discrímen. Com efeito, há uma razão peculiar no Direito francês para a separação em tela. Entende-se como polícia geral a atividade de limitação ao exercício da liberdade e da propriedade dos indivíduos quando preordenada a assegurar tranqüilidade, a segurança e a salubridade públicas. Polícia especial seria aquela concernente aos outros diversos ramos de atuação da polícia administrativa.
No Brasil só existem regulamentos executivos, isto é, para fiel execução das leis. Foge à alçada regulamentar inovar na ordem jurídica. Para nós, então, não interessa indagar se se trata de segurança, ordem ou salubridade públicas, ou qualquer outro setor, um vez que se encontram niveladas todas as intervenções da Administração.
Os atos jurídicos expressivos de poder público, de autoridade pública, e, portanto, os de polícia administrativa, certamente não poderiam, ao menos em princípio e salvo circunstâncias excepcionai ou hipóteses muito específicas, ser delegados a particulares, ou ser por ele praticados.
Daí não se segue, entretanto, que certos atos materiais que precedem atos jurídicos de polícia não possam ser praticados por particulares, mediante delegação, propriamente dita, ou em decorrência de um simples contrato de prestação. Em ambos os casos (isto é, com ou sem delegação), às vezes, tal figura aparecerá sob o rótulo de credenciamento – por exemplo, na fiscalização do cumprimento de normas de trânsito mediante equipamentos fotossensores.
Há, ainda, a possibilidade de particulares serem encarregados de praticar ato material sucessivo a ato jurídico de polícia, isto é, de cumprimento deste, quando se trate de executar materialmente ato jurídico interferente apenas com a propriedade dos administrados; nunca, porém, quando relativo à liberdade dos administrados. Tome-se como exemplo a possibilidade de a Administração contratar com empresa privada a demolição ou implosão de obras efetuadas irregularmente e que estejam desocupadas, se o proprietário do imóvel recalcitrar em providenciá-las por seus próprios meios.
Existe, finalmente, a hipótese na qual ato jurídico de polícia inteiramente vinculado pode ser expedido por máquina que sirva de veículo de formação e transmissão de decisão do próprio Poder Público (no caso de parquímetros que expeçam auto de infração), inobstante o equipamento pertença a um contratado e esteja sob sua guarda e manutenção.
Salvo hipóteses excepcionalíssimas, não há delegação de ato jurídico de polícia a particular e nem a possibilidade de que este o exerça a título contratual. Pode haver, entretanto, habilitação do particular à prática de ato material preparatório ou sucessivo a ato jurídico desta espécie, nos termos e com as limitações supra-assinaladas.
As medidas de polícia administrativa frequentemente são autoexecutórias: isto é, pode a Administração promover, por si mesma, independentemente de remeter-se ao Poder Judiciário, a conformação do comportamento do particular às injunções dela emanadas, sem necessidade de um prévio juízo de cognição e ulterior juízo de execução processado perante as atividades judiciárias.
Todas essas providências têm lugar em três diferentes hipóteses: a) quando a lei expressamente autorizar; b) quando a adoção da medida for urgente para a defesa do interesse público e não comportar as delongas naturais do pronunciamento judicial sem sacrifício ou risco para a coletividade; c) quando inexistir outra via de direito capaz de assegurar a satisfação do interesse público que a Administração está obrigada a defender em cumprimento da medida de polícia.
É natural que seja no campo do poder de polícia que se manifesta de modo frequente o exercício da coação administrativa, pois os interesses coletivos defendidos frequentemente não poderiam, para eficaz proteção, depender das demoras resultantes do procedimento judicial, sob pena de perecimento dos valores sociais resguardados através das medidas de polícia, respeitadas, evidentemente, entretanto, as garantias individuais do cidadão constitucionalmente estabelecidas.
A utilização dos meios coativos por parte da Administração é uma necessidade imposta em nome da defesa dos interesses públicos. Tem, portanto, na área de polícia, como em qualquer outro setor de atuação da Administração, um limite conatural ao ser exercício. Esse limite é o atingimento da finalidade legal em vista da qual foi instituída a medida de polícia.
É preciso que a Administração se comporte com extrema cautela, nunca se servindo de mais enérgicos que os necessários à obtenção do resultado pretendido pela lei, sob pena de vício jurídico que acarretará responsabilidade da Administração. Importa que haja proporcionalidade entre a medida adotada e a finalidade legal a ser atingida.
A vida da coação só é aberta para o Poder Público quando não há outro meio eficaz para obter o cumprimento da pretensão jurídica e só se legitima na medida em que é não só compatível como proporcional ao resultado pretendido e tutelado pela ordem normativa. Toda coação que exceda ao estritamente necessário à obtenção do efeito jurídico licitamente desejado pelo Poder Público será antijurídica.
Este eventual excesso pode se apresentar de dois modos: a) a intensidade da medida é maior que a necessária para a compulsão do obrigado; b) a extensão da medida é maior que a necessária para obtenção dos resultados licitamente perseguíveis.
Pode-se dizer, em suma, que a polícia administrativa propõe-se a salvaguardar os seguintes valores: a) de segurança pública; b) de ordem pública; c) de tranquilidade pública; d) de higiene e saúde públicas; e) estéticos e artísticos; f) históricos e pasigísticos; g) riquezas naturais; h) de moralidade pública; i) economia popular.
Como critério fundamental, procede-se dizer que é competente para dada medida de polícia administrativa quem for competente para legislar sobre a matéria.
Há vários assuntos relacionados como de competência da União que, quanto ao fundo, só a ela são pertinentes, mas que repercutem diretamente sobre intresses peculiares do Município e por isso mesmo são suscetíveis de serem por ele regulados e assegurados nos aspectos que interferem com a vida e a problemática municipais.
Deve-se entender que a atividade de polícia administrativa incumbe a quem legisla sobre a matéria, ficando, todavia, claro que a competência legislativa da União sobre os assuntos relacionados no artigo 22 da Constituição Federal não exclui competência municipal ou estadual, e, portanto, não exclui o poder de polícia destes, quanto aos aspectos externos à essência da matéria deferida à União. Haverá competência concorrente quando o interesse de pessoas políticas diferentes se justapõe. Assim, em matéria de segurança e salubridade públicas não é rara a ocorrência do fato.

Fonte: Curso de Direito Administrativo. Celso Antônio Bandeira de Mello.

Consumação e Tentativa – Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz

Consumação e Tentativa
O Código Penal, em seu artigo 14, preocupou-se em conceituar o momento da consumação do crime, bem como quando o delito permanece na fase de tentativa (conatus), esclarecendo que o delito é tentado quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
A ação é composta por duas fases: interna e externa. Na fase interna, o agente antecipa e representa mentalmente o resultado, escolhe os meios necessários a serem utilizados para o cometimento da infração, bem como considera os efeitos concomitantes que resultarão dos meios por ele escolhidos, e em seguida exterioriza a sua conduta, colocando em prática tudo aquilo que por ele fora elucubrado.
O iter criminis, assim, é composto pelas seguintes fases: a) cogitação (cogitatio); b) preparação (atos preparatórios); c) execução (atos de execução); d) consumação (summatum opus); e) exaurimento.
Cogitação é aquela fase do iter criminis que se passa na mente do agente. Aqui ele define a infração penal que deseja praticar, representando e antecipando mentalmente o resultado que busca alcançar.
Uma vez selecionada a infração penal que deseja cometer, o agente começa a se preparar com o fim de obter êxito em sua empreitada criminosa. Em seguida, depois da cogitação e da preparação, o agente dá início à execução do crime. Quando, efetivamente, ingressa na fase dos atos de execução, duas situações podem ocorrer: a) o agente consuma a infração por ele pretendida inicialmente; b) em virtude de circunstâncias alheias à sua vontade, a infração não chega a consumar-se, restando, portando, tentada.
Como a última fase do iter criminis, e somente em determinadas infrações penais, temos o chamado exaurimento. É a fase que se situa após a consumação do delito, esgotando-o plenamente.
Merece ser frisado que o iter criminis é um instituto específico para os crimes dolosos.
