terça-feira, 19 de janeiro de 2010

Interpretação e Administração Tributária

O intérprete determina o significado da norma, tendo em vista, especialmente, o sistema em que se encarta. Já a integração ocorre na ausência de norma expressa e específica para o caso e, por isso mesmo, utiliza-se um dos meios indicados pela legislação tributária.

O Código Tributário Nacional, em seu artigo 108, acolheu a teoria das lacunas, dando à autoridade competência para deixar de aplicar as normais mais gerais, afirmando, em face da inexistência de norma específica, a presença de lacuna e resolvendo o caso pela analogia, pelos princípios gerais do direito e pela equidade.

A interpretação, em sentido amplo, é a atividade de conhecimento do sistema jurídico, desenvolvida com o objetivo de resolver o caso concreto, seja pela aplicação de uma norma específica, seja pela aplicação de uma norma mais geral, seja pelo uso de um dos meios de integração. Interpretação, em sentido restrito, é a busca do significado de uma norma. Integração é a identificação de uma norma que, não tendo sido elaborada para casos do tipo daquele que se tem a resolver, a ele se ajusta, em face de um critério utilizado pelo legislador.

Interpretação jurídica é o conhecimento da norma impregnado de inevitável conteúdo axiológico e que nenhum dos métodos, processos ou elementos de interpretação é capaz de oferecer um resultado seguro, objetivo, capaz de evitar fundadas controvérsias.

São métodos de interpretação:

- gramatical: sugere que o intérprete investigue antes de tudo o significado das palavras usadas no texto legal em exame. O elemento literal, embora indispensável, quando utilizado isoladamente pode levar a verdadeiros absurdos.

- histórico: o sentido da norma é buscado com o exame da situação a que se refere a tempos.

- sistemático: o intérprete procura o sentido da regra jurídica, verificando a posição em que ele encarta no diploma legal e as relações desta com as demais regras contidas no mesmo texto legal. O método sistemático afirma o princípio hermenêutico pelo qual nenhum dispositivo legal deve ser interpretado isoladamente, mas no contexto em que se insere. Assim, o significado da palavra depende do contexto em que está empregada, e o da própria frase muita vez depende do contexto maior em que se encarta e também o significado da norma, pela mesma razão, no meio em que se insere. O método sistemático é também conhecido como lógico.

- teleológico: o intérprete empresta maior relevância ao elemento finalístico. Busca o sentido da regra jurídica tendo em vista o fim para o qual ela foi elaborada.

Dispõe o artigo 108 do Código Tributário Nacional que, “na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará, sucessivamente, na ordem indicada: I – a analogia; II – os princípios gerais do Direito Tributário; III – os princípios gerais do Direito Público; IV – a equidade”.

O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de um tributo não previsto em lei, enquanto o uso da equidade não redundará na dispensa de um tributo devido.

Analogia: é o meio de integração pelo qual o aplicador da lei, diante da lacuna desta, busca solução para o caso em norma pertinente a semelhantes, análogos. A analogia presta-se em favor do fisco e do contribuinte. Valendo-se de tal meio, o Supremo Tribunal Federal tem considerado devida a correção monetária na restituição de tributos pagos indevidamente.

Princípios gerais do Direito Tributário: não se conseguindo solução pela analogia, recorre-se a eles, que se encontram na Constituição Federal (princípio da capacidade contributiva, da legalidade, da isonomia, da anterioridade da lei em relação ao exercício financeiro, da proibição de tributo com efeito de confisco, da proibição de barreiras tributárias interestaduais e intermunicipais, das imunidades, das competências privativas, da finalidade extrafiscal dos tributos, além de outros implícitos).

Princípios gerais do Direito Público: são idéias comuns a várias regras da Ciência Jurídica. A fonte mais importante é a Constituição, podendo ser mencionados os princípios da isonomia, da irretroatividade das leis, da pessoalidade da pena, da ampla defesa dos litigantes e dos acusados em geral, da liberdade profissional, entre outros. A doutrina cita o princípio conhecido como “quem pode o mais pode o menos”.

Equidade: é a justiça no caso concreto. Por ela corrige-se a insuficiência decorrente da generalidade da norma. A falta de uma norma específica para cada caso é que enseja a integração por equidade. Busca-se uma solução para o caso concreto a partir da norma genérica, adaptando-a, inspirado no sentimento da benevolência.

O interesse público não se presta para fundamentar uma posição apriorística do intérprete da lei tributária em favor do Fisco. O verdadeiro intérprete público, aliás, reside na adequada interpretação da Constituição e das leis, de sorte que os ditames de seus dispositivos não restem amesquinhados.

