Relações de Parentesco

Parentesco e família não se confundem, ainda que as relações de parentesco sempre sejam identificadas como vínculos decorrentes da consangüinidade, ligando as pessoas a determinado grupo familiar. Não existe coincidência entre o conceito de família e o parentesco, uma vez que, na idéia de família, está contido o parentesco mais importante: a filiação. Os cônjuges e os companheiros não são parentes, ainda que integrem a família e mantenham vínculo de afinidade com os parentes do par. Os vínculos de afinidade surgem, quando do casamento ou união estável, com os parentes do cônjuge ou do companheiro.

Além do vínculo natural, o parentesco também é um vínculo jurídico estabelecido por lei, que assegura direitos e impõe deveres recíprocos. Trata-se de elos que não se constituem nem se desfazem por atos de vontade.

Deve-se buscar um conceito plural de paternidade e maternidade e, consequentemente, de parentesco em sentido amplo, no qual a vontade, o consentimento, a afetividade e a responsabilidade jurídicas terão missões relevantes.

A fantástica evolução da engenharia genética e o surgimento das mais diversas formas de reprodução assistida embalam o sonho de qualquer pessoa que deseja ter um filho, não sendo mais possível limitar os vínculos de parentesco à verdade biológica.

O parentesco admite variadas classificações e decorre das relações conjugais, de companheirismo e de filiação, podendo ser natural, biológico ou consagüineo, civil, adotivo, por afinidade, em linha reta ou colateral, maternal ou paternal.

A identificação dos vínculos de parentesco tem reflexos nos impedimentos matrimoniais, ante a proibição de incesto: os parentes em linha reta não podem casar (artigo 1.521, inciso I do CC). Em sede de alimentos, também é fundamental identificar os graus de parentesco em face da reciprocidade da obrigação alimentar. Os primeiros convocados a prestar alimentos são os parentes mais próximos (artigo 1.696 do CC). No direito sucessório, a qualificação dos parentes determina o modo de participar da herança.

As distinções entre parentesco em linha reta, em linha colateral e por afinidade são de duas ordens. Os parentes em linha reta descendem uns dos outros e, na linha colateral, têm somente um ascendente comum. O parentesco em linha reta é ilimitado e, na linha colateral, limita-se ao quarto grau, ao menos para efeitos jurídicos. Os vínculos em linha reta são ilimitados e perpétuos – quer decorram de parentesco, quer decorram de afinidade –, não comportando extinção nem quando findo o casamento ou união estável. Quanto à linha colateral, o parentesco se estende até o quarto grau e nunca se dissolve. Já a afinidade vai somente até o segundo grau e se extingue quando do fim do relacionamento.

Historicamente, sempre se reconheceu que os vínculos de consangüinidade geram o que se chama de parentesco natural, denominado parentesco civil o decorrente da adoção.

O desenvolvimento de modernas técnicas de reprodução assistida ensejou a desbiologização da parentalidade, impondo o reconhecimento de outros vínculos de parentesco. Assim, parentesco civil é o que resulta de qualquer outra origem que não seja biológica.

O prestígio da verdade efetiva frente à realidade biológica impôs o alargamento do conceito de filiação. Paternidade, maternidade e filiação não decorrem exclusivamente de informações biológicas ou genéticas – dá-se relevo a sentimentos nobres, como o amor, o desejo de construir uma relação afetuosa, carinhosa, reunindo as pessoas num grupo de companheirismo, lugar de afetividade, para fim de estabelecer relações de parentesco.

Muito se questiona se a lei civil enlaçou o critério socioafetivo. Tudo indica que o legislador dele não cogitou. A doutrina e a jurisprudência vêm se esforçando por detectá-lo. Afirma-se que existe espaço para reconhecimento de outros vínculos além da consangüinidade e da adoção, em face da amplitude da expressão “outra origem” do artigo 1.593 do Código Civil: o parentesco é natural ou civil, conforme relação de consangüinidade ou outra origem. Também a referência a “veementes presunções resultantes de fatos já certos” (artigo 1.605, inciso II do CC) diz com o conceito de posse do estado de filho, que nada mais é do que a filiação socioafetiva.

Desse modo, a filiação pode constituir-se pela incidência direta de uma lei, que regula a atribuição do estado de filho, ou da posse de estado: situação fática prolongada de com vivência e afetividade que conduz à paternidade.

Parentes consangüíneos são as pessoas que têm entre si um vínculo biológico. Assim, são parentes as pessoas que descendem uma das outras, ou têm um ascendente comum. Descendentes são os parentes que se originam a partir da filiação. Os vínculos de ascendência e descendência natural têm origem biológica, mas podem decorrer da ação, que gera o desligamento do adotado com os parentes consangüíneos. Quando ocorre a perda do poder familiar, ainda persiste o vínculo de parentesco biológico para efeitos outros, como, por exemplo, permanece a obrigação de alimentar e os impedimentos matrimoniais. O casamento e a união estável também geram vínculo de ascendência e descendência, ainda que por afinidade.

Falar em linha de parentesco é identificar a vinculação da pessoa a partir de um ancestral comum. São parentes em linha reta aqueles que descendem um dos outros. Na linha colateral, as pessoas relacionam-se com um tronco comum, sem descenderem umas das outras. O parentesco em linha reta leva em consideração a relação de ascendência e de descendência entre os parentes. O parentesco em linha colateral funda-se na ancestralidade comum, sem relação de ascendência e de descendência.