Segundo o inciso I do artigo 14 do Código Penal, diz-se consumado o crime quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal. A consumação, portanto, varia de acordo com a infração penal selecionada pelo agente. Podemos, dessa forma, dizer que ocorre a consumação nos crimes:
- materiais e culposos: quando se verifica a produção do resultado naturalístico, ou seja, quando há modificação no mundo exterior;
- omisssivos próprios: com a abstenção do comportamento imposto pelo agente;
- mera conduta: com o simples comportamento previsto no tipo, não se exigindo qualquer resultado naturalístico;
- formais: com a prática da conduta descrita no núcleo do tipo, independentemente da obtenção do resultado esperado pelo agente, que, caso aconteça, será considerado como mero exaurimento do crime;
- qualificados pelo resultado: com a ocorrência do resultado agravador;
- permanentes: enquanto durar a permanência.
A lei penal limitou-se a punição doa atos praticados pelo agente a partir de sua execução, deixando de lado a cogitação e os atos preparatórios. Em determinadas situações, o legislador entendeu por bem punir de forma autônoma algumas condutas que poderiam ser consideradas preparatórias, como nos casos dos crimes de quadrilha ou bando e a posse de instrumentos destinados usualmente à prática de furtos.
Essa punição somente acontece quando o legislador eleva à categoria de infração autônoma um ato que, por sua natureza, seria considerado preparatório ao cometimento de uma outra infração penal.
Dentre as inúmeras teorias que surgiram com a finalidade de definir a tentativa, podemos citar as seguintes:
- Teoria subjetiva: haveria tentativa quando o agente, de modo inequívoco, exteriorizasse sua conduta no sentido de praticar a infração penal. Essa teoria se satisfaz tão-somente com o fato de o agente revelar sua intenção criminosa através de atos inequívocos, não fazendo distinção entre atos preparatórios e atos de execução;
- Teorias objetivas:
. teoria objetiva-formal: segundo esse teoria, somente poderíamos falar em tentativa quando o agente já tivesse praticado a conduta descrita no núcleo do tipo penal. Tudo o que antecede a esse momento é considerado como ato preparatório. A teoria objetiva-formal indica a ação do tipo como elemento do início da execução. A tentativa se caracteriza pelo início da execução da ação do tipo: ações anteriores são preparatórias; ações posteriores são executivas;
. teoria objetiva-material: essa teoria busca ser um complemento da primeira, de natureza formal. Por intermédio dela se incluem ações que por sua necessária vinculação com a ação típica, aparecem como parte integrante dela, segundo uma natural concepção ou que produzem uma imediata colocação em perigo de bens jurídicos;
. teoria da hostilidade do bem jurídico: para se concluir pela tentativa teria de se indagar se houve ou não uma agressão direta ao bem jurídico.
Na verdade, não obstante os esforços expendidos por um grande número de doutrinadores a fim de demarcar a fronteira entre os atos preparatórios e os de execução, tal tarefa, mesmo nos dias de hoje, ainda não foi superado. Há atos que, com toda certeza, reputaríamos como preparatórios ao início da execução da infração penal, há outros também com absoluta certeza, entenderíamos como de execução.
Embora existam os atos externos, em que não há possibilidade de serem confundidos, a controvérsia reside naquela zona cinzenta na qual, por mais que nos esforcemos, não teremos a plena convicção se o ato é de preparação ou de execução. Ainda não surgiu, portanto, teoria suficientemente clara e objetiva que pudesse solucionar esse problema.
Se, no caso concreto, depois de analisar detidamente a conduta do agente e uma vez aplicadas todas as teorias existentes que se prestam a tentar distinguir os atos de execução, que se configurarão em tentativa, dos atos meramente preparatórios, ainda assim persistir a dúvida, esta deverá ser resolvida em benefício do agente. Segundo lição de Hungria, nos casos de irredutível dúvida sobre se o ato constitui um ataque do bem jurídico ou apenas uma predisposição para esse ataque, o Juiz terá de pronunciar non liquet, negando a existência da tentativa.
Para evitar que tais situações restassem impunes e também para não fugir à técnica legislativa de narrar, no tipo penal, como regra geral, a consumação da infração penal foram criadas as chamadas normas de extensão, como a prevista no inciso II do artigo 14 do Código Penal, fazendo com que se amplie a figura típica, de modo a abranger situações não previstas expressamente pelo tipo penal.
Entende-se, portanto, que nos casos de tentativa, quando a lei dela não fizer previsão expressa no tipo, haverá uma adequação típica de subordinação mediata ou indireta, pois que, para que se possa existir esta adequação, será necessário socorrer-se de uma norma de extensão.
Para que se possa falar em tentativa, é preciso que: a) a conduta seja dolosa, isto é, que exista uma vontade livre e consciente de querer praticar determinada infração penal; b) o agente ingresse, obrigatoriamente, na fase dos chamados atos de execução; c) não consiga chegar à consumação do crime, por circunstâncias alheias à sua vontade.
Se a tentativa é um tipo objetivamente incompleto, é, no entanto, do ângulo subjetivo, um tipo completo. De qualquer modo, para conceituar a tentativa, não basta o só desencadeamento do processo executivo de um fato, mas se exige também que de identifique a presença da vontade voltada na direção do resultado, que é a mesma do crime consumado.
Podemos distinguir a tentativa perfeita da imperfeita. Fala-se em tentativa perfeita, acabada ou crime falho, quando o agente esgota, segundo o seu entendimento, todos os meios que tinha ao seu alcance a fim de chegar à consumação da infração penal, que somente não ocorre por circunstâncias alheias à sua vontade. Diz-se imperfeita ou inacabada, a tentativa em que o agente é interrompido durante a prática dos atos de execução, não chegando, assim, a fazer tudo aquilo que intencionava, visando consumar o delito.
Não há possibilidade de falar-se em tentativa de contravenção penal, uma vez que a lei que rege a matéria, considerada especial em relação ao Código Penal, dispõe de modo diverso em seu artigo 4º, asseverando não ser punível a tentativa de contravenção.
Podemos falar que o crime admite tentativa toda vez que pudermos fracionar o iter criminis.
Crimes habituais: são delitos que, para se chegar à consumação, é preciso que agente pratique, de forma reiterada e habitual, a conduta descrita no tipo. Ou o agente comete a série de condutas necessárias e consuma a infração penal, ou o fato por ele levado a efeito é atípico. Embora seja essa a posição majoritária, não podemos descartar a hipótese de tentativa. Isso porque poderá o agente ter dado início à cadeia dos atos que, sabidamente, seriam habituais, quando é impedido de continuar a exercer o comportamento proibido pelo tipo, por circunstâncias alheias à sua vontade.
Crimes preterdolosos: fala-se em preterdolo quando o agente atua com dolo na sua conduta e o resultado agravador advém da culpa. Ou seja, há dolo na conduta e culpa no resultado; dolo no antecedente e culpa no conseqüente. Os crimes preterdolosos são delitos que, obrigatoriamente, para sua consumação, necessitam de um resultado naturalístico. Se não houver esse resultado, não há falar em crime culposo.
Crimes culposos: aqui o agente não atua dirigindo sua vontade a fim de praticar a infração penal, somente ocorrendo o resultado lesivo devido ao fato de ter agido com negligência, imprudência ou imperícia. Não se fala, portanto, em tentativa de crimes culposos, uma vez que se não há vontade dirigida à prática de uma infração penal não existirá a necessária circunstância alheia impeditiva de sua consumação. Não se cogita, não se prepara e não se executa uma ação dirigida a cometer um delito culposo. Contudo, a doutrina costuma excepcionar essa regra dizendo que na chamada culpa imprópria, prevista no § 1º do artigo 20 do Código Penal, que cuida das discriminantes putativas, pode-se cogitar de tentativa, haja vista que o agente, por questões de política criminal, responde pelas penas relativas a um delito culposo.
Há crimes nos quais a simples prática da tentativa é punida com as mesmas penas do delito consumado, v. g., artigo 352 do Código Penal – evasão mediante violência contra a pessoa.
Crimes unissubsistentes: são os crimes nos quais a conduta do agente é exaurida num único ato, não se podendo fracionar o iter criminis.
Crimes omissivos próprios: nessa modalidade de infração penal, ou o agente não faz aquilo que a lei determina e consuma a infração, ou atua de acordo com o comando da lei e não pratica qualquer fato típico.
Diz-se complexo o crime quando numa mesma figura típica há fusão de dois ou mais tipos penais. Pela definição podemos concluir que o latrocínio, sendo uma modalidade qualificada do delito de roubo, é um crime complexo.
