quinta-feira, 10 de junho de 2010

Poderes e Deveres dos Administradores Públicos

Uso do poder é a utilização normal, pelos agentes públicos, das prerrogativas que a lei lhes confere.

Os poderes administrativos são outorgados aos agentes do Poder Público para lhes permitir atuação voltada aos interesses da coletividade. Sendo assim, eles emanam duas ordens de conseqüência: são eles irrenunciáveis e devem ser obrigatoriamente exercidos pelos titulares.

Esse aspecto dúplice do poder administrativo é que se denomina “poder-dever de agir”. E aqui, vale a lição de Hely Lopes Meirelles: “se para o particular o poder de adir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da comunidade”.

Corolário importante do poder-dever de agir é a situação de ilegitimidade de que se reveste a inércia do administrador: na medida em que lhe incumbe conduta comissiva, a omissão haverá de configurar-se como ilegal.

Ressalve-se, no entanto, que nem toda omissão administrativa se qualifica como ilegal: estão nesse caso as omissões genéricas, em relação às quais cabe ao administrador avaliar a oportunidade para adotar as providências positivas.

Incide aqui a que a moderna doutrina denomina de reserva do possível, para indicar que, por vários motivos, nem todas as metas governamentais podem ser alcançadas, principalmente pela costumeira escassez de recursos financeiros.

Ilegais, desse modo, serão as omissões específicas, ou seja, aquelas que estiverem ocorrendo mesmo diante de expressa imposição legal no sentido do facere administrativo em prazo determinado, ou ainda quando, mesmo sem prazo fixado, a Administração permanece omissa em período superior ao aceitável dentro de padrões normais de tolerância e razoabilidade.

A omissão da Administração podem também ser objeto de reclamação a ser proposta junto ao Supremo Tribunal Federal, quando houver contrariedade, negativa de vigência ou aplicação indevida de enunciado de Súmula Vinculante. Exige-se, entretanto, que o interessado tenha esgotado anteriormente as instâncias administrativas.

Quanto ao agente omisso, poderá ele ser responsabilizado civil, penal ou administrativamente, conforme o tipo de inércia a ele atribuído.

Abuso de poder é a conduta ilegítima do administrador, quando atua fora dos objetivos expressa ou implicitamente traçados na lei.

A conduta abusiva dos administradores pode decorrer de duas causas: o agente atua fora dos limites de sua competência; o agente, embora dentro de sua competência, afasta-se do interesse público que deve nortear todo o desempenho administrativo. No primeiro caso, diz-se que o agente atuou com excesso de poder e, no segundo, com desvio de poder.

O desvio de poder é a modalidade de abuso em que o agente busca alcançar fim diverso daquele que a lei lhe permitiu. Por isso, tal vício também é denominado de desvio de finalidade.

Agindo com abuso de poder, por qualquer de suas formas, o agente submete sua conduta à revisão, judicial ou administrativa.

Pela própria natureza do fato em si, todo abuso de poder se configura como ilegalidade. José dos Santos Carvalho Filho sustenta que nem toda ilegalidade decorre de conduta abusiva, mas todo abuso se reveste de ilegalidade.

Os poderes administrativos são o conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins.

O poder discricionário é a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de elegerem, dentre várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público.

Conveniência e oportunidade são os elementos nucleares do poder discricionário. A primeira indica em que condições vai se conduzir o agente; a segunda diz respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida. O exercício da discricionariedade tanto pode concretizar-se no momento em que o ato é praticado, quanto, a posteriori, ao momento em que a Administração decide por sua revogação.

Um dos fatores exigidos para a legalidade do exercício do poder discricionário consiste na adequação da conduta escolhida pelo agente à finalidade que a lei expressa. Outro fator é a verificação dos motivos inspiradores da conduta.

Enquanto atua nos limites da lei, que admite a escolha segundo aqueles critérios, o agente exerce a sua função com discricionariedade e sua conduta se caracteriza como inteiramente legítima. Ocorre que algumas vezes o agente, a pretexto de agir discricionariamente, se conduz fora dos limites da lei ou em direta ofensa a esta. Aqui comete arbitrariedade, conduta ilegítima e suscetível de controle de legalidade.