O parentesco em linha reta é infinito, nos limites que a natureza impõe a sobrevivência dos seres humanos. Todas as pessoas, sob o prisma da ascendência, têm duas linhas de parentesco, pois descendem umas das outras. A linha de ascendência bifurca-se sucessivamente entre os ascendentes maternos e paternos. É mister distinguir os filhos por estirpe, isto é, se têm os mesmos pais, ou se são filhos de um só deles. Essa diferenciação se reflete no vínculo entre os irmãos. Daí serem chamados de bilaterais ou germanos os filhos de um mesmo casal. Irmãos unilaterais são os que têm em comum somente um dos genitores.

Vínculos de parentesco igualmente estabelecidos quando, entre duas pessoas, existe um ancestral comum, fazendo surgir entre ambas uma relação de parentesco na linha colateral.

Outro critério de classificação diz com os graus de parentesco, ou seja, o número de gerações que separa os parentes. É distinta a forma de contagem dos graus de parentesco, entre os parentes em linha reta e os parentes em linha colateral ou transversal (artigo 1.594 do CC). Na linha reta, conta-se o grau de parentesco pelo número de gerações que os separam. Assim, pai e filho são parentes em linha reta em primeiro grau. Na linha colateral é necessário subir até o ascendente comum e depois descer até o outro parente para se identificar o grau de parentesco.

Quanto aos irmãos, ainda é feita uma distinção por estirpe que influi no direito sucessório. Somente há igualdade na partilha se todos forem bilaterais ou todos unilaterais. Concorrendo à herança irmãos unilaterais e bilaterais, estes têm direito ao dobro da parte destinada ao meio irmão (artigo 1.841 do CC). Maria Berenice Dias pugna pela inconstitucionalidade do dispositivo, uma vez que a Constituição Federal não permite qualquer tratamento discriminatório entre filhos, reconhecido inclusive ao adotado os mesmos direitos. Salienta que nada justifica assegurar aos irmãos direitos diferenciados, quando a obrigação de alimentar dos irmãos germanos e unilaterais é a mesma (artigo 1.697 do CC).

Os vínculos de afinidade e parentesco, ainda que tratados em conjunto pelo legislador, não se confundem, mas ambos geram direitos e obrigações. A afinidade se constitui quando do casamento ou união estável e vincula o cônjuge ou o companheiro aos parentes do outro.

A afinidade em linha reta não tem limite de grau (sogro, nora, genro), e se mantém mesmo com a dissolução do casamento e da união estável. A afinidade também comporta duas linhas – a linha reta e a colateral –, e conta-se do mesmo modo. Na linha colateral, a afinidade não passa do segundo grau e se restringe aos cunhados. Esse vínculo só existe durante a vigência da união matrimonial ou estável. Solvida a entidade familiar, desaparece a afinidade entre os colaterais.

Mister reconhecer que a afinidade se estabelece também com relação aos filhos de um dos cônjuges ou companheiros. Assim, o filho de um passa a ser filho por afinidade do seu cônjuge ou parceiro. Ainda não é reconhecido o direito de o enteado buscar alimentos de seu padrasto depois de rompido o vínculo de convivência com seu genitor. O que se vem admitindo é a adoção do nome, mas sem excluir o vínculo parental. De qualquer forma quando se passa a falar em paternidade alimentar, é de se repensar a obrigação afetiva também do genitor afim.

Dissolvido o casamento ou a união estável, o vínculo de afinidade não se dissolve integralmente. Permanece com relação a alguns parentes. Aqueles por afinidade em linha reta são para sempre. Nem a morte solve o vínculo de afinidade, razão pela qual não existem “ex-sogro”, “ex-sogra” ou “ex-enteado”. Os afins dos cônjuges não são afins entre si, porque afinidade não geram afinidade.

Extinta a união estável, o viúvo ou o divorciado não pode casar com os pais ou filhos do ex-cônjuge ou ex-companheiro (artigo 1.521, inciso II do CC).

Solvido o casamento ou a união estável, mesmo não havendo previsão legal, não há qualquer vedação para que seja concedido direito de visita dos avós aos netos, até porque não é rompido o vínculo de afinidade.

Olvidou-se o legislador de regular as famílias parentais, ou seja, as entidades familiares formadas entre os parentes colaterais, como, por exemplo, a vida em comum entre dois irmãos que, sob o mesmo teto, conjugam esforços para a formação ou aumento patrimonial de um deles. Ainda que sustente haver entre eles uma sociedade de fato e preconize a adoção do Enunciado n.º 380 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, impositivo é identificar a existência de uma entidade familiar. O rol constitucional não esgota as conformações familiares merecedoras de tutela. Para o reconhecimento da existência de uma entidade familiar, inexiste qualquer conotação de ordem sexual de seus integrantes. Assim, em face da omissão legal, é imperioso aplicar, por analogia, às famílias chamadas de anaparentais as disposições que tratam do casamento e da união estável.

Uma das finalidades da perfeita identificação dos vínculos de parentesco não é só garantir direitos, mas também atribuir obrigações. A obrigação alimentar é imposta a todos os parentes. A lei é enfática, e em três oportunidades reafirma essa responsabilidade: artigos 1.694, 1.698 e 1.704, parágrafo único do Código Civil.

Como o parentesco em linha reta é infinito, também o é a obrigação alimentar. O parentesco em linha colateral vai até o quarto grau, e a obrigação alimentar se estende além dos irmãos, alcançando os tios, sobrinhos, tios-avós, sobrinhos-netos e primos.