Para Hungria, na subtração consumada e homicídio tentado, haveria aqui uma tentativa de homicídio qualificado. Fragoso e Noronha, analisando a mesma situação discordam, entendem que, havendo uma subtração consumada e um homicídio tentado, resolve-se pela tentativa de latrocínio.
Quando há homicídio consumado e subtração tentada surgem três correntes: a) a primeira delas (Frederico Marques) entende que houve um latrocínio tentado em virtude de ser um crime complexo; b) a segunda posição, encabeçada por Hungria, conclui que deve o agente responder tão-somente por homicídio qualificado, ficando afastada a punição pela tentativa de subtração; c) a terceira e majoritária posição, adotada pelo Supremo Tribunal Federal, basta que tenha ocorrido o resultado morte para que se possa falar em latrocínio consumado, mesmo que o agente não consiga levar a efeito a subtração patrimonial – Enunciado n.º 610 da Súmula da Corte Suprema: há crime de latrocínio quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima.
Fala-se em tentativa branca ou incruenta quando o agente, não obstante ter-se utilizado dos meios que tinha ao seu alcance, não consegue atingir a pessoa ou a coisa contra a qual deveria recair sua conduta.
Importante frisar que a tentativa branca, para que possamos concluir por alguma infração penal é preciso que se pesquise o dolo do agente. É necessário que, juntamente com a análise do conjunto probatório para identificação do dolo do agente, seja feita a seguinte indagação: a conduta do agente era dirigida finalisticamente a quê? Somente depois de respondida esta pergunta é possível imputar ao agente a prática de uma infração penal.
Para solucionar o problema da punição da tentativa, surgiram basicamente duas teorias: a subjetiva e a objetiva.
Segundo a teoria subjetiva, o agente que deu início aos atos de execução de determinada infração penal, embora, por circunstâncias alheias à sua vontade, não tenha alcançado o resultado inicialmente pretendido, responde como se a tivesse consumado. Basta, como se vê, que a sua vontade seja dirigida à produção de um resultado criminoso qualquer, não importando se efetivamente ele venha ou não ocorrer.
Já a teoria objetiva, adotada pelo Código Penal, entende que deve existir uma redução da pena quando o agente não consiga, efetivamente, consumar a infração penal. Tal regra, contudo, sofre exceções, como no caso em que o legislador pune a tentativa com as mesmas penas do crime consumado, prevendo-a expressamente no tipo. Não se fala em redução da pena nos moldes previstos no parágrafo único do artigo 14 do Código Penal, uma vez que a tentativa foi equiparada ao crime consumado. Por essa razão é que podemos concluir que o Código Penal adotou a teoria objetiva temperada, moderada ou matizada.
Em algumas ocasiões entendeu por bem o legislador punir a tentativa como se fora delito autônomo, deixando, assim, de ocorrer a adequação típica de subordinação mediata, como a aplicação da norma de extensão contida no artigo 14, inciso II do Código Penal, passando-se àquela de subordinação imediata ou direta.
Conforme redação do parágrafo único do artigo 14 do Código Penal, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.
O percentual de redução não é meramente opção do legislador, livre de qualquer fundamento. Assim, visando trazer critérios que possam ser aferidos no caso concreto, evitando decisões arbitrárias, entende a doutrina que quando mais próximo o agente chegar à consumação da infração penal, menor será o percentual de redução; ao contrário, quando mais distante o agente permanecer da consumação do crime, maior será a redução.
Rogério Greco entende ser o dolo eventual completamente incompatível com a tentativa. Para o autor, a própria definição do conceito de tentativa impede de reconhecê-la nos casos em que o agente atua com dolo eventual. Acrescenta que quando o Código Penal, em seu artigo 14, inciso II, diz ser o crime tentado quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente, estar a induzir, mediante a palavra vontade, que a tentativa somente será admissível quando a conduta do agente for finalísitca e diretamente dirigida à produção de um resultado, e não nas hipóteses em que somente assuma o risco de produzi-lo, nos termos propostos pela teoria do assentimento. Defende que o artigo 14, inciso II do Código Penal adotou, para fins de reconhecimento do dolo, tão-somente a teoria da vontade.

Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz
Na primeira parte do artigo 15 do Código Penal encontramos a chamada desistência voluntária. A primeira ilação que se extrai desse artigo é que, para que se possa falar em desistência voluntária, é preciso que o agente já tenha ingressado na fase dos atos de execução. Caso ainda se encontre praticando os atos preparatórios, sua conduta será considerada um indiferente penal.
Na desistência voluntária o agente interrompe, voluntariamente, os atos de execução, impedindo, por ato seu, a consumação da infração penal, razão pela qual a desistência voluntária também é conhecida por tentativa abandonada.
Impõe a lei penal que a desistência seja voluntária, mas não espontânea. Isso quer dizer que não importa se a idéia de desistir no prosseguimento da execução criminosa partiu do agente, ou se foi ele induzido a isso por circunstâncias externas que, se deixadas de lado, não o impediriam de consumar a infração penal.
Muito embora satisfaça somente o requisito da voluntariedade para se caracterizar a desistência, é preciso saber exatamente como identificar a sua ocorrência.
Com o escopo de resolver esse problema, a fim de se distinguir quando do agente desistiu voluntariamente d quando não chegou a consumar o crime por circunstâncias alheias a sua vontade, deve-se aplicar ao caso concreto a chamada “Fórmula de Frank”. Na análise do fato, e de maneira hipotética, se o agente disse a si mesmo “posso prosseguir, mas não quero”, será o caso de desistência voluntária, porque a interrupção da execução ficará a seu critério, pois ainda continuará sendo o senhor de suas decisões; se, ao contrário, o agente disser “quero prosseguir, mas não posso”, estaremos diante de um crime tentado, uma vez que a consumação só não ocorrera em virtude de circunstâncias alheias à vontade do agente.
Depois que o agente desistiu de prosseguir na execução, deve-se verificar qual ou quais infrações penais cometeu até o momento da desistência, para que, nos termos da parte final do artigo 15 do Código Penal, por elas possa responder.
A finalidade desse instituto é fazer que com que o agente jamais responda pela tentativa. Isso quer dizer que se houver desistência voluntária o agente não responderá pela tentativa em virtude de ter interrompido, voluntariamente, os atos de execução que o levariam a alcançar a consumação da infração penal por ele pretendida inicialmente. Ao agente é dado do benefício legal de, se houver desistência voluntária, somente responder pelos atos já praticados, isto é, será punido por ter cometido aquelas infrações penais que antes eram consideradas delito-meio, para a consumação do delito-fim.
Situação sempre apontada pela doutrina é aquela que diz respeito ao agente que, possuindo um único projétil em sua arma de fabricação caseira, dispara-o, agindo com dolo de matar, contra o seu desafeto e, por circunstâncias alheias à sua vontade, atinge-o em região não letal. A pergunta que se faz, in casu, é: o agente poderia alegar desistência voluntária, respondendo somente pelas lesões por ele já praticadas?
Como se percebe, o agente, depois de efetuar seu único disparo possível, esgotou seus atos de execução, razão pela qual ficará afastada a possibilidade de ser alegada desistência voluntária, haja vista que este necessita, para ser argüida, que o agente ainda esteja praticando, ou, pelo menos, possa praticá-los.
Fala-se em arrependimento eficaz quando o agente, depois de esgotar todos os meios de que dispunha para chegar à consumação da infração penal, arrepende-se e atua em sentido contrário, evitando a produção do resultado inicialmente por ele pretendido.
Quanto à natureza jurídica da desistência voluntária e do arrependimento eficaz, Hungria entende serem causas de extinção da punibilidade não previstas no artigo 107 do Código Penal. Em sentido contrário, Frederico Marques concluiu que é o caso de atipicidade do fato, uma vez que o legislador retirou a possibilidade de ampliação do tipo penal com norma de extensão relativa à tentativa (artigo 14, inciso II do CP).
Para diferenciar os institutos da desistência voluntária e do arrependimento eficaz, deve-se observar que, na primeira, o processo de execução do crime ainda está em curso; por outro lado, no arrependimento eficaz, a execução já foi encerrada.
Embora o agente tenha voluntariamente desistido de prosseguir na execução ou, mesmo depois de tê-la esgotado, atua no sentido de evitar a produção do resultado, se este vier a ocorrer, o agente não será beneficiado com a desistência voluntária ou com o arrependimento eficaz.