Se determinado conceito legal de Direito Privado não for adequado aos fins do Direito Tributário, o legislador pode adaptá-lo. Dirá que, para os efeitos tributários, ou para os efeitos deste ou daquele tributo, tal conceito deve ser entendido desta ou daquela forma, com esta ou aquela modificação. Essa interpretação é obra do legislador e não do intérprete, pois este não pode, a qualquer pretexto, modificar a lei. Se o conceito não é legal, mas apenas doutrinário, pode o intérprete adaptá-lo aos fins do Direito Tributário.

Se um conceito jurídico, seja legal ou doutrinário, é utilizado pela Constituição, não poderá ser alterado pelo legislador ou pelo intérprete. O artigo 110 do Código Tributário Nacional determina que “a lei tributária não pode alterar definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de Direito Privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições Estaduais, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.

De acordo com a denominada interpretação econômica, admitida por alguns juristas no Brasil, deve o intérprete considerar, acima de tudo, os efeitos econômicos dos fatos disciplinados pelas normas em questão. Na relação jurídica tributária há uma relação econômica subjacente e esta é que deve ditar o significado da norma.

A natureza econômica da relação de tributação é importante para o intérprete da lei tributária, porque faz parte integrante do próprio conteúdo de vontade da norma, sendo elemento seguro de indicação do fim ou objetivo visado pela regra jurídica. Por outro lado, inspira um princípio prevalente no Direito Tributário, que é o da capacidade econômica, em função do qual se devem tanto o legislador como o intérprete orientar.

O intérprete da lei tributária, portanto, deve entender a referência a um compra e venda, não como uma referência a um contrato, e sim como a referência apenas aos efeitos econômicos que esse contrato geralmente produz, sendo irrelevante, portanto, a perquirição a respeito da validade ou invalidade deste. Se ocorrer a nulidade e desta decorrer ou não a execução ou o desfazimento do contrato, com o retorno das coisas ao estado anterior, tal fato tem relevância para o Direito Tributário. É assim, exatamente, porque ao Direito Tributário importa a realidade econômica, que há de prevalecer sobre a simples forma jurídica.

A denominada interpretação econômica, na verdade, não é mais do que uma forma de manifestação de preferência pelo substancial, em detrimento do formal.

De acordo com o artigo 111 do Código Tributário Nacional, “interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I – suspensão ou exclusão do crédito tributário; II – dispensa ao cumprimento de obrigações tributárias acessórias”.

Interpretação literal significa interpretação segundo o significado gramatical, ou melhor, etimológico das palavras que integram o texto. Quer o Código que se atribua prevalência ao elemento gramatical das leis pertinentes à matéria do artigo 111, que é excepcional, justificando a regra de hermenêutica.

Ocorre que o elemento literal é insuficiente. Assim, a regra do artigo 111 do Código Tributário Nacional há de ser entendida no sentido de que as normas regulamentadoras das matérias ali mencionadas não comportam integração por equidade. Sendo possível mais de uma interpretação, todas razoáveis, ajustadas aos elementos sistemático e teleológico, deve prevalecer aquela que melhor realize os princípios constitucionais e permita solução que mais se aproxime dos valores essenciais que ao Direito cumpre realizar, a saber, a segurança e a justiça. Alguns doutrinadores sustentam que a interpretação literal deve ser entendida como interpretação restritiva.

De acordo com o artigo 112 do Código Tributário Nacional, “a lei tributária que define infrações ou lhes comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I – à capitulação legal do fato; II – à natureza ou circunstâncias materiais do fato, ou à natureza e extensão dos seus efeitos; III – à autoria, imputabilidade ou punibilidade; IV – à natureza da penalidade aplicável ou à sua gradação”. Prevalece o princípio originário do Direito Penal de que na dúvida se deve interpretar a favor do réu.

Classifica-se a interpretação, segundo a fonte de onde promana, em autêntica (também chamada de legislativa, é aquela feita pelo próprio legislador, mediante a elaboração de outra lei, dita interpretativa), jurisprudencial (é a interpretação feita pelos órgãos do Poder Judiciário, a propósito de resolver as questões e eles submetidas) e doutrinária (é a interpretação feita pelos estudiosos da Ciência Jurídica). A lei interpretativa é aquela que não inova, limitando-se a esclarecer dúvida existente em face do texto da lei anterior e, a rigor, é inócua, no sentido de que não constitui regra jurídica nova.