O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, descendentes e irmãos do cônjuge ou companheiro (artigo 1.595, § 1º do CC). Dissolvido o casamento ou a união estável, não se extingue o parentesco em linha reta (artigo 1.595, § 2º do CC). Assim, se subsiste o vínculo de parentesco por afinidade, a obrigação alimentar também existe. De outro lado, se persiste a relação de parentesco para além do fim do casamento ou da união estável, a obrigação alimentar deve permanecer. Dissolvido o casamento ou a união estável, possível é tanto o “ex-sogro” pedir alimentos ao “ex-genro” ou vice-versa, com fundamento no princípio da solidariedade familiar.

Fonte: Manual do Direito das Famílias. Maria Berenice Dias.

Liquidação de Sentença

A Lei n.º 11.232/2005 acrescentou ao Código de Processo Civil regra que proíbe peremptoriamente sentença ilíquida em dois casos: ação de indenização por acidente de veículos em via terrestre (CPC, artigo 275, II, d) e cobranças de seguro referente a danos causados por acidente de veículos (CPC, artigo 275, II, e). Mas, mesmo nos demais casos, o Juiz sempre deve fazer o possível para proferir sentença líquida.

As exceções à exigência de pedido e sentença líquidos e certos têm relação apenas com a impossibilidade de o autor, por ocasião da propositura da ação (e do Juiz na sentença), saber, de antemão, o quantum (isso é, a quantidade ou o valor) que lhe é devido ou exatamente o que é devido.

O título extrajudicial, para que exista como tal, há se ser sempre líquido. A liquidação, portanto, só se liga às sentenças e está diretamente relacionada com a excepcional possibilidade de existirem sentenças ilíquidas (também chamadas de sentenças condenatórias genéricas), em que não tenha sido possível ao Poder Judiciário determinar o valor da condenação ou individuar o seu objeto. Tem por objetivo eliminar essa generalidade, tornando líquida a sentença condenatória genérica.

A partir da Lei n.º 11.232/2005 a fase de liquidação pode ser instaurada, a requerimento da parte interessada, tão logo proferida a sentença a ser liquidada, mesmo que contra ela tenham sido ou possam ser interpostos recursos com ou sem efeito suspensivo. Quanto tal requerimento for feito na pendência de recurso contra a sentença, a liquidação será processada em autos apartados, formados pelas cópias de peças contidas nos autos originais (artigo 475-A, § 2º). A liquidação também se fará em autos apartados – e sem jamais perder sua natureza de mera fase, incidente, do processo em curso – quando a sentença for em parte líquida e em parte ilíquida, e o credor optar por desde logo executar a parte líquida (artigo 475-I, § 2º).

Em qualquer caso, a liquidação será de competência do “Juiz de origem” (isto é, do Juiz com competência originária para a ação condenatória que foi objeto da primeira fase do processo).

A liquidação de sentença tem por objetivo um pronunciamento judicial que defina o quantum da obrigação genérica que foi objeto de sentença condenatória. Prevalece a tese de que a eficácia jurídica preponderante desta decisão proferida na liquidação é declaratória.

A fase de liquidação passa a ser resolvida mediante um pronunciamento judicial que é passível de agravo de instrumento, conforme previsão expressa do artigo 475-H do Código de Processo Civil.

O objetivo da liquidação é chegar-se ao quantum da condenação, não se prestando à “rediscussão” da existência da obrigação nem ao acréscimo de outras obrigações no objeto da condenação. Há regra legal explícita a respeito: “é defeso na liquidação discutir de novo a lide ou modificar a sentença que a julgou” (artigo 475-G).

O Código de Processo Civil contempla duas espécies de liquidação de sentença: a liquidação por artigos e a liquidação arbitramento. A adoção de uma ou de outra dessas espécies será feita, em princípio, conforme o determinado na sentença a ser liquidada.

A parte faz uso da liquidação por artigos (artigo 475-E) sempre que, para se determinar o valor da condenação, exista necessidade de alegar e provar fato novo. Ela será necessária, portanto, quando, para se determinar o valor da condenação, houver necessidade de provar: a) fato que tenha ocorrido depois da sentença, guardando relação direta com a determinação da extensão ou do quantum da obrigação; b) fato que, mesmo não sendo superveniente à sentença, não tenha sido objeto de alegação e prova no processo de conhecimento, apesar de se tratar de fato vinculado à obrigação sobre a qual versa a condenação e que é relevante para determinar o seu quantum. Na liquidação por artigos, será observado, no que couber, o procedimento comum previsto para o processo de conhecimento (artigo 475-F).

A parte se serve da liquidação por arbitramento quando a apuração do quantum da condenação dependa da realização de perícia por arbitramento. Trata-se de trabalho técnico, normalmente entregue aos cuidados de profissional especializado em determinada área do conhecimento científico, pelo qual se vai determinar a extensão ou o valor da obrigação constituída pela sentença ilíquida. A realização de uma perícia poderá ser necessária porque as partes pactuaram que se procederia dessa forma ou porque, mesmo não tendo elas pactuado algo nesse sentido, o Juiz, na sentença assim determinou, ou, ainda, porque, embora não havendo pacto entre as partes nem determinação judicial expressa na sentença, a matéria exige tal prova técnica. Depois de apresentado o laudo, as partes são intimadas e têm prazo de dez dias para se manifestar. A seguir, o Juiz proferirá a sentença, a qual, apenas se necessário, será antecedida de audiência de instrução e julgamento (artigo 475-D).

