quinta-feira, 17 de junho de 2010

Processo Penal: Conceitos Iniciais e Princípios

Leis e Processo Penal no Tempo e no Espaço

Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, quando aprovados em dois turnos, por ambas as Casas do Congresso, passarão a ter o tratamento de emendas constitucionais. Permanecerá a antiga jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em relação às outras modalidades de tratados internacionais, isto é, que não tenham por objeto matéria acerca de direitos humanos.

No campo da interpretação, importa lembrar que a adesão às normas internacionais firmadas em tratados e convenções internacionais, subscritas, ratificadas e promulgadas pelo Brasil implicará a adoção de regras processuais penais eventualmente ali previstas.

Nos termos do artigo 5º, § 4º do Código de Processo Penal, o Brasil se submete à jurisdição do Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.

Embora expressa a admissão da jurisdição do Tribunal Penal Internacional de Roma, impende observar que a aludida sujeição é subsidiária, tanto no que se refere a processos já julgados no Brasil quanto a processos em andamento. E, mesmo se instaurado perante o Tribunal Penal Internacional, o Brasil não estará impedido de adotar as mesma providências.

Nos termos do artigo 20 do Estatuto de Roma, norma que rege a Corte Internacional, e segundo a boa doutrina, quando o julgamento local tiver sido realizado com o objetivo de assegurar a impunidade dos autores de crimes contra os direitos humanos, ou mesmo quando a investigação e o processamento destes acusados estiver sendo feito com delongas inaceitáveis, a jurisdição do Tribunal Penal Internacional se fará positiva.

No que concerne à obrigação de entrega de brasileiros natos ao Tribunal Penal Internacional, André de Carvalho Ramos, observa que não haveria óbice constitucional, na medida em que a extradição implica a entrega de nacionais a Estados soberanos, enquanto a medida prevista no artigo 89 do Estatuto determina a entrega a um organismo internacional, cuja normatização é aceita pelo país e de quem se espera o efetivo cumprimento do devido processo legal.

De se acentuar, mais, que, no caso da extradição, não há aceitação prévia das normas jurídicas do Estado solicitante pelo Estado concedente, em face da soberania de ambos. Na entrega, ao contrário, além de não se cuidar de outro Estado – mas de um organismo internacional –, a normatividade a ser aplicada ao caso concreto há de ser previamente admitida e aceita pelo Estado que a realiza. A diferença entre as situações é sensível.

O processo penal brasileiro estrutura-se a partir da Constituição Federal, adotando também as normas previstas em tratados e convenções internacionais, bem como, ao lado destas, as normas de origem interna, isto é, a legislação infraconstitucional.

No que diz respeito às leis no espaço, trata-se de matéria constitucional, ligada à soberania dos Estados.

Especificamente em relação às leis processuais, nenhuma dificuldade: aplica-se, por óbvio, o princípio da territorialidade. As hipóteses de extraterritorialidade constituem matéria de Direito Penal, conforme previsto no artigo 7º do Código Penal. Nele são previstos os casos em que a lei penal ultrapassará os limites de nosso território para atingir determinadas pessoas e condutas praticadas no estrangeiro. Mas, do ponto de vista do processo penal, não há qualquer complexidade. Processo é instrumento de jurisdição. Assim, somente se aplica o nosso processo penal em sede de jurisdição brasileira.

Já no que se refere às leis processuais no tempo, segue-se a regra de toda a legislação processual: aplicam-se de imediato, desde a sua vigência, respeitando, porém, a validade de atos realizados sob o império da legislação anterior.

Por atos já praticados deve-se entender também os respectivos efeitos e/ou consequências jurídicas. Por exemplo: sentenciado o processo e em curso o prazo recursal, a nova lei processual que alterar o aludido prazo não será aplicada, respeitando-se efeitos preclusivos da sentença tal como previstos na época de sua prolação.

As normas processuais não regulam matéria de fato, mas regras de procedimento, daí porque não têm como pressuposto de aplicação o conhecimento de suas disposições, ressalvadas, é claro, as garantias constitucionais do devido processo legal. E a ressalva das citadas garantias não se faz pela constitucionalização de seus propósitos, mas em razão dos respectivos conteúdos. Assim, a ampla defesa e o contraditório, por exemplo, são exigências do próprio conhecimento do objeto do processo, impondo-se como pressuposto de legitimação de qualquer provimento judicial. Sem eles, ou melhor, sem a sua observância, o conhecimento judicial estará irremediavelmente comprometido. Tal não se dá, porém, como regras exclusivamente procedimentais.

De outro lado, tratando-se de normas de conteúdo misto, contendo disposições de Direito Penal e de Direito Processual Penal, deve-se seguir o conteúdo normativo das primeiras. É que a regra da irretroatividade da norma penal desfavorável ao acusado deve prevalecer sobre os comandos de natureza processual. Se, porém, for mais favorável, pode-se aplicar a lei desde logo.