Há atividades administrativa cuja execução fica inteiramente definida na lei. O desempenho de tal tipo de atividade é feito através da prática de atos vinculados. O que se distingue é a liberdade de ação. Ao praticar atos vinculados, o agente limita-se a reproduzir os elementos da lei que os compõem, sem qualquer avaliação sobre a conveniência e a oportunidade da conduta. O mesmo já não ocorre quando pratica atos discricionários.

Alguns doutrinadores incluem, entre os poderes administrativos, o denominado “poder vinculado”, situando-o em antagonismo com o poder discricionário. Há que se ponderar, entretanto, que a atuação vinculada reflete uma imposição ao administrador, obrigando-o a conduzir-se rigorosamente em conformidade com os parâmetros legais. Por conseguinte, esse tipo de atuação mais se caracteriza como restrição e seu sentido está bem distante do que sinaliza o verdadeiro poder administrativo.

Todos os atos administrativos podem submeter-se à apreciação judicial de sua legalidade, e esse é o natural corolário do princípio da legalidade. No que se refere aos atos discricionários, todavia, é mister distinguir dois aspectos. Podem eles sofrer controle judicial em relação a todos os elementos vinculados, ou seja, aqueles sobre os quais não tem o agente liberdade quanto à decisão a tomar. Assim, se o ato é praticado por agente incompetente; ou com forma diversa da que a lei exige; ou com desvio de finalidade; ou com o objeto dissonante do motivo etc.

O controle judicial alcançará todos os aspectos de legalidade dos atos administrativos, não podendo, todavia, estender-se à valoração da conduta que a lei conferiu ao administrador.

Conceitos jurídicos indeterminados são termos ou expressões contidos em normas jurídicas que, por não terem exatidão em seu sentido, permitem que o intérprete ou o aplicador possam atribuir certo significado, mutável em função da valoração que se proceda diante dos pressupostos da norma. É o que sucede com expressões do tipo “ordem pública”, “bons costumes” etc.

A fisionomia jurídica da discricionariedade comporta três elementos: 1) norma de previsão aberta que exija complemento de aplicação; 2) margem livre de decisão, quanto à conveniência e à oportunidade da conduta administrativa; 3) ponderação valorativa de interesses concorrentes, com prevalência do que melhor atender ao fim da norma.

Enquanto o conceito jurídico indeterminado situa-se no plano de previsão da norma (antecedente), porque a lei já estabelece os efeitos que devem emanar do fato correspondente ao pressuposto nela contido, a discricionariedade aloja-se na estatuição da norma (conseqüente), visto que o legislador deixa ao órgão administrativo o poder de ele mesmo configurar esses efeitos.

Levando-se em conta justamente a ausência de standards de objetividade tanto na discricionariedade quanto na aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados, surgem como mecanismos de controle os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pelos quais se poderá evitar excesso de poder e adequação da conduta ao fim a que a norma se destina.

Poder regulamentar é a prerrogativa conferida à Administração de editar atos gerais para complementar leis e permitir sua efetiva aplicação. A prerrogativa, registre-se, é apenas para complementar a lei; não pode, pois, a Administração alterá-la a pretexto de estar regulamentando. Se o fizer, cometerá abuso de poder regulamenta, invadindo competência do Legislativo. Por essa razão, o artigo 49, inciso V da Constituição Federal autoriza o Congresso Nacional a sustar atos normativos que extrapolem os limites do poder de regulamentação.

Registre-se, por oportuno, que, ao desempenhar o poder regulamentar, a Administração exerce inegavelmente função normativa, porquanto expede normas de caráter geral e com grau de abstração e impessoalidade, malgrado tenham elas fundamento de validade na lei.

Sob o enfoque de que os atos podem ser originários e derivados, o poder regulamentar é de natureza derivada (ou secundária): somente é exercido à luz de lei pré-existente. Já as leis constituem atos de natureza originária (ou primária), emanando diretamente da Constituição. Serve como exemplo o artigo 103-B da Constituição Federal que, instituindo o Conselho Nacional de Justiça, conferiu a esse órgão atribuição para “expedir atos regulamentares no âmbito de sua competência, ou recomendar providências”. A despeito da expressão (atos regulamentares), tais atos não se enquadram no âmbito do verdadeiro poder regulamentar; como terão por escopo regulamentar a própria Constituição, serão eles atos autônomos e de natureza primária, situando-se no mesmo patamar em que se alojam as leis dentro do sistema de hierarquia normativa.