Quando a sentença depende de mera operação aritmética, o autor apresenta requerimento de execução já acompanhado de memória de cálculo atualizada. Ou seja, é ônus do exeqüente elaborar tais contas, ao formular o pedido de execução – e haverá de fazê-lo de modo detalhado e preciso.

Em princípio, o exercício do contraditório, pelo executado, relativamente a tal cálculo poderá se dar nos embargos à execução ou na impugnação ao cumprimento da sentença, conforme o caso. Mas havendo cálculo maior do que o devido, a parcela excessiva consiste em valor para o qual falta título executivo – e a falta de título executivo é questão de ordem pública, que pode ser conhecida na própria execução. Nos termos do artigo 475-B, o Juiz exercerá tal controle quando “aparentemente” a memória apresentada pelo credor exceder os limites do título executivo, assim como nos casos de assistência judiciária.

Ainda nesses casos, o Código de Processo Civil prevê que, se o credor não concordar com o cálculo feito pelo contador, será feita execução pelo valor originalmente pretendido, mas a penhora terá por base o valor encontrado pelo contador e isso significa que a execução prosseguirá por tal valor.

Em muitos casos, o ônus da apresentação do cálculo pode não ser adequadamente cumprido pelo credor porque ele não dispõe dos dados necessários para elaborar a conta. Tais dados estão com o devedor ou terceiros. O Código de Processo Civil estabelece regras específicas para tais hipóteses. O Juiz, a requerimento do credor poderá requisitar tais dados, fixando prazo de até trinta dias para o cumprimento da diligência. Se, injustificadamente, os dados não forem apresentados pelo devedor, serão reputados corretos os cálculos exibidos pelo credor. Já se a injustificada negativa de apresentação dos dados for de um terceiro, será aplicado o regime geral cominado ao terceiro que, sem justa causa, nega-se a exibir documento ou coisa (artigo 362 do CPC). Além da incriminação por desobediência, é cabível, sempre que possível, a busca e apreensão de tais dados.

Um dos problemas que podem resultar do procedimento de liquidação está ligado à hipótese de se chegar, ao cabo dela, a valor equivalente a zero. Há duas hipóteses em que isso pode ocorrer: a primeira é aquela em que a parte não produz a prova necessária ao cálculo da condenação ilíquida; a segunda hipótese é aquela em que a parte, realizado intensa e exauriente atividade probatória, não chega a qualquer valor diferente de zero.

No primeiro caso, está-se diante de situação em que a liquidação de sentença resultou zero, porque a parte não conseguiu provar a extensão do dano. Ao Juiz resta a dúvida no sentido de que, talvez, se houvesse outras provas, pudesse ser comprovada a extensão do dano.

No segundo caso, porém, não resta qualquer margem de hesitação para o Juiz, pois terá havido efetiva produção de provas, de modo a fazê-lo concluir que o prejuízo foi mesmo igual a zero, isto é, que o fato ocorrido (an debeatur) não foi propriamente um dano, juridicamente considerado, porque não gerou prejuízo para a vítima, embora tudo indicasse (conforme instrução probatória que redundou na sentença condenatória genérica) que deveria ter gerado.

De qualquer modo, numa ou noutra hipótese, a decisão do procedimento de liquidação de sentença será de improcedência, com todas as suas conseqüências, inclusive a impossibilidade de se promover, em seguida, uma execução (já que não se identificou quantia para executar).

Fonte: Curso Avançado de Processo Civil. Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini.

Elementos do Negócio Jurídico – Planos de Existência e de Validade e Interpretação

Planos de Existência e Validade dos Negócios Jurídicos

No sistema tradicional de classificação, parte-se da noção inicial de elemento para qualificar o negócio jurídico. Distinguem-se aí os elementos essenciais (genéricos e específicos), naturais e acidentais.

Sob esse aspecto, são elementos essenciais do negócio jurídico o agente capaz, o objeto lícito e a forma, estampada no artigo 104 do Código Civil, como requisitos de validade.

São elementos essenciais específicos aqueles pertinentes a determinado negócio jurídico; a compra e venda, por exemplo, têm como elementos essenciais a coisa, o preço e o consentimento (res, pretium e consensus).

Os elementos naturais são as conseqüências que decorrem do próprio ato, sem necessidade de expressa menção. Na referida compra e venda, serão elementos naturais a garantia que presta o vendedor pelos vícios redibitórios e pelos riscos da evicção.

Os elementos acidentais dos negócios jurídicos são aqueles que se acrescentam ao ato para modificar alguma coisa de suas características naturais. Os mais estudados, porque presentes no Código Civil, são a condição, o termo e o encargo (modo ou ônus).

Não devemos esquecer, contudo, que no exame do negócio jurídico, devem ser levados em conta três planos: o da existência, o da validade e o da eficácia do negócio. O ato pode existir, isto é, possuir um aspecto externo de negócio jurídico, mas não ter validade, por lhe faltar, por exemplo, capacidade do agente. Por outro lado, o negócio pode existir, ser válido, mas ser ineficaz, quando sobre ele, por exemplo, pender condição suspensiva.