Fonte: Curso de Direito Penal – Parte Geral. Rogério Greco.

Interpretação das Normas Constitucionais

A interpretação da norma jurídica consiste na atividade intelectual que tem por finalidade preeminente tornar possível a aplicação de enunciados normativos, abstratos e gerais, a situações da vida, particulares e concretas. Envolve um conjunto de métodos desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudência com base em critérios ou premissas (filosóficas, metodológicas, epistemológicas) diferentes, mas, em geral, reciprocamente, complementares.
Interpretar é, portanto, reconstituir o conteúdo da lei, elucidá-lo de modo a operar-se uma restituição de sentido ao texto; é a operação pela qual se atribui um sentido ao texto.
A interpretação constitucional pressupõe a ocorrência, no texto da Constituição, de preceito (disposição, formulação, forma lingüística) e de norma (regra jurídica contida no preceito).
As regras gerais de interpretação das leis são aplicáveis ao Direito Constitucional.
Nesse sentido, fala-se em interpretação declarativa, restritiva e extensiva; interpretação gramatical, lógica ou racional, histórica, sistemática e teleológica. A interpretação declarativa é implementada quando há concordância entre o signo de linguagem e o significado a ele atribuído. A interpretação restritiva ocorre quando o legislador, a despeito de haver exprimido em forma genérica e ampla, quis referir-se a uma classe de relações. A interpretação extensiva visa corrigir uma formulação estreita em demasia.
No âmbito do Direito Constitucional, a denominada interpretação autêntica (a que é feita pelo próprio órgão que emanou o ato normativo) só é viável quando uma nova lei constitucional, mediante processo de revisão ou emenda, vier a fixar ou esclarecer o sentido do preceito constitucional. Não se aceita a interpretação autêntica se feita pelo legislador ordinário, pois não lhe cabe fixar o sentido de uma norma constitucional, mesmo porque uma lei interpretativa da Constituição poderia conter uma interpretação infraconstitucional.
A interpretação lógica ou racional conta com as seguintes técnicas: a) mediante raciocínios lógicos estuda-se a norma, analisando os vários termos da lei, combinando-os entre si, como o objetivo de atingir uma perfeita compatibilidade; b) a ratio legis consagra, necessariamente, os valores jurídicos dominantes e deve prevalecer sobre o sentido literal da lei, quando em oposição a este.
A interpretação histórica oferece as seguintes técnicas para a sua utilização: a) pesquisa de documentos históricos como projetos e anteprojetos de lei, mensagens e exposição de motivos, debates parlamentares, pareceres, relatórios, votos, emendas e justificações; b) pesquisa de fatos e circunstâncias que deram origem à lei, motivos econômicos e razões políticas; c) pesquisa a história do Direito anterior, especialmente, a evolução dos institutos jurídicos; d) essas pesquisas são consideradas como subsídios para se descobrir as razões históricas da lei.
A interpretação sistemática utiliza as seguintes técnicas: a) examina a norma na íntegra e também todo o Direito; b) é preciso comparar o dispositivo legal com outros afins, que compõem o mesmo instituto jurídico, e com outros referentes a institutos análogos; c) deve-se confrontar a norma com outras normas de igual ou superior hierarquia, com os Princípios Gerais do Direito, com o Direito Comparado, enfim, com o conjunto do sistema; d) resumindo, deve-se descobrir o espírito do sistema e captar o sentido da norma adaptada a esse espírito; e) chama a atenção para a supremacia constitucional como também para a hierarquia existente entre leis quando se vai solucionar problemas de conflitos e antinomias; f) deve-se observar sempre a coerência e a harmonia do sistema legal.
O Direito Constitucional possui, no entanto, princípios específicos de interpretação, em virtude da singularidade das normas constitucionais, traduzida, principalmente, pelo poder constituinte, criador da Constituição, e pelo processo de sua revisão (as Constituições rígidas demandam processo especial e mais difícil para sua alteração do que o previsto para a elaboração das leis ordinárias).
O ato de interpretação da Constituição suscita, desse modo, a abordagem de dois pontos: a especificidade dessa interpretação e o caráter político das normas constitucionais.
Destaque-se que, segundo Peter Härbele, a teoria da interpretação constitucional tem colocado duas questões essenciais: a indagação sobre as tarefas e os objetivos daquela interpretação, e sobre os métodos (processos de interpretação constitucional e regras da interpretação). O objeto da interpretação constitucional é a determinação dos significados das normas que integram a Constituição formal e material do Estado. Essa interpretação pode assumir duas modalidades: a) a da aplicação direta da norma constitucional para reger uma situação jurídica; b) ou a operação do controle de constitucionalidade de uma norma infraconstitucional com a Constituição, notando-se que, nesse último caso, a norma não vai ser aplicada a qualquer caso concreto, mas funciona como paradigma em face do qual se vai aferir a validade formal ou material de uma lei inferior.
De outra parte, se as normas constitucionais reclamam concretização, deve-se conferir maior liberdade ao intérprete para concretizar os princípios nela contidos, de fora que se possa até mesmo determinar, nessas circunstâncias, o conteúdo material da Constituição, sem que isso signifique operar alterações radicais no seu texto, mesmo porque a atividade interpretativa somente adquirirá legitimidade se compatível com os parâmetros do Estado Democrático do Direito.
A metódica estrutura de Müller se constrói em torno do conceito-chave de concretização, ou seja, o procedimento pelo qual se parte do texto da Constituição para se chegar à regulação concreta da realidade. Consoante ele, a tarefa da prática do direito constitucional consiste na concretização da Constituição através do estabelecimento de textos de normas e da atualização das normas jurídicas pela atuação legislativa, administrativa e governamental, bem como da atividade jurisdicional, onde se devem determinar os conteúdos possível das normas dentro dos limites postos pelo texto constitucional. Assim, uma decisão jurídica consiste na aplicação de uma norma jurídica concretizada.
A concretização da norma ocorre em dois momentos: no primeiro, através da interpretação do texto é demarcado o programa da norma, cuja função é fixar os limites nos quais da decisão pode ser licitamente proferia. Uma vez delimitado o programa da norma, a atividade de concretização prossegue, no segundo momento, através da identificação do âmbito da norma, o qual deve ser identificado empiricamente, pois é nele que estão compreendidos os fatos relevantes para a questão de direito, ou seja, a estrutura fundamental do setor da realidade selecionado pela norma.
Para Alexy uma decisão jurídica consiste no resultado de um processo argumentativo regulado pelas regras da razão prática. O jurista deve respeitar o denominado código da razão prática, isto é, um conjunto de regras procedimentais sobre a construção de discursos de justificação das decisões e pautas normativas que garante um mínimo de racionalidade nas conclusões obtidas.
Apesar da existência de pontos inconciliáveis em seus pensamentos, ambos os autores rejeitam a tese de que a aplicação do direito pode ser descrita em termos exclusivamente lógicos, porquanto os enunciados jurídicos não possuem significado dado de antemão, mas assumem uma perspectiva construtivista. Desse modo, o intérprete também cria direito ao decidir como vai ser resolvido um problema jurídico.
Na esteira dessa viragem hermenêutica – mesmo sob o risco de comprometer os valores fundamentais da estabilidade e da segurança jurídica – vem crescendo o número de juristas que já admitem substituir a interpretação da lei pela concretização do direito, trocando a invocação do passado pela antecipação do futuro: são as denominadas posições não interpretativistas, que se às interpretativistas, estas considerando que os juízes, ao interpretarem a Constituição, devem limitar-se a captar o sentido dos preceitos nela expressos, ou tidos como claramente implícitos.
Trata-se, por outras palavras, da interpretação evolutiva, considerada como processo informal de mudança da Constituição, e que possibilita a atribuição de novos conteúdos às normas constitucionais, sem alterar seu teor literal, em decorrência de mudanças históricas ou fatores sociais e políticos posteriores ao momento histórico em que o texto constitucional foi elaborado. A interpretação evolutiva se materializa também mediante a aplicação de normas constitucionais que utilizam conceitos indeterminados.
Nesta ordem de idéias, o Tribunal Constitucional, na sua competência de interpretar e aplicar, em caráter definitivo, a Constituição, estaria situado acima da tradicional repartição dos poderes estatais, mesmo porque sua atividade interpretativa se desenvolveria em torno de enunciados abertos, indeterminados, polissêmicos, como são as normas constitucionais.