Interpretação não se confunde com aplicação do Direito, uma vez que, na aplicação do Direito pelos Tribunais a interpretação é tarefa antecedente e distinta. Enquanto na atividade de interpretação pode-se apontar mais de um significado para a norma, na aplicação tem-se que escolher um dos significados possíveis. O aplicador da norma, portanto, não exerce atividade científica, mas de política jurídica, na medida em que a aplicação é também criação da norma.

Quando a autoridade da Administração Tributária faz um lançamento de tributo, está observando a norma que determina o procedimento de lançamento, e aplica-se a norma de Direito Tributário material, que incidiu e, por isso, gerou a obrigação tributária.

Administração Tributária

É indispensável que a fiscalização tributária seja feita por pessoas às quais a legislação (em sentido amplo, englobando portarias, instruções, ordens de serviço, dentre outros) atribua competência para tanto, em caráter geral ou especificamente, em função do tributo que se tratar.

Com exceção da lei, a legislação deve tratar apenas de aspectos procedimentais, ou de simples obrigações acessórias. Não pode impor deveres que não tenham tal natureza, em face do dispositivo constitucional pelo qual ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Para efeitos de legislação tributária, não se aplicam quaisquer dispositivos legais que limitem ou excluam o direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais e fiscais, dos comerciantes, industriais ou produtores ou a obrigação destes de exibi-los (artigo 195 do CTN).

Com o advento do Código Tributário Nacional, ficou afastada a possibilidade de invocação das regras do Código Comercial ou de qualquer outra lei que exclua/limite o direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais. As normas que preservam o sigilo comercial prevalecem entre os particulares, mas não contra a Fazenda Pública.

Ao constatar a existência de livro ou documento não obrigatório, deve o fiscal fazer imediatamente a respectiva apreensão. Se não o faz, depois não terá como obrigar o contribuinte a exibi-lo, a menos que este confesse a existência do livro ou documento questionado.

Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações que se refiram. Essa regra somente se aplica se tiver havido lançamento e ainda não estiver extinto o respectivo crédito tributário, que por isto mesmo poderá ser cobrado, ensejando discussão judicial a seu respeito.

A pessoa sujeita à fiscalização deve apor nos termos respectivos o seu “ciente”. Assim também nos autos de infração acaso lavrados. Isto não significa que concordou com o procedimento fiscal, mas, apenas, que a pessoa autuada foi notificada, isto é teve conhecimento da autuação.

O dever de prestar informações ao Fisco não é apenas do sujeito passivo de obrigações tributárias ou, mais praticamente, não é apenas de contribuintes e responsáveis tributários. Abrange também terceiros, como estabelece o artigo 197 do Código Tributário Nacional.

O dever de informar encontra limite no denominado sigilo profissional. Dessa forma, não abrange a prestação de informações quanto a fatos sobre os quais o informante esteja legalmente obrigado a guardar segredo em razão de cargo, ofício, função, magistério, atividade ou profissão.

O segredo profissional é garantia de ordem pública. Decorre de disposição expressa de lei e, segundo o Código Tributário Nacional, prevalece sobre o dever de prestar informações ao Fisco.

A Lei Complementar n.º 105/2001 estabelece que não constitui violação do sigilo a que estão obrigadas as instituições financeiras, entre outras hipóteses, a prestação de informações nos termos e condições que estabelece.

O Código Tributário Nacional proíbe a divulgação, para qualquer fim, por parte da Fazenda Pública ou de seus funcionários, de qualquer informação obtida em razão atividade de administração e fiscalização tributária sobre a situação econômica ou financeira dos sujeitos passivos ou de terceiros, e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades.

Violada a proibição, a Fazenda Pública responde civilmente. É obrigada a indenizar os danos que porventura a divulgação venha a causar e pode agir regressivamente contra o servidor, se houver culpa deste que responde civil, administrativa e penalmente perante da Fazenda Pública.

Dependendo das circunstâncias do caso, a divulgação, pelas autoridades ou servidores do Fisco, de fatos relativos à situação econômica ou financeira dos sujeitos passivos ou de terceiros e à natureza e ao estado de seus negócios pode configurar o crime de excesso de exação, previsto no artigo 316, § 1º do Código Penal. O dever de sigilo funcional, todavia, não impede a Fazenda Pública de prestar informações requisitadas por autoridades judiciárias ou que a União, Estados, Distrito Federal e Municípios prestem uns aos outros informações, na forma da lei ou convênio.

As autoridades administrativas federais poderão requisitar o auxílio da força pública quando vítimas de embaraço ou desacato no exercício de suas funções ou quando necessário à efetivação de medida prevista na legislação tributária, ainda que não configure o fato definido como crime ou contravenção (artigo 200 do CTN). Embaraço é qualquer forma de resistência à atividade fiscal e desacato é o crime previsto no artigo 331 do Código Penal.