Nesse quadro, é importante colocar a vontade como elemento do negócio jurídico. No exame do plano de existência não se cogita de invalidade ou ineficácia, mas simplesmente da realidade de existência do negócio. Importa examinar a existência da vontade, ou, mas que isso, a existência da declaração de vontade. A vontade, muito antes de ser unicamente um elemento do negócio, é um pressuposto dele, mas um pressuposto que ora interferirá na validade, ora na eficácia do negócio, já que poder “existir” um negócio com mera aparência de vontade, isto é, circunstância em que a vontade não se manifestou e houve apenas mera “aparência” de vontade.

A declaração de vontade é elemento essencial do negócio jurídico. É seu pressuposto. Além de condição de validade, constitui mero elemento do próprio conceito e, portanto, da própria existência do negócio jurídico.

Nos contratos, quando há ponto de acordo de suas vontades, a vontade toma o nome de consentimento ou mútuo consenso. O consenso ou consentimento implica, portanto, duas declarações de vontade que se encontram; o consentimento é elemento dos contratos e outros negócios bilaterais. Nos negócios jurídicos em geral, e em especial nos unilaterais, fala-se somente em vontade e sua declaração ou manifestação.

A propósito da vontade em si, debatem-se duas correntes: pela teoria da vontade, entende-se que se deve perquirir a vontade interna do agente, sua real intenção; pela teoria da declaração, entende-se que não que se investigar o querer interior do declarante, bastando deter-se na declaração em si.

A declaração de vontade pode resultar de comportamento do agente, que expressa a vontade por determinada atitude. Trata-se de manifestação tácita de vontade.

Tanto a manifestação expressa quanto a manifestação tácita de vontade têm valor para o ordenamento, salvo nos casos em que a lei especificamente exige a forma expressa.

A vontade negocial é a dirigida à obtenção de efeitos práticos, geralmente econômicos, com intenção de que esses efeitos sejam juridicamente tutelados e vinculantes.

A expressão negócio jurídico é reservada para aqueles atos em que o declarante procura especificamente um efeito jurídico. Isso é que, fundamentalmente, distingue o negócio jurídico do fato jurídico em geral. Portanto, não basta a simples atuação da vontade para estampar um negócio jurídico. É necessário que a manifestação de vontade possua um intuito negocial.

Nas declarações de vontade, podem-se distinguir dois elementos principais: a) declaração propriamente dita ou elemento externo (resume-se no comportamento palpável do declarante); b) vontade ou elemento interno (é aquele impulso que se projetará no mundo exterior e pressupõe essa projeção).

Três elementos podem ser distinguido no elemento interno: vontade da ação, vontade da declaração e vontade negocial.

A vontade da ação é querida, desejada, voluntária. Por outro lado, o declarante pode ter agido consciente e voluntariamente de acordo com o comportamento negocial, mas sem ter desejado atribuir-lhe o significado estampado no negócio. Aqui, tem-se a vontade de ação, mas não há vontade de declaração.

O terceiro subelemento é a vontade negocial ou a intenção do resultado. O declarante deve ter a vontade de manifestá-la com o objetivo de praticar determinado negócio e não outro, o qualquer outro ato.

Em quaisquer dos casos, podem não coincidir os elementos interno e externo da declaração; há aqui vício no negócio jurídico, que na maioria das vezes poderá anulá-lo, se não for nulo de início.

“Quem cala consente” é um ditado popular, mas não jurídico. O silêncio apenas produz efeitos quando acompanhado de outras circunstâncias ou condições. O silêncio de um contratante é pode induzir manifestação de vontade, aquiescência de contratar, se naquelas determinadas circunstâncias, inclusive pelos usos e costumes do lugar, pode intuir-se uma manifestação volitiva. Há necessidade de se fundamentar o silêncio no princípio da boa-fé dos participantes do negócio, sem a qual não há que se falar em silêncio idôneo para produzir efeito.

Ao analisar a capacidade do agente, o plano de existência é suplantando, passando-se ao plano de validade do negócio jurídico. Ao lado da capacidade do agente, o plano de validade diz respeito, também, à manifestação de vontade livre e de boa-fé, ao objeto lícito, determinado e possível, e à forma livre ou prescrita em lei.

A capacidade é conceito, portanto, referente à idoneidade da pessoa para adquirir direitos ou contrair obrigações no universo negocial. Não é só isso, contudo. O conceito de capacidade estende-se a outros fatos e efeitos jurídicos, principalmente aos fatos ilícitos e à responsabilidade civil deles decorrentes. Ao lado da chamada capacidade negocial, deve-se, pois, lembrar da capacidade delitual, na esfera civil.

Os detentores da incapacidade de exercício só podem praticar os atos da vida civil mediante o instituto da representação, como regra geral. A incapacidade relativa é suprida pela assistência.

A regra é a existência da capacidade de gozo. A pessoa natural, maior ou menor, com ou sem discernimento mental, gozará dessa capacidade.

As pessoas jurídicas terão capacidade de gozo de acordo com a destinação para a qual foram criadas, pois não podem agir em desacordo com suas finalidades estatutárias. Por isso, diz que no tocante à capacidade de gozo sofrem as pessoas jurídicas restrições de duas ordens: as comuns à generalidade das pessoas coletivas (não podem praticar atos de direito de família, por exemplo) e as especiais, próprias para certas classes de pessoas jurídicas e de acordo com suas finalidades.

A capacidade de exercício das pessoas naturais é dada pela lei de forma negativa. A lei diz quais pessoas não possuem capacidade de exercício. Para a validade do ato, portanto, o Código requer agente capaz. Tal capacidade deve ser aferida no momento do ato. A capacidade superveniente à prática do ato não é suficiente para sanar a nulidade. Por outro lado, a incapacidade que sobrevém ao ato não o inquina, não o vicia.