O relacionamento do Direito com a moral foi redimensionado pela hermenêutica, especialmente com o advento do neopositivismo, que consiste na proposta teoria de superação da clássica antinomia entre o jusnaturalismo e o juspositivismo, a partir da interface entre a Filosofia do Direito e da Filosofia Política, com áreas de investigação de questões pertinentes à ordem jurídica legítima. Outro elemento que tem contribuído para a crítica da concepção estritamente jurídica da Teoria do Direito, assim estendido no positivismo analítico de Herbert Hart e no positivismo normativo de Hasn Kelsen, é a teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, por meios dos trabalhos de Ronald Dworkin, Chaïm Perelman e Robert Alexy, com o objetivo de enfatizar a importância dos princípios gerais de direito, refletir sobre o papel desempenhado pela hermenêutica jurídica e a relevância da perspectiva argumentativa na compreensão do funcionamento do direto nas sociedades democráticas contemporâneas.
A Teoria da Integridade do Direito, como integridade, elaborada por Dworkin, parte implicitamente do tema da incerteza e procura delinear uma solução netura e apolítica (no sentido de não determinada por específicas policies). Vai à procura de critérios e de uma metodologia para resolver controvérsia jurídica sem remeter a decisão à personalidade ou à ideologia de cada Juiz.
Empurrado pela repulsa à politização do Direito, vista como elemento que comprometeria sua cientificidade que caracteriza toda a tradição jurídica ocidental, Dworkin afirma que as Cortes não devem basear suas decisões nas policies. Podem, ou melhor, devem remeter-se exclusivamente a normas e princípios. Esses últimos são fundamentais, porque permitem aos Juízes individuar os casos difíceis (hard cases), isto é, aqueles casos impossíveis de resolver com base em uma norma sem cometer uma injustiça, e dão indicações de como resolvê-los.
Abandonando a distinção entre regas e princípios, pois com a idéia de integridade uma norma jurídica poderá ser tratada como regra ou como princípio, Dworkin chega a comparar a interpretação jurídica a um romance em cadeia, segundo o qual cada momento histórico seria um capítulo do romance maior, cabendo ao Juiz dar um nexo lógico ao capítulos, pois se o Direito é visto como integridade (a interpretação deve buscar compatibilizar os princípios adequados ao caso concreto, a história institucional e o Direito vigente) deve ser considerado como uma cadeia lógica de peças.
Segundo a hermenêutica constitucional na sociedade pluralista de nosso tempo, mostra Peter Härbele que a interpretação constitucional é uma atividade que, potencialmente, diz respeito a todos, e não a um evento exclusivamente estatal. O cidadão que formula um recurso constitucional é intérprete da Constituição. Essa problematática hermenêutica decorreu da constitucionalização dos direitos fundamentais, positivados nos textos constitucionais como verdadeiras “Cartas de Cidadania” e não apenas catálogos de normas organizatórias do Estado e de suas competências, vertidos em estruturas normativas abertas de indeterminadas a reclamarem interpretação e aplicação dos princípios constantes da parte dogmática das Constituições.
Habermas, que reintroduziu a noção de sociedade aberta aos intérpretes da Constituição de Peter Häberle, afirma que o processo democrático de criação do Direito, nele incluída a interpretação, seria o único modo de conceder-lhe legitimidade. O cidadão não seria mero destinatário de bens, mas deve ser visto como autor de seu Direito. Entende que é no momento em que o cidadão passa a se ver não só como destinatário, mas como autor de seu direito que passa a se reconhecer como membro em liberdade e em igualdade com os demais membros de uma sociedade, interagindo e influenciado as decisões políticas.
Tem-se que, do mesmo modo que Häberle, Habermas acentua a importância das Cortes Constitucionais, mas destaca o papel relevante que elas devem exercer, ou seja, entendera si mesma como guardião de um processo de criação democrática do direito, e não como protetora de uma pseudo-ordem suprapositiva de valores substanciais.
A corrente não interpretativa deixa de consagrar o subjetivismo, e não traz insegurança ou incerteza quanto ao Direito Constitucional, suas formas, institutos, técnicas e conceitos, mesmo porque a atividade de interpretação da Constituição encontra limites na opinião pública e no devido processo legal.
A interpretação da Constituição, segundo Canotilho, é um conjunto de métodos desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudência, com base em critérios ou premissas (filosóficas, metodológicas, epistemológicas) diferentes, mas, em geral, reciprocamente complementares. Esses métodos são: a) método jurídico, que parte da consideração de ser a Constituição uma lei, que pode e deve ser interpretada utilizando-se os cânones ou regras tradicionais da hermenêutica; b) método tópico-problemático, que parte das seguintes premissas: caráter prático da interpretação constitucional, pois procura resolver os problemas concretos; caráter aberto, fragmentário ou indeterminado da norma constitucional; preferência pela discussão do problema em virtude da abertura daquela norma; c) método hermenêutico-concretizador, teorizado por Konrad Hesse, pelo qual a leitura de um texto constitucional inicia-se pela pré-compreensão do seu sentido através do intérprete, a quem cabe concretizar a norma para e a partir de uma situação histórica concreta. Este método procura realçar os aspectos subjetivos e objetivos da atividade interpretativa, isto é, a atividade criadora do intérprete e das circunstâncias em que se desenvolve essa atividade, promovendo uma relação entre texto e contexto, transformando a interpretação em movimento de ir e vir (círculo hermenêutico); d) método científico-espiritual, em que a interpretação da Constituição deve levar em conta a ordem ou o sistema de valores subjacentes ao texto constitucional, bem como o sentido e a realidade que ela possui como elemento do processo de interpretação; e) método normativo-estruturante, pelo qual o intérprete-aplicador deve considerar e trabalhar com dois tipos de elementos de concretização: um formado pelos elementos resultantes da interpretação do texto da norma, e o outro resultante da investigação do referente normativo – por outras palavras, o texto e a realidade social que este visa conformar.
Carlos Maxmiliano formulou algumas regras de interpretação da Constituição extraídas, sobretudo, de constitucionalistas norte-americanos:
I) o Código fundamental tanto prevê no presente como prepara o futuro. Por isso, ao invés de se ater a uma técnica interpretativa exigente e estreita, procura-se atingir um sentido que torna efetivos e eficientes os grandes princípios de governo e não os que contrarie ou reduza a inocuidade;
II) forte é a presunção da constitucionalidade de um ato ou de uma interposição, quando data de grande número de anos, sobretudo se foram contemporâneos da época em que a lei fundamental foi votada;
III) todas as presunções militam a favor da validade de um ato, legislativo ou executivo, até que a violação da Constituição seja provada de maneira que não reste a menor dúvida razoável;
IV) sempre que for possível sem fazer demasiada violência às palavras, interprete-se a linguagem da lei com reservas tais que se torne constitucional a medida que ela institui, ou disciplina;
V) quando a nova Constituição mantém alguns de seus artigos, a mesma linguagem da antiga, presume-se que se pretendeu não mudar a lei nesse particular, e a outra continua em vigor, isto é, aplica-se à atual interpretação aceita para a anterior.
VI) quando a Constituição confere poder geral ou prescreve dever franqueia também, implicitamente, todos os podres particulares, necessários para o exercício de um, ou o cumprimento do outro;
VII) quando o estatuto fundamental define as circunstâncias em que um direito pode ser exercido, ou uma pena aplicada, esta especificação importa proibir implicitamente qualquer interferência legislativa para sujeitar o exercício do direito a condições novas ou estender a outros casos a penalidade;
VIII) a prática constitucional longa e uniformemente aceita pelo Poder Legislativo, ou pelo Executivo, tem mais valor para o intérprete do que as especulações engenhosas dos espíritos concentrados;
IX) interpretam-se estritamente os dispositivos que instituem exceções às regras gerais firmadas pela Constituição;
X) a Constituição é a lei suprema do país, contra a sua letra, ou espírito, não prevalecem resoluções dos poderes federais, constituições, decretos ou sentenças federais, nem tratados, ou quaisquer outros atos diplomáticos.
Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto fixam os traços ou notas caracterizadoras de uma técnica de interpretação das normas constitucionais:a) inicialidade permanente à formação originária do ordenamento jurídico, em grau de superioridade hierárquica. O intérprete da Constituição não deve buscar diretrizes ou parâmetros na legislação infraconstitucional, mas no próprio texto constitucional; b) conteúdo marcadamente político, visto ser a Constituição o estatuto jurídico do fenômeno político; c) estrutura de linguagem caracterizada pela síntese e coloquialidade; d) predominância das chamadas normas de estrutura, tendo por destinatário habitual o próprio legislador.
Outras regras de interpretação constitucional: I) na interpretação constitucional deve prevalecer o conteúdo teleológico da Constituição; II) a finalidade suprema e última da norma constitucional é a proteção e a garantia da liberdade e dignidade do homem; III) a interpretação da lei fundamental deve orientar-se, sempre, para esta meta suprema; IV) em caso de aparente conflito entre a liberdade e o interesse do governo, aquela deve prevalecer sempre sobre este último; V) o fim último do Estado é exercer o mandato dentro de seus limites; VI) deve-se dar ênfase ao método histórico, que acentua a importância em recorrer às atas de outros documentos contemporâneos para a formulação da Constituição; VII) quando a Constituição confere um poder em termos gerais, prescreve um dever, outorga, implicitamente, todos os poderes particulares (implied powers) necessários ao exercício desse poder e ao cumprimento dessa obrigação; VIII) os Tribunais só podem declarar a inconstitucionais os atos de outros poderes, quando o vício é manifesto e não dá lugar a dúvidas.
Inocêncio Mártires Coelho arrola os princípios de interpretação constitucional que devem ser aplicados conjuntamente, como condição indispensável a que o ato de interpretação constitucional se reveste em toda a sua extensão e complexidade:
a) princípio da unidade da Constituição: as normas constitucionais devem ser consideradas não como normas isoladas, mas sim como preceitos integrados num sistema interno unitário de regras e princípios;
b) princípio do efeito integrador: na resolução dos problemas jurídico-constitucionais, deve-se dar primazia aos critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política;
c) princípio da máxima efetividade;
d) princípio da conformidade funcional: o órgão encarregado da interpretação constitucional não pode chegar a resultados que subvertam ou perturbem o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido;
e) princípio da concordância prática ou da harmonização: os bens constitucionalmente protegidos, em caso de conflito ou concorrência, devem ser tratados de maneira que a afirmação de um não implique o sacrifício de outro;
f) princípio da força normativa da Constituição: na interpretação constitucional deve-se dar primazia às soluções que, densificando as suas normas, as tornem eficazes e permanentes;
g) princípio da interpretação conforme a Constituição.
São pautas de uma nova hermenêutica, isto é, a participação criativa, participativa e construtiva, em harmonia adequada com os direitos fundamentais e a realidade social, as seguintes: concretização, princípio da proporcionalidade, teoria estruturante do direito, princípios gerais do direito convertidos em princípios constitucionais e colocados no vértice da pirâmide normativa, dimensão objetiva dos direitos fundamentais, a acolher novas gerações de direitos, e expansão horizontal do Direito Constitucional, abarcando todos os ramos da Ciência Jurídica.
Não se pode deixar de mencionar, no domínio da interpretação constitucional, o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade.
O princípio objetiva conter o arbítrio e viabilizar a moderação no exercício do poder, tendo em vista a proteção dos indivíduos. Assim, os atos do Poder Público devem ser adequados e proporcionais relativamente às situações que visem atender.
Se no domínio da atividade administrativa, o princípio da proporcionalidade visa controlar a compatibilidade dos atos da administração com os interesses coletivos tutelados, e a sua compatibilidade, diante das restrições aos direitos dos administrados, no âmbito da atividade legislativa, o princípio, também conhecido como princípio da proibição do excesso, deve ser usado como parâmetro de controle da constitucionalidade, para impedir que o legislador estabeleça restrições desproporcionais, editando leis caprichosas, desarrazoadas e lesivas aos cidadãos. O poder de legislar não pode, desse modo, ir até o abuso, o excesso, o desvio.
Por tudo isso, no âmbito da interpretação constitucional, o Poder Judiciário deve verificar, quando da aplicação do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, se a norma , para se conformar ao princípio: 1) revela-se apta para os fins a que se destina, ou seja, mostre-se adequada; 2) seja menos gravosa possível para que se atinjam tais fins; 3) cause benefícios superiores às desvantagens que proporciona. Destas características do princípio da proporcionalidade decorrem os subprincípios denominados pela doutrina alemã de adequação, necessidade ou exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito.
A adequação, conhecida como subprincípio da idoneidade, pertinência, conformidade ou aptidão, significa que a medida deve ser adequada aos motivos que a impulsionaram e às finalidades que persegue.
A necessidade, também denominada de subprincípio da exigibilidade, proibição do excesso, intervenção mínima indispensabilidade, quer dizer que a conduta estatal não deve exceder a imprescindível para a realização do fim jurídico a que se propõe.
A proporcionalidade em sentido estrito implica no sopesamento dos interesses em jogo, isto é, a ponderação das tensões entre os princípios em concorrência: pesa-se as desvantagens dos meios em relação às vantagens dos fins.
Constitui ainda princípio específico da atividade de interpretação constitucional o da presunção da constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público que se traduz em duas regras de observância necessária pelo intérprete e aplicador do direito: a) não sendo evidente a inconstitucionalidade, havendo dúvida ou possibilidade de razoavelmente se considerar a norma como válida, deve o órgão competente abster-se da declaração de inconstitucionalidade; b) havendo alguma interpretação possível que permita afirmar-se a compatibilidade da norma com a Constituição, em meio a outras que carreavam para ela um juízo de invalidade, deve o intérprete optar pela interpretação legitimadora, mantendo o preceito em vigor, diluindo-se então o princípio da interpretação conforme a Constituição.
No âmbito da interpretação da Constituição, José Afonso da Silva fala numa hermenêutica contextual, aduzindo que não se tem levando em consideração a importância do contexto sobre o sentido da Constituição e, reciprocamente, desta sobre o contexto em que ela se situa. É pela hermenêutica contextual que se descobre que duas passagens semelhantes, dentro da mesma Constituição, podem ter sentidos diversos, consoante o lugar que ocupam relativamente ao teto como um todo. Aqui se tem que o contexto intrínseco (ou contexto interno) é que indica ao intérprete o sentido de uma norma dentro de uma estrutura normativa específica dentro da totalidade normativa da Constituição.
O contexto intratexto consiste na relação entre as partes e o todo, entre as normas e o conjunto de normas e entre estes e a Constituição como um todo unitário. É esse contexto que dá fundamento e operatividade à interpretação sistemática, porque é dele que decorrem os dois grandes princípios da hermenêutica constitucional, o princípio da unidade da Constituição e o princípio da coerência das normas da Constituição.
O contexto intratexto (não é inteiramente externo ao objeto a interpretar, pois este também o integra) consiste na relação entre as partes e o todo, unitário. O contexto extratexto refere-se a toda a realidade lingüística e não-lingüística, normativa e não-normativa, em que se insere a Constituição. Refere-se, em síntese, a todos os eventos e acontecimentos que se movem em torno da Constituição.
Destaca-se, também, na interpretação da Constituição, o princípio da auto-referência: à falta de definição constitucional ou pré-jurídica, os conceitos são extraídos das fórmulas operacionais, tal como postas no sistema da Constituição. O sentido das disposições constitucionais não se encontra na lei, mas na Constituição.
Destaque-se, no âmbito da interpretação da Constituição, o mecanismo denominado de ponderação de bens ou valores, utilizado para a solução de tensões ou conflitos entre normas. Busca-se, com isso identificar, na hipótese de colisão entre pelo menos dois princípios constitucionais, qual bem jurídico deverá ser tutelado.
Para tanto, a atividade do intérprete terá por finalidade delinear o que se denomina de topografia do conflito, a qual exige que se esclareçam dois pontos: a) se e em que medida a área ou esfera de um direito (âmbito normativo) se sobrepõe à esfera de um outro direito também normativamente protegido; b) qual o espaço que resta aos dois bens conflitantes para além da zona de sobreposição. E na realização da ponderação de bens ou valores constitucionais, essencial é a utilização do princípio da razoabilidade ou proporcionalidade, por ser ele que possibilitará a identificação do desvalor de alguns interesses invocados como dignos de proteção em conflito com outros.