Nos casos de lei de conteúdo misto, o que não poderá ocorrer é a separação entre uma e outra, do que resultaria, na verdade, como que uma terceira legislação.

Se houver dúvidas quanto ao alcance da legislação processual penal, no que se refere à sua benignidade em face do acusado, deve-se rejeitar a sua aplicação imediata. Isso porque nem sempre a lei é inteiramente ou integralmente favorável, contendo disposições que beneficiam e outras que desfavorecem o réu. Assim, impõe-se ao intérprete cautelas redobradas. A regra, no entanto, é a impossibilidade de fragmentação normativa, isto é, do aproveitamento da regra mais favorável da lei posterior e de parte da legislação anterior. A exceção ficaria por conta de normas atinentes às chamadas causas extintivas da punibilidade – por exemplo, a prescrição. Essas, porque portadoras de mensagens – juízes legislativos – de ausência de interesse punitivo, devem ser sempre aplicadas.

Princípios do Processo Penal

O princípio do juiz natural tem origem no Direito Anglo-Saxão, construído inicialmente com base na idéia da vedação do tribunal de exceção, isto é, a proibição de se instituir ou de se constituir um órgão Judiciário exclusiva ou casuisticamente para o processo e julgamento de determinada infração penal.

O Direito brasileiro, adotando o juiz natural em suas vertentes fundamentais, a da vedação do tribunal de exceção e a do Juiz cuja competência seja definida anteriormente à prática do fato, reconhece como juiz natural o órgão do Poder Judiciário cuja competência, previamente estabelecida, derive de fontes constitucionais.

Em razão das opções feitas pelo constituinte na tarefa de distribuição da jurisdição, fala-se em competência ratione materiae, especializada por matéria e em competência ratione personae ou, mais corretamente, em razão das funções. A competência ratione loci (em razão do lugar) foi delegada para a legislação ordinária, não se impondo como exigência do juiz natural.

Com referência à fixação da competência em razão da matéria, institui-se o juiz natural para o processo e julgamento dos crimes de competência da Justiça Federal, Justiça Militar – Estadual e Federal – e da Justiça Eleitoral. Também a garantia do Tribunal do Júri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

Em relação à competência ratione personae, são previstos os foros privativos do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça, para o processo e julgamento de determinadas autoridades em razão da prática de crimes comuns e/ou de responsabilidade.

Se a convocação de Juízes de primeiro grau for feita para fins exclusivos de substituição regular e regimental de membro do Tribunal, nos termos da legislação orgânica aplicável, nada há que se falar em nulidade e muito menos em violação do juiz natural.

O dogma da verdade real, o direito ao silêncio e à não auto-incriminação permite que o acusado ou aprisionado permaneça em silêncio durante toda e investigação e mesmo em Juízo, e também impede que ele seja compelido a produzir ou a contribuir com a formação da prova contrária ao seu interesse.

A Lei n.º 10.792/2003, que alterou vários dispositivos do Código de Processo Penal, consolidou o que já era uma realidade, ao menos em âmbito doutrinário: o tratamento do interrogatório como meio de defesa, assegurando-se ao acusado o direito de entrevistar-se com seu advogado antes do referido ato processual; o direito de permanecer calado e não responder perguntas a ele endereçadas, sem que possa extrair do silêncio qualquer valoração em prejuízo para a defesa.

A não-exigibilidade de participação compulsória do acusado na formação da prova a ele contrária decorre, além do próprio sistema de garantias e franquias públicas instituído pelo constituinte, de norma expressa prevista no artigo 8º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José).

A garantia do direito ao silêncio e da não auto-incriminação, bem como aquelas constituídas para a tutela da intimidade, privacidade e dignidade e, ainda, a garantia do estado de inocência, autorizam o inculpado a recusar-se, também, a participar da reconstituição do crime, sobretudo pelo constrangimento que é submetido o investigado, muitas vezes exposto à execração pública, como se efetiva e antecipadamente culpado fosse.

O contraditório, junto com o princípio da ampla defesa, institui-se como a pedra fundamental de todo o processo e, particularmente, do processo penal. É assim porque, como cláusula de garantia instituída para a proteção do cidadão diante do aparato persecutório penal, encontra-se solidamente encastelado no interesse público da realização de um processo justo e equitativo, único caminho para a imposição da sanção de natureza penal.

De outro lado, e para além do interesse específico das partes e, de modo especial, do acusado, é bem ver que o contraditório põe-se também como método de conhecimento do caso penal. Com efeito, uma estrutura dialética de afirmações e negações pode se revelar extremamente proveitosa na formação do conhecimento judicial, permitindo uma análise mais ampla de toda a argumentação pertinente à matéria de fato e de direito.

Da perspectiva da teoria do processo, o contraditório não pode ir além da garantia de participação, isto é, a garantia de a parte poder impugnar – no processo penal, sobretudo a defesa – toda e qualquer alegação contrária a seu interesse, sem, todavia, maiores indagações acerca da concreta efetividade com que se exerce aludida impugnação.