O crime de excesso de exação é definido pelo artigo 316, § 1º do Código Penal: se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza.

Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão judicial final proferida em processo regular (artigo 201 do CTN).

O crédito é lavado à inscrição como dívida ativa depois de definitivamente constituído. A aplicação regular de multa é pressuposto para a inscrição do respectivo crédito. A dívida, para ser inscrita, deve ser autenticada pela autoridade competente, cujo termo indicará: a) o nome do devedor, sendo o caso, dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio e a residência destes; b) a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; c) a origem e a natureza do crédito, mencionando especificamente a disposição da lei que seja fundado; d) a data em que foi inscrita; e) sendo o caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

A omissão de qualquer um dos requisitos da certidão, ou o erro relativo a eles, causa a nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade pode ser sanada, desde que ainda não tenha havido julgamento de primeira instância, mediante a substituição da certidão nula. Neste caso é devolvido ao executado o prazo para a defesa no que se refere à parte modificada (artigo 203 do CTN).

A dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez. A certidão de inscrição tem o efeito de prova pré-constituída. As citadas características decorrem da circunstância de ser a inscrição em dívida ativa precedida de apuração em regular processo administrativo, no qual é assegurada ampla defesa junto ao sujeito passivo da obrigação tributária.

Segundo o artigo 205 do Código Tributário Nacional, a lei poderá exigir que a prova da quitação de determinado tributo, quando exigível, seja feita por certidão negativa, expedida à vista de requerimento do interessado que contenha todas as informações necessárias à identificação da pessoa, domicílio fiscal e ramo ou negócio de atividade, e que indique o período a que se refere o pedido. A certidão negativa só pode ser validamente recusada se houver crédito constituído contra o interessado.

Não sendo possível o fornecimento de certidão negativa, em face da existência de débito, pode a autoridade administrativa fornecer certidão positiva, que em certos casos pode ter o mesmo valor da negativa, ou seja, quando conste a existência de crédito: a) não vencido; b) em curso de cobrança executiva que tenha sido efetivada a penhora; c) cuja exigibilidade esteja suspensa.

Não é exigível certidão negativa para a prática de ato que tenha por fim evitar a caducidade de direito, porquanto o Código Tributário Nacional exige a prova de quitação de tributos em três hipóteses: a) como condição para o deferimento de concordata ou para declaração de extinção das obrigações do falido; b) como condição de sentença de julgamento de partilha ou de adjudicação; c) como condição para celebração de contrato com entidade pública ou participação de licitação. Lei ordinária que amplie os casos de exigência da certidão negativa padece de inconstitucionalidade formal ou substancial.

Se, mesmo havendo débito, for expedida certidão negativa, há erro contra a Fazenda Pública. Se o servidor que expediu a certidão sabia da existência do débito e agiu dolosamente, torna-se ele pessoalmente responsável pelo crédito tributário e juros de mora acrescidos, respondendo, ainda, administrativa e criminalmente.

A recusa de certidão negativa somente se justifica quando existe crédito vencido. Tendo ocorrido o parcelamento da dívida e estando o contribuinte em dia com as prestações, também não se admite a recusa. Com o parcelamento, dá-se a prorrogação do prazo para pagamento e, por isto, não se pode dizer que existe crédito tributário vencido. Ter sido prestada ou não garantia de qualquer natureza para a obtenção do parcelamento e irrelevante. A rigor, a certidão negativa do débito significa apenas que o contribuinte não se encontra em mora, em estado de inadimplência para com o Fisco.

A propositura de ação de consignação em pagamento não assegura desde logo o direito à certidão negativa. Se existe lançamento e o contribuinte oferece valor menor, por entender que o lançamento está incorreto, somente com o trânsito em julgado da sentença que julgar procedente estará extinto o crédito e, em conseqüência, terá o contribuinte direito à certidão negativa. O mero ajuizamento da ação, ainda que ofertado o valor efetivamente devido, como o conhecimento deste só ao final acontece, não faz nascer o direito à certidão.

A exigência de quitação dos tributos fora dos casos arrolados pelo Código Tributário Nacional é inconstitucional, na medida em que implica cerceamento da liberdade de exercício da atividade econômica ou proporciona ao Fisco a cobrança de tributo sem o devido processo legal, vale dizer, sem a apuração em regular processo administrativo e sem ou sua da via própria, que é a execução fiscal.


Fonte: Curso de Direito Tributário. Hugo de Brito Machado.