A formalização do poder regulamentar se processa, basicamente, por decretos e regulamentos. Há também atos normativos que, editados por outras autoridades administrativas, podem caracterizar-se como inseridos no poder regulamentar. É o caso de instruções normativa, portarias, resoluções etc.

Os decretos e regulamentos podem ser considerados como atos de regulamentação de primeiro grau; outros atos que a eles se subordinem e que, por sua vez, os regulamentem, evidentemente com maior grau de detalhamento, podem ser qualificados como atos de regulamentação de segundo grau, e assim por diante.

A regulamentação técnica é o modelo atual do exercício do poder regulamentar, cuja característica básica não é simplesmente a de complementar a lei através de normas de conteúdo organizacional, mas sim de criar normas técnicas não contidas na lei, proporcionando, em conseqüência, inovação no ordenamento jurídico. Por esse motivo, já doutrinadores que o denominam de “poder regulador” para distingui-lo do poder regulamentar. A delegação só pode conter a discricionariedade técnica. Exemplos dessa forma especial do poder regulamentar têm sido encontrados na instituição de algumas agências reguladoras, entidades autárquicas às quais o legislador tem delegado a função de criar normas técnicas relativas a seus objetivos institucionais.

O poder regulamentar é subjacente à lei e pressupõe a existência desta. Seu exercício somente pode dar-se secundum legem. É legítima, porém, a fixação de obrigações subsidiárias (ou derivadas) – diversas das obrigações primárias (ou orignárias) contidas na lei – nas quais também se encontra a imposição de certa conduta dirigida ao magistrado. Constitui, no entanto, requisito de validade de tais obrigações sua necessária adequação às obrigações legais.

Por via de conseqüência, não podem considerar-se legítimos os atos de mera regulamentação, seja qual for o nível da autoridade de onde se tenha originado, que, a pretexto de estabelecerem normas de complementação de lei, criam direitos e impõem obrigações aos indivíduos.

O controle legislativo dos atos de regulamentação é feito pelo Congresso Nacional, a teor do artigo 49, inciso V da Constituição Federal, pois é de sua competência sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem o poder regulamentar ou os limites da delegação legislativa.

No que se refere ao controle judicial, é preciso distinguir a natureza do conteúdo estampado no ato regulamentar. Tratando-se de ato regulamentar contra legem, ou seja, aquele que extrapole os limites da lei, viável será apenas o controle de legalidade resultante do confronto do ato com a lei, ainda que tenha caráter normativo. O Supremo Tribunal Federal decidiu que, se a interpretação administrativa da lei que vier a consubstanciar-se em decreto executivo divergir do sentido e do conteúdo da norma legal, que o ato secundário pretendeu regulamentar, quer porque tenha se projetado ultra legem, quer porque tenha permanecido citra legem, quer, ainda, porque tenha investido contra legem, a questão caracterizará, sempre, típica crise de legalidade, e não de inconstitucionalidade.

Se o ato regulamentar, todavia, ofender diretamente a Constituição, sem que haja lei a que deva subordinar-se, terá a qualificação de ato autônomo e, nessa hipótese, poderá sofrer controle de constitucionalidade pela via direta, ou seja, através da ação direta de inconstitucionalidade, medida que permite a impugnação de leis ou atos normativos que contrariem a Constituição. Sendo assim, para que seja viável o controle de constitucionalidade de decreto, regulamento ou outro tipo de ato administrativo de cunho normativo editado pelo Poder Executivo (o que, na verdade, não seria propriamente forma de exercício do poder regulamentar), dois serão os aspectos de que deva revestir-se o ato: além de normativo, deverá ele ser autônomo.

É cabível a impugnação direta pela argüição de descumprimento de preceito fundamental, porque aqui o controle concentrado é mais amplo, abrangendo a inconstitucionalidade direta e indireta, atos normativos autônomos e subordinados e até mesmo atos concretos.