Quando se analisa a legitimação, não se discutem as qualidades intrínsecas da pessoa, sua capacidade, que a habilitam para os atos da vida negocial. O que está em jogo, ao contrário, é a posição de determinadas pessoas em face de determinadas situações criadas por fora de sua capacidade, que não está em discussão.

Pode-se enfocar a legitimidade e a capacidade como duas formas de aptidão para realizar negócios jurídicos, entendendo a capacidade como a idoneidade adquirida. A legitimação ou legitimidade depende da particular relação do sujeito com o objeto do negócio. As partes, em determinado negócio jurídico, devem ter competência específica para praticar o ato. Esse é o conceito de legitimação.

É requisito de validade dos negócios jurídicos obedecerem à forma prescrita, ou não adotarem a forma proibida pela lei. Nos termos do artigo 107 do Código Civil, a regra é a forma livre.

A forma pela qual a vontade exterioriza-se é a expressão externa, palpável da vontade. Em numerosos casos, a lei exige das partes, para a própria garantia dos negócios, forma especial.

Os negócios jurídicos que dependem de determinada forma para terem validade são os atos formais ou solenes. São não solenes ou não formais quando sua forma é livre.

Por vezes, a lei, visando garantir sua eficácia, cerca sua forma de fórmulas, isto é, de rituais mais ou menos complicados, como ocorre com o casamento e no testamento, atos formais por excelência e subordinados a rituais formalísticos. A isso denomina-se solenidade. A forma especial tanto pode ser imposta pela lei quanto pela própria parte, que contrata com a cláusula de a avença não valer senão sob determinada forma.

Parte da doutrina e alguns sistemas jurídicos distinguem as forma ad substantian ou ad solemnitatem das formas ad probationem. As primeiras seria da essência do ato e não valeriam sem elas. As segundas dizem respeito apenas à sua prova. Entre nós, a distinção não tem importância, pois se a lei exige determinada forma, o negócio é necessariamente ad solemnitatem; se não exige, o negócio pode se provado por qualquer dos meios permitidos em Direito.

Ao lado da capacidade, legitimidade, forma e naturalmente da vontade, constitui elemento integrante do negócio jurídico o objeto, o qual deve ser idôneo, isto é, apto a regular os interesses sobre os quais recai o negócio jurídico.

Sob o enfoque ora dado, pode-se distinguir o objeto imediato ou conteúdo, que são os efeitos jurídicos a que o negócio tende, de acordo com as manifestações de vontade e a lei aplicável; o objeto mediato, ou objeto propriamente dito, que é aquilo sobre o que recaem aqueles efeitos.

No sentido de objeto imediato ou conteúdo, está-se no campo de “constituição, modificação ou extinção” de relações jurídicas. No sentido o objeto mediato ou objeto propriamente dito, tem-se a própria coisa ou o próprio interesse sobre os quais recai o negócio. Caso se trate de negócio que visa a bens incorpóreos, então mais propriamente deve ser dito “interesses do negócio”.

A expressão “objeto do negócio” deve englobar tanto um sentido, como outro, quer se examine sob o prisma da idoneidade, em conteúdo amplo, quer estritamente sob o prisma da licitude, como quer o artigo 104 do Código Civil.

Deve-se ter em mira que todo ato jurídico é praticado com vista a uma determinada utilidade. Sob esse aspecto, o negócio deve gozar de proteção. Há sentido teleológico a ser protegido. Nesse campo, atua a autonomia da vontade e cada um é livre para praticar o negócio que lhe aproveite. Essa é a regra geral.

O Código Civil dispõe, ao estabelecer os elementos de validade do negócio jurídico, que o objeto deve ser “lícito, possível, determinado ou determinável”.

Distingue-se a determinação absoluta da relativa. É absoluta a determinação quando o ato enuncia o seu objeto de modo certo, individualizando a prestação ou prestações em que consiste, quer se trate de bens corpóreos ou incorpóreos, quer de atos positivos ou negativos. Relativa é determinação quando os agentes ou partes, para a determinação ou singularização do objeto de seu ato, adotam algum critério a ser, subseqüente, observado.

O objeto deve ser possível, entendendo-se tudo que estiver dentro das forças humanas ou das forças da natureza. É preciso, nesse ponto, distinguir a impossibilidade absoluta, que a todos, indistintamente, atinge, da impossibilidade relativa, pois o que pode ser impossível para uns pode não ser para todos. A impossibilidade pode emanar de leis físicas ou naturais, bem como de leis jurídicas, tendo-se aí a impossibilidade física e a impossibilidade jurídica.

Para que seja idôneo o objeto, cumpre, igualmente, ser lícito. A licitude do objeto é regulada pela forma negativa: atingimos a compreensão do objeto lícito pelo conceito de ilicitude. A lei impõe limitações ao objeto do negócio.

O objeto não gozará da proteção legal quando for contrário às leis de ordem pública, ou aos bons costumes. Tendo em vista a dificuldade de conceituar as normas de ordem pública, pode-se dizer que são aquelas que dizem respeito à própria estrutura do Estado, seus elementos essenciais; são as que fixam, no Direito Privado, as estruturas fundamentais da família, por exemplo.