O direito à participação da defesa técnica – do advogado – de co-réu durante o interrogatório de todos os acusados está incluído no princípio da ampla defesa.

Enquanto o contraditório exige a garantia de participação, o princípio da ampla defesa vai além, impondo-se a realização efetiva desta participação, sob pena de nulidade, se e quando prejudicial ao acusado.

Pode-se afirmar que a ampla defesa realiza-se por meio da defesa técnica, da autodefesa, da defesa efetiva e, finalmente, por qualquer meio de prova hábil a demonstrar a inocência do acusado.

A compreensível preocupação com o exercício efetivo da ampla defesa levou a Suprema Corte a elaborar novas súmulas de sua jurisprudência, entre elas, o Enunciado n.º 705, a dispor que “a renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta”. Já o Enunciado n.º 707 preceitua que “constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contra-razões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo”.

De registrar a nova redação do artigo 306 do Código de Processo Penal dada pela Lei n.º 11.449/07, que exige a comunicação imediata de toda prisão (prazo máximo de vinte e quatro horas) ao Juiz e familiares do preso, e agora, no contexto da amplitude da defesa, também da Defensoria Pública, quando o aprisionado não tiver advogado.

O princípio de inocência ou do estado ou situação jurídica de inocência, impõe ao Poder Público a observância de duas regras específicas em relação ao acusado: uma de tratamento, segundo a qual o réu, em nenhum momento do iter persecutório, pode sofrer restrições pessoais fundadas exclusivamente na possibilidade de condenação, e outra de fundo probatório, a estabelecer que todos os ônus da prova relativa à existência do fato e à sua autoria devem recair exclusivamente sobre a acusação. À defesa restaria apenas demonstrar a eventual presença de fato caracterizador de excludente de ilicitude e culpabilidade, cuja presença fosse por ela alegada.

O estado de inocência (e não a presunção) proíbe a antecipação dos resultados finais do processo, isto é, a prisão, quando não fundada em razões de extrema necessidade, ligadas à tutela da efetividade do processo e/ou da própria realização da jurisdição penal.

Com olhos postos na necessidade de segurança jurídica e no adequado e regular funcionamento das instituições públicas responsáveis pela administração da Justiça, a vedação da revisão para a sociedade impede que alguém possa ser julgado mais de uma vez por fato do qual já tenha sido absolvido, por decisão passada em julgado.

Isso ocorrerá quando a aludida absolvição tenha ocorrido em razão de erro judiciário no julgamento, decorrente de equívoco na apreciação das provas e dos fatos, por injustiça ou qualquer outro vício possível.

A razão de ser da vedação da revisão pro societate fundamenta-se na necessidade de se preservar o cidadão sob acusação de possíveis desacertos – escusáveis ou não –, encontráveis na atividade persecutória penal, atuando o princípio, também, como garantia de maior acuidade e zelo dos órgãos estatais no desempenho de suas funções (administrativas, investigatórias, judiciárias e acusatórias).

Nesse campo, o que deve orientar a aplicação do direito é a proteção do jurisdicionado contra a ineficiência e o abuso da atividade estatal. O princípio atua, pois, como norma de controle das atividades do Poder Público, de modo a garantir que somente uma persecução penal fundada em provas seguras possa ser instaurada. Na dúvida ou na insuficiência do material probatório, o caminho deve ser sempre o arquivamento do inquérito ou das peças de informação.

Diferentemente, não se poderá argumentar com aplicação do princípio da vedação de revisão pro societate quando se tratar de decisão de arquivamento de inquérito, acaso determinado por autoridade judiciária absolutamente incompetente.

Tratando-se de questão ligada tanto à definição do órgão com atribuições constitucionais para a persecução – portanto, da parte legítima para a causa – quanto da competência material, absoluta, do juiz natural, somente a prolação de sentença absolutória poderia justificar o afastamento de tais princípios, para, aí sim, reclamar-se a aplicação de outro: o da vedação de revisão pro societate.

E nem mesmo se poderia falar na extensão de possíveis efeitos de coisa julgada material, inexistente em tema de decisão de arquivamento de inquérito, ressalvada a hipótese do arquivamento por atipicidade da conduta.

Exatamente por essa razão, é que a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal entendeu que a decisão de arquivamento (por atipicidade) proferida por Juiz absolutamente incompetente não poderia ser objeto de novo questionamento, ao argumento de possível violação ao princípio de vedação da reformatio in pejus indireta (HC n.º 83.536/SP).

Em uma ordem jurídica fundada no reconhecimento, na afirmação e proteção dos direitos fundamentais, não há como recusar a estatura fundante do princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas, sobretudo porque destinado a proteger os jurisdicionados contra investidas arbitrárias do Poder Público.

Fonte: Curso de Processo Penal. Eugênio Pacelli de Oliveira.