O Supremo Tribunal Federal, em hipótese envolvendo ponderação de valores entre a incolumidade do patrimônio jurídico da vítima e a privacidade do ofendido, decidiu no sentido da prevalência deste último.
De se destacar, dentre os princípios constitucionais materiais o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 3º, inciso III), considerado como o núcleo axiológico do Estado Democrático de Direito pautado pelos direitos fundamentais. A dignidade humana refere-se não só à liberdade e valores do espírito, quanto às condições mínimas materiais de subsistência, aí considerados os direitos à renda mínia, saúde, educação fundamental e acesso à Justiça.
Necessária a consideração de que a atividade do intérprete não é absoluta. Inadmite-se que ele, ao mudar o sentido da norma constitucional, possa vir a mudar o texto. Assim, embora, em princípio, a interpretação constitucional caracterize um processo informal de mudança do sentido da Constituição, essa atividade encontra limites, pois se devem preservar os princípios estruturais (políticos e jurídicos) da Constituição.

Fonte: Direito Constitucional. Kildare Gonçalves Carvalho.

Vícios do Negócio Jurídico: Simulação

Simular é fingir, mascarar, camuflar, esconder a realidade. Juridicamente, é a prática de ato ou negócio que esconde a real intenção. A intenção dos simuladores é encoberta mediante disfarce, parecendo externamente negócio que não é espelhado pela vontade dos contraentes.
As partes não pretendem originalmente o negócio que se mostra à vista de todos; objetivam tão-só produzir aparência. Trata-se de declaração enganosa de vontade.
A características fundamental do negócio simulado é a divergência intencional entre a vontade e a declaração.
Na simulação, há conluio. Existe um processo simulatório; acerto, concerto entre os contraentes para proporcionar aparência exterior de negócio.
Trata-se do chamado vício social, por diferir dos vícios de vontade. Na simulação, as partes em geral pretendem criar na mente de terceiros falsa visão do pretendido.
Pode-se configurar a simulação quando existe divergência intencional entre a vontade e a declaração, emanada do acordo entre os contratantes, com o intuito de enganar terceiros. Daí a possibilidade de extrair os elementos do instituto. Há intencionalidade na divergência entre a vontade e a declaração.
A declaração de vontade é livre.
Existe, também, acordo simulatório, concerto, ajuste entre os contraentes. Nos atos unilaterais, a simulação é possível nos negócios receptícios. Quando se trata de negócio jurídico unilateral não recíproco, não há como configurar esse vício.
O conteúdo material da simulação insere-se no instrumento do simulacro, ou seja, a falsificação ou arremedo do ato. O conluio, geralmente, antecede a declaração, mas pode a ela ser contemporâneo.
Contém a simulação, igualmente, o intuito de enganar terceiros. Não se confunde o intuito de enganar com o intuito de prejudicar. Terceiros podem ser enganados, sem que sofram prejuízos. O artigo 167 do Código Civil não considera esse vício quando inexistente a intenção de prejudicar terceiros, ou violar disposições de lei.
A finalidade de enganar terceiros pode ser defender legítimo interesse ou até beneficiar terceiros. É o caso da chamada simulação inocente que se contrapõe à simulação maliciosa. O que se constitui elemento da simulação é o intuito de enganar ou iludir, e não o intuito de prejudicar, causar dano a outrem; este último elemento pode não estar presente.
Como a simulação caracteriza-se pelo conhecimento da outra parte (mancomunação, conluio), evidencia-se também a ignorância da artimanha por parte de terceiros. Distingue-se, aí, do dolo, no qual apenas uma das partes conhece o artifício malicioso, geralmente por ele engendrado. Na simulação existe dolo de ambas as partes contra terceiros.
Há simulação absoluta quando o negócio é inteiramente simulado, quando as partes, na verdade, não desejam praticar ato algum. Não existe negócio encoberto porque nada realmente existe. Não existe ato dissimulado. Existe mero simulacro de negócio.
Na simulação relativa, pelo contrário, as partes pretendem realizar um negócio, mas de forma diferente daquela que se apresenta. Há divergência, no todo ou em parte, no negócio efetivamente efetuado. Aqui, existe ato ou negócio dissimulado, oculto, que forma um complexo negocial único. Desmascarado o ato simulado pela ação de simulação, aflora e prevalece o ato dissimulado, se não for contrário à lei nem prejudicar terceiros. Esse é, aliás, o sentido expresso no artigo 167 do Código Civil.
Há simulação sobre a natureza do negócio quando as partes simulam doação, mas, na verdade, realizam compra e venda. Há simulação do conteúdo do negócio quando, por exemplo, se coloca preço inferior ao real em compra e venda, para se recolher menos imposto, ou quando se altera a data do documento para acomodar interesses dos simulantes. Finalmente, há simulação sobre a pessoa participante do negócio quando o ato vincula outras pessoas que não os partícipes do negócio aparente; quando, na compra e venda, por exemplo, é um “testa de ferro” que aparece como alienante ou adquirente.
O negócio jurídico simulado forma, com a relação jurídica dissimulada, parte de um todo, um procedimento simulatório. Daí por que, com a ação de simulação, desmascarado o defeito, valerá o negócio dissimulado, desde que não contrarie a lei ou prejudique terceiros ou seja válido na substância e na forma, como é expresso na lei civil.
Entendendo-se o procedimento simulatório, a simulação relativa inteira, a declaração de vontade simulada deverá conter os requisitos de forma exigidos à relação dissimulada.
Como todos os vícios dos negócios jurídicos, o prazo de prescrição para a ação de simulação é de quatro anos, de acordo com o artigo 178, § 9, inciso V, alínea “b” do Código Civil. No atual sistema, considerada a simulação como negócio nulo, a ação é imprescritível.
A simulação maliciosa diferencia-se da inocente sob o aspecto da boa ou má-fé dos agentes. Na simulação inocente, a declaração não traz prejuízo a quem quer que seja, sendo, portanto, tolerada. Na simulação maliciosa, existe intenção de prejudicar por meio do processo simulatório.
A simulação inocente, enquanto tal, não leva à anulação do ato porque não se traz prejuízo a terceiros. O ordenamento não a considera defeito. O novo Código Civil, ao contrário do anterior, não aceita a alegação de simulação inocente pelos agentes, porque a simulação como vício se situa no plano de nulidade.
A doutrina tem entendido que, para a configuração da simulação maliciosa, não é necessário o resultado constante do prejuízo a terceiros. Basta mera possibilidade de esse prejuízo ser ocasionado. Tal interpretação é escudada na lei, que se refere apenas à intenção de prejudicar. Não havendo tal intenção, mas ocorrendo o prejuízo ou possibilidade de sua existência, o ato não poderá ser anulado. Protege-se, em síntese, a boa-fé objetiva.
Quando a simulação fere dispositivo legal, por força do artigo 3º da Lei de Introdução do Código Civil, pelo qual “ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”, não se pode utilizar o mesmo raciocínio. Nesta última hipótese, pode haver casos em que, ainda que não haja intenção de infringir a lei, a simulação seja ilícita, passível de anulação.
Na simulação maliciosa, os terceiros prejudicados ou o representante do Poder Público podem pleitear a anulação.
A simulação não se identifica com o negócio fraudulento. A simulação traduz negócio aparente. O negócio fraudulento é visivelmente real, não é negócio aparente; é perfeitamente sério. Na fraude, pretende-se exatamente o que se declarou.
Na fraude, há violação indireta da lei, enquanto na simulação só pode ocorrer violação direta à lei, mas com estratagema de ocultação. Há violação da lei no negócio simulado, mas encoberto por manto enganador. A simulação não é meio para fraudar a lei, mas meio para ocultar sua violação.
Para fins de anulação do negócio jurídico, a simulação que atenta contra a lei é expediente fraudatório. Tal conclusão é, portanto, verdadeira quando a simulação é preordenada no sentido de burlar norma cogente, quando, então, a simulação confunde-se com a própria fraude. Nesse caso, porém, quando a destinação da simulação era burlar norma cogente, a situação deve ser tratada como ato nulo, como faz o Código Civil.