Causa é aquele motivo com relevância jurídica. Embora semanticamente não ocorra aproximação, juridicamente os conceitos de causa e objeto muito se aproximam. O objeto é necessário ao ato, não havendo negócio que não o tenha. Giram os conceitos em torno da mesma ideai, ou seja, a fim do negócio jurídico.

O fato é que os juristas debatem-se incessantemente, uns vendo na causa elemento essencial do ato; outros entendendo a causa como elemento dispensável, como ponto de criação de dúvidas na validade do negócio jurídico.

Os causalistas dividem-se em várias correntes que podem ser agrupadas em duas fundamentais: a concepção subjetivistas ou psicológica da causa e a concepção objetivista.

A concepção subjetivista, que predominou entre os juristas franceses, entende que a causa deve ser compreendida como representações psicológicas que fazem as partes concluir negócio ou fim próximo para referida conclusão. Esse fim próximo é justamente a causa enquanto os fins remotos são simplesmente motivos ou móveis do ato.

A concepção objetivista é mais moderna e adotada principalmente na Itália; para ela, a causa vem a ser aquele elemento distintivo do negócio jurídico para cada tipo de negócio, ou a função econômico-social própria de cada figura negocial. Trata-se da finalidade intrínseca do negócio.

Ambas as correntes chegam a resultados fundamentalmente idênticos, divergindo a corrente objetivista somente no aspecto de ver o negócio jurídico em si próprio, abstraindo-o da representação psíquica das partes.

O artigo 140 do Código Civil manifesta-se corretamente ao se referir ao motivo: “o falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante”.

Interpretação dos Negócios Jurídicos

Interpretar o negócio jurídico é determinar o sentido que ele deve ter; é determinar o conteúdo voluntário do negócio.

A declaração de vontade é constituída por dois elementos: o elemento externo (a declaração propriamente dita) e o elemento interno (o substrato da declaração de vontade; a vontade real). O ideal é que haja coincidência entre a vontade interna e a declaração, aspecto externo. Pode ocorrer, porém, divergência ou equívoco entre a vontade real e a declarada, por falta ou desvio dos elementos em quem se desdobra a primeira. Nesse caso, impõe-se a interpretação, isto é, a busca do sentido que trará efeitos jurídicos.

Essa interpretação, via de regra, cabe ao Juiz que, ao defrontar-se com o caso concreto, deverá interpretar a vontade dos declarantes para aplicar o Direito. Por isso é dito que o problema da interpretação do negócio jurídico é fenômeno psíquico, porque se cogita de adentrar no psiquismo do declarante; bem como jurídico-proecessual, pois cabe ao Juiz fixar o “verdadeiro sentido” da declaração de vontade, em sua atividade jurisdicional.

O Juiz fica preso a dois parâmetros, dos quais não pode fugir: de um lado, a vontade declarada, geralmente externada por palavras; de outro lado, é levado para a possibilidade de investigar a verdadeira “intenção do agente”. Nessa atividade mental, o Juiz não pode se descurar de que a palavra externada é garantia das partes.

No entanto, ficar preso tão-só à letra fria das palavras, ou de qualquer forma de externação ou exteriorização do pensamento, pode levar à situação de iniquidade. Em razão disso, não pode ser desprezada a possibilidade de o julgador também levar em conta a vontade interna do declarante.

A interpretação do negócio jurídico situa-se, então, na fixação do conteúdo da declaração de vontade. Para isso, o julgador se valerá das regras empíricas, mais do que verdadeiramente das normas, como o inconveniente inafastável de pisar terreno inseguro, onde muito importará o seu bom-senso e subjetivismo.

Pela posição subjetivista, que se equivale à corrente voluntarista da manifestação de vontade, deve o hermeneuta investigar o sentido da vontade do declarante. O negócio jurídico valerá tal como foi desejado. Para essa posição, a vontade real pode e deve ser investigada por meio dos elementos ou circunstâncias que a tal respeito possam elucidar o intérprete. Nos contratos, que são negócios jurídicos bilaterais, será procurada a vontade comum dos contratantes.

Pela posição objetivista, que corresponde à teoria da declaração, não é investigada a vontade interna, mas o intérprete se atém à vontade manifestada. Abstrai-se, pois, a vontade real. Procura-se o sentido das palavras por meio de circunstâncias exclusivamente materiais.

De acordo com o artigo 112 do Código Civil, “nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem”. Tal princípio procura afastar do extremismo ou evitar de adotar unicamente a declaração, ou a vontade como formas de interpretação. Deve, então, o hermeneuta, com base na declaração, procurar o verdadeiro sentido da vontade, como quer o Código, dar-lhe proeminência.

Apesar de o Código aconselhar preferência pela vontade interna, tal não é de ser utilizado se as palavras são claras e não dão margem à dúvidas.

O artigo 113 do Código Civil reza que “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar da celebração”. O presente diploma orienta o legislador para, ao procurar o sentido de uma manifestação de vontade, ter sempre em mira os princípios da boa-fé regra geral dos contratos, bem como a orientação dos costumes que cercam a realização do negócio.

O princípio da denominada boa-fé objetiva é um elemento dessa manifestação. Nos contratos e nos negócios jurídicos em geral, deve-se entender que os declarantes, buscam, em princípio, o melhor cumprimento das cláusulas e manifestação a que se comprometem. O que se tem em vista é o correto cumprimento do negócio jurídico ou, melhor, a correção desse negócio. Cumpre que se busque, no caso concreto, um sentido que não seja estranho às exigências específicas das partes no negócio jurídico.