Outra relação entre a lei e o poder regulamentar se encontra no mandado de injunção, neste caso, o vício consiste na ausência da norma regulamentadora. Em processo evolutivo, a Corte Suprema tem admitido proceder à imediata regulamentação para o caso concreto, tornando mais eficaz a medida injuncional.

A regra geral que autoriza o Chefe do Executivo a regulamentar a lei deve necessariamente apontar o prazo para ser expedido o ato. Nesse prazo, a lei ainda não se torna exeqüível enquanto não editado o respectivo decreto ou regulamento, e isso porque o ato regulamentar, nessa hipótese, figura como verdadeira condição suspensiva de exeqüibilidade da lei. Significa que os efeitos da lei ficam pendentes, e somente quando implementada a condição com o advento do referido ato é que a lei se torna, então, passível de aplicabilidade.

A omissão regulamentadora é inconstitucional, visto que, em última análise, seria o mesmo que atribuir ao Executivo o poder de legislação negativa em contrário, ou seja, permitir que sua inércia tivesse o condão de estacar a aplicabilidade da lei, o que, obviamente, ofenderia a estrutura de Poderes da República.

Está à mostra em nosso sistema político que ao Poder Executivo foi apenas conferido poder regulamentar derivado, ou seja, aquele que pressupõe a edição de lei anteriormente promulgada, que necessite do seu exercício para viabilizar efetiva aplicação de suas normas.

A Emenda Constitucional n.º 32 atribuiu ao Presidente da República competência para dispor, mediante decreto, sobre organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. Decretos e regulamentos autônomos que estampem poder legiferante indireto e simulado não encontram suporte constitucional.

Os atos de organização e funcionamento da Administração Federal, ainda que tenham conteúdo normativo, são meros atos ordinatórios, ou seja, atos que se preordenam basicamente ao setor interno da Administração para dispor sobre seus serviços e órgãos, de modo que só reflexamente afetam a esfera jurídica de terceiros, e assim mesmo mediante imposições derivadas e subsidiárias, mas nunca originariamente. Esse aspecto não é suficiente para converter os atos em decretos ou regulamentos autônomos.

É mister, todavia, diferenciar os decretos como atos administrativos e os decretos oriundos do exercício da função política da competência do Presidente da República. É o caso, por exemplo, dos decretos de intervenção, de estado de defesa e de estado de sítio. Ao contrário dos atos administrativos, cuidam-se de atos políticos e de natureza primariam nesta caso porque emanam diretamente da Constituição, como ocorre com os regimentos de Tribunais e resoluções de órgãos legislativos.

Além dos poderes discricionário e regulamentar, dispõem os agentes da Administração poder de polícia, que completa o rol das reais prerrogativas administrativas.

O dever de probidade é o primeiro e talvez o mais importante dos deveres do administrador público. Sua atuação deve, em qualquer hipótese, pautar-se pelos princípios da honestidade e moralidade, quer em face dos administrados, quer em face da própria Administração. Regulamentando esse mandamento constitucional, foi editada a Lei n.º 8.429/92, que dispõe sobre os atos de improbidade administrativa, os quais podem ser caracterizados de três formas: i) os que dão ensejo a enriquecimento ilícito; ii) os que geram prejuízo ao erário; iii) os que ofendem a princípios da Administração.

No que concerne à hipótese em que o ato de improbidade provoque danos ao erário, é competente a pessoa jurídica interessada ou o Ministério Público para ajuizar ação cautelar de seqüestro (em verdade, arresto) dos bens do agente ou do terceiro para garantir o ressarcimento aos cofres públicos, como também para promover a ação principal, de rito ordinário, com o objetivo de recompor o erário lesado pela conduta ímproba. Trata-se, portanto, de legislação específica que bem demonstra a necessidade de ser observado o dever de probidade na Administração.

De tal relevo é esse dever que a conduta do Presidente da República, quando o afronta, configura crime de responsabilidade.

Como é encargo dos gestores públicos a gestão de bens e interesses da coletividade, decorre daí o natural dever, a eles cometido, de prestar contras de sua atividade.