Outra atitude próxima à simulação é a reserva mental ou reticência, que ocorre quando o declarante faz a ressalva de não querer o negócio objeto da declaração. Na reserva mental, o declarante emite conscientemente declaração discordante de sua vontade real, com intenção de enganar o próprio declaratário. É diversa da simulação, porque na reserva mental a intenção de enganar é dirigida contra o próprio declaratário, não havendo acordo simulatório. Pode-se dizer, ainda que impropriamente, mas para melhor compreensão, que a reserva mental traduz “simulação unilateral”, sendo também a simulação, sob certo aspecto, uma “reserva mental bilateral”.
A reserva mental configura-se, é certo, por uma mentira do declarante. No entanto, essa mentira somente será relevante para o negócio se tiver efeitos jurídicos. Essa relevância jurídica deve permitir a anulação do negócio por parte do declaratário, que foi induzido maliciosamente em erro (dolo).
Segundo o artigo 110 do Código Civil, “a manifestação de vontade subsiste ainda que seu ator haja feito reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento”.
A idéia é de que a validade é a eficácia do negócio jurídico e a estabilidade das relações negociais não podem ficar sujeitas ao exclusivo subjetivismo do declarante. Em princípio, a vontade manifestada deve prevalecer. Nesse aspecto, reside a utilidade do citado dispositivo.
O negócio não pode ser anulado com escudo na reserva mental, a qual será, portanto, juridicamente irrelevante e ineficaz. A solução será idêntica com ou sem a presença de texto legal expresso. Se a reserva mental é, por outro lado, conhecida da outra parte, o deslinde da questão desloca-se simplesmente da reserva mental e deve buscar a análise do caso concreto: poderá ocorrer outro vício no negócio jurídico.
Quando a reserva mental é de conhecimento do declaratário, a situação em muito se aproxima da simulação, do acordo simulatório, tanto que nessa hipótese parte da doutrina equipara ambos institutos. No entanto, o que caracteriza primordialmente a reserva mental é a convicção do declarante de que o declaratário ignora a mentira. Todavia, se o declaratário efetivamente sabe da reserva e com ela compactua, os efeitos inelutavelmente serão de simulação, com aplicabilidade do artigo 167 do Código Civil.
O negócio fiduciário, por outro lado, representa negócio sério, realmente concluído pelas partes contratantes. As partes não pretendem simular, com entrega de uma porção de bens a alguém, para que este os administre e aufira vantagens em nome do fiduciante. O negócio fiduciário deve ser admitido desde que tenha finalidade lícita. Seu ponto de contato com a simulação esta no fato de que no negócio fiduciário há um agente que atua oculto, em detrimento do fiduciário, que o faz de forma ostensiva. Em geral, no negócio fiduciário não há a intenção de prejudicar terceiros ou de fraudar a lei, além de ser negócio real, efetivo e verdadeiramente manifestado pelas partes.
A simulação possui também pontos de contato com a falsidade, mas não se confundem. Esta diz respeito à prova do ato ou negócio jurídico, é divergência entre o efetivamente manifestado e o que realmente se passou. A simulação não diz respeito à prova do ato, mas ao próprio ato.
A simulação também não se confunde com a fraude contra credores. Esta última pressupõe atos praticados por um devedor, que atingem a incolumidade de seu patrimônio, garantia dos credores, Na simulação, não há o requisito do crédito, nem que este já existisse à época dos atos inquinados. Importante distinção, no entanto, é que no negócio realizado em fraude contra credores existe um negócio formal, real e desejado pelos contraentes tal como se mostra, ao contrário da simulação, cujo conteúdo diverge da aparência. Os requisitos da ação de simulação e da ação pauliana, esta derivada da fraude contra credores, são também diversos. Pode haver, contudo, simulação em determinados casos de fraude contra credores.
Se a simulação for inocente, inexistindo prejuízo, violação de direito de terceiro ou fraude à lei, prevalecerá o ato dissimulado, desde que não ilida disposição legal, bem como reúna os elementos necessários para ter vida jurídica.
Na simulação maliciosa, possuem legitimidade para propor a ação de simulação todos os terceiros interessados no ato, entendendo-se como tais aqueles que não intervieram. Entre eles incluem-se os representantes do Poder Público, quando há interesse do Estado ou, mais propriamente, da Fazenda Pública.
Se a ação visa anular simulação absoluta, sua decisão precedente extirpa o negócio do mundo jurídico simplesmente, com eficácia ex tunc, por força da nulidade.
Quando, porém, o processo visa atingir simulação relativa, que esconde ato dissimulado, a anulação ou declaração de nulidade do ato simulado fará aflorar o ato camuflado não aparente, o negócio dissimulado. Com isso, deve o Juiz determinar que esse ato dissimulado passe a ter eficácia como ato efetivamente realizado.
Em nossa sistemática legal, a ação de simulação pode ser de duas naturezas: ação declaratória destinada à mera declaração do negócio jurídico simulado, na simulação inocente; ação de nulidade, conforme do artigo 168 do Código Civil, destinada a declarar a nulidade do ato fraudulento, que pode ser proposta por terceiros lesados, ou por representantes do Poder Público, ou enfim por qualquer interessado.
Importa também fixar o âmbito da ação de simulação com a ação pauliana na fraude contra credores.
A ação pauliana compete aos credores quirografários para anular atos verdadeiros praticados pelo devedor. Como pontos comuns com a ação de simulação, identifica-se que a ação pauliana é ação anulatória e está sujeita ao mesmo prazo prescricional de quatro anos. Como existem pontos de contato, é admissível a cumulação de fundamentos na mesma ação, com pedidos alternativos, ou ter a ação pauliana como pedido subsidiário. Não podem, evidentemente, na cumulação de ações, os pedidos ser cumulativos, pois são excludentes um do outro, conforme orientação jurisprudencial.
Em que pese à possibilidade de cumulação, ambas as ações não se confundem. A simulatória visa a atos aparentes, enquanto a pauliana ou revocatória visa a atos reais, normais. A ação pauliana exige a anterioridade do crédito: só o credor, cujo crédito é anterior ao negócio a ser revogado, está legitimado a exercer essa ação. Para a ação pauliana, é necessário que o devedor esteja insolvente no momento da realização do negócio a ser anulado, ou tenha sido reduzido à insolvência em conseqüência. Na ação de simulação, não há necessidade a existência de crédito anterior ao negócio, visto que pode o prejudicado por crédito posterior demandar a anulação (daí decorre o interesse, na maioria das vezes, da cumulação de ações, pois nem sempre é possível precisar com exatidão a época do crédito). Os efeitos de ambas as ações também são diversos: na ação pauliana, uma vez anulado o ato, o bem em questão volta ao patrimônio do devedor, beneficiando toda a massa de credores. Na ação de simulação os efeitos podem ser vários, inclusive, como demonstrado, com a prevalência do ato dissimulado; e, sob o Código Civil, o efeito é de nulidade.
Um dos principais indícios de simulação é a pesquisa da causa simulandi. A primeira pergunta que deve fazer o julgador é: possuíam os contraentes motivos para praticar o ato simulado? A segunda pergunta que se deve fazer no exame de um caso de simulação é: possuíam os contraentes necessidade de praticar o negócio simulado? A resposta afirmativa a essas duas questões induz o julgador a decidir pela existência da simulação. Outros indícios, porém, formarão o complexo probatório. A prova da simulação requer todo homogêneo, não bastando simplesmente a íntima convicção do julgador.
O artigo 167 do Código Civil, ao contrário do sistema anterior, coloca a simulação como causa de nulidade e não de anulabilidade.
Pelo atual Código Civil, não há distinção expressa entre simulação relativa é absoluta, havendo em ambos os casos a nulidade do negócio simulado. O que se leva em conta é a conduta simulatória, como um todo. Enfaticamente, essa lei diz valer o negócio dissimulado na simulação relativa, se válido for na substância e na forma. Assim, se os agentes demonstram externamente uma compra e venda, quando, na verdade, o negócio subjacente e realmente querido pelas partes é uma doação, subsistirá a doação se não houver impedimento legal para esse negócio jurídico e se for obedecida a forma desse negócio. Um primeiro enfoque que deve ser dado à possibilidade de o negócio dissimulado subsistir é que a simulação seja inocente. Se maliciosa, certamente terá sido perpetrada em fraude à lei ou em detrimento de terceiros, estes, por sua vez, não podem ser prejudicados pela simulação.

Fonte: Direito Civil – Parte Geral. Sílvio de Salvo Venosa.