Desse modo, afirma-se que cabe ao Juiz analisar a manifestação de vontade sob esse princípio geral de boa-fé, a qual, citada no artigo 113 do Código Civil, é reiterada em seu artigo 422.

Igualmente, para a conceituação do abuso de direito, no campo da ilicitude, o Código Civil recorrer à compreensão da boa-fé objetiva: “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé pelos bons costumes” (artigo 187)

No caso concreto, o Juiz deve repelir a intenção dos declarantes de vontade, em qualquer negócio jurídico, que se desvie da boa-fé objetiva, qual seja, a conduta normal e correta para as circunstâncias, seguindo o critério do razoável.

A boa-fé subjetiva, por outro lado, é aquela intimamente refletida e pensada pelo declarante no negócio jurídico, e que também pode e deve ser investigada pelo hermeneuta no caso concreto.

A presença do princípio geral da boa-fé objetiva no ordenamento legal dará maior segurança ao julgador e ao sistema.

O Código Civil prescreveu três funções inerentes à boa-fé objetiva: função interpretativa (artigo 113); função de controle (artigo 187); função de integração (artigo 422).

O artigo 114 do Código Civil acrescenta: “os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente”.

Fonte: Direito Civil – Parte Geral. Sílvio de Salvo Venosa.

Serviço Público e Obra Pública

Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo.

Ao erigir-se algo em serviço público, bem relevantíssimo da coletividade, quer-se também impedir, de um lado, que terceiros os obstaculem e; de outro, que o titular deles, ou quem haja sido credenciado a prestá-los, procedam, por ação ou omissão, de modo abusivo, quer por desrespeitar direitos dos administrados em geral, quer por sacrificar direitos ou conveniências dos usuários dos serviços.

Só merece ser designado como serviço público aquele concernente à prestação de atividade e comodidade material fruível singularmente pelo administrado, desde que tal prestação se conforme a um determinado e especifico regime: o regime de Direito Público, o regime jurídico-administrativo.

A noção de serviço público há de se compor necessariamente de dois elementos: i) um deles, que é seu substrato material, consistente na prestação de utilidade ou comodidade fruível singularmente pelos administrados; ii) o outro, traço formal indispensável, que lhe dá justamente o caráter de noção jurídica, consistente em específico regime de Direito Público, isto é, numa unidade normativa.

Esta unidade normativa é formada pelos princípios e regras caracterizados pela supremacia do interesse público sobre o privado e por restrições especiais, firmados uns e outros em função da defesa de valores especialmente qualificados no sistema normativo.

Quanto ao primeiro elemento, seu substrato material, cumpre observar que a atividade estatal denominada serviço público é a prestação consistente no oferecimento, aos administradores em geral, de utilidade ou de comodidades materiais (ex. água, luz, gás, telefone etc.), singularmente fruíveis pelos administrados que o Estado assume como próprias, por serem reputadas imprescindíveis, necessárias ou apenas correspondentes a conveniências básicas da sociedade, em dado tempo histórico. Aliás, é por isto que as presta sob o regime de Direito Público, diretamente ou através de alguém por ele qualificado para tanto.

Ditas atividades, portanto, salvo algumas exceções, estão excluídas da esfera do comércio privado. De conseguinte, as atividades que não pertençam à esfera da livre iniciativa, sendo estranhas, então, ao campo da exploração da atividade econômica.

O segundo elemento, formal, isto é, a submissão a um regime de Direito Público, o regime jurídico-administrativo, é que confere caráter jurídico à noção de serviço público.

Hely Lopes Meirelles enumera cinco princípios atinentes ao serviço público: a) o da permanência, que é o nome que atribui ao princípio da continuidade; b) o da generalidade, que corresponde ao princípio da igualdade; c) o da eficiência, que exige atualização do serviço, outra desginação para a chamada mutabildiade; d) o da modicidade, exigente de tarifas razoáveis; e) o da cortesia.

Também podem ser elencados como princípios do serviço público: dever inescusável de o Estado promover-lhe a prestação; princípio da supremacia do interesse público; princípio da adaptabilidade; princípio da universalidade; princípio da impessoalidade; princípio da continuidade; princípio da transparência; princípio da motivação; princípio da modicidade de tarifas; princípio do controle (interno ou externo) sobre as condições de sua prestação.

Não se deve confundir titularidade do serviço com a titularidade da prestação do serviço.

O fato de o Estado ser titular dos serviços públicos, ou seja, ser o sujeito que detém senhoria sobre eles, não significa que deva obrigatoriamente prestá-los por si ou por criatura sua quando detenha a titularidade exclusiva do serviço. Na esmagadora maioria dos casos estará apenas obrigado a discipliná-los e a promover-lhes a prestação.

Assim, tanto poderá prestá-los por si mesmo como poderá promover-lhes a prestação conferindo a entidades estranhas ao seu aparato administrativo titulação para que os desempenhem, isto é, para que os prestem segundo os termos e condições que fixe e, ainda assim, enquanto o interesse público aconselhar tal solução. Ou seja, poderá conferir autorização, permissão ou concessão de serviços públicos para que sejam efetuados por tais pessoas.

Obra pública é a construção, reparação, edificação ou ampliação de um bem imóvel pertencente ou incorporado ao domínio público. Obra pública não é serviço público, uma vez que a obra é, em si mesma, um produto estático; já o serviço é uma atividade, algo dinâmico. A obra é uma coisa, o produto cristalizado de