A prestação de contas dos administradores pode ser realizada internamente, através dos órgãos escalonados em graus hierárquicos, ou externamente. Neste caso, o controle de contas é feito pelo Poder Legislativo por ele ser o órgão de representação popular. No Legislativo se situa, organicamente, o Tribunal de Contas, que, por sua especialização, auxilia o Congresso Nacional na verificação das contas dos administradores.

O dever de eficiência dos administradores públicos reside na necessidade de tornar cada vez mais qualitativa a atividade administrativa. Perfeição, celeridade, coordenação, técnica, todos esses são fatores que qualificam a atividade pública e produzem maior eficiência no seu desempenho.

Do sistema hierárquico da Administração decorrem alguns efeitos específicos. O primeiro consiste no poder de comando de agentes superiores sobre outros hierarquicamente inferiores. Estes, a seu turno, têm o dever de obediência para com aqueles, cabendo-lhes executar as tarefas em conformidade com as determinações superiores.

Outro efeito da hierarquia é o de fiscalização das atividades desempenhadas por agentes de plano hierárquico inferior para verificação das atividades desempenhadas em relação às normas legais e regulamentares, como ainda no que disser respeito às diretrizes fixadas por agentes superiores.

Decorre também da hierarquia o poder de revisão dos atos praticados por agentes de nível hierárquico mais baixo.

Por fim, derivam do escalonamento hierárquico a delegação e a avocação. Na definição de Cretella Júnior, delegação é a transferência de atribuições de um órgão a outro no aparelho administrativo. Avocação é o fato inverso, pois através dela o chefe superior pode substituir-se ao subalterno, chamando a si (ou avocando) as questões afetas a este, salvo quando a lei só lhe permita intervir nelas após a decisão dada pelo subalterno.

A subordinação e a vinculação constituem relações jurídicas peculiares ao sistema administrativo. Não se confundem, porém. A primeira tem caráter interno e se estabelece entre órgãos de uma mesma pessoa administrativa como fator decorrente da hierarquia. A vinculação, ao contrário, possui caráter externo e resulta do controle que pessoas federativas exercem sobre as pessoas pertencentes à Administração Indireta.

Inexiste hierarquia entre agentes que exercem função jurisdicional e legislativa, visto que inaplicável o regime de comando que a caracteriza. Na função legislativa vigora o princípio da partilha de competências constitucionais, peculiar às federações como a nossa, em função do qual o poder legiferante já se encontra delineado na Constituição.

A disciplina funcional resulta do sistema hierárquico. Com efeito, se aos agentes superiores é dado o poder de fiscalizar as atividades de nível inferior, deflui daí o efeito de poderem eles exigir que a conduta destes seja adequada aos mandamentos legais, sob pena de, se tal não ocorrer, serem os atos inferiores sujeitos às respectivas sanções.

No campo disciplinar, a lei, como regra, limita-se a enumerar os deveres e as obrigações funcionais e, ainda, as sanções, sem, contudo, uni-los de forma discriminada, o que afasta o sistema da rígida tipicidade.

No Direito disciplinar, de acordo com a gravidade da conduta, a autoridade escolherá, entre as penas legais, a que consulte ao interesse do serviço e a que mais reprima a falta cometida, o que lhe confere certo poder de avaliação dos elementos que provocaram a infração para aplicar a sanção apropriada ao fato. Em virtude dessa competência, não cabe ao Poder Judiciário alterar ou majorar sanções aplicadas pelo administrador, porque decisão desse tipo ofenderia o princípio da separação dos Poderes consagrados constitucionalmente; ao Juiz cabe tão-somente invalidá-las se constatar hipótese de ilegalidade.

A correta aplicação da sanção deve obedecer ao princípio da adequação punitiva (ou princípio da proporcionalidade), vale dizer, o agente aplicador da penalidade deve impor a sanção perfeitamente adequada à conduta infratora. Por essa razão, a observância do referido princípio há de ser verificada caso a caso, de modo a serem analisados todos os elementos que cercaram o cometimento do ilícito funcional.

Como regra geral, a apuração de infrações funcionais é formalizada por meio de processo disciplinar, cuja tramitação é previstas em leis e outras normas regulamentares, geralmente de caráter estatutário.

Fonte: Manual de Direito Administrativo. José dos Santos Carvalho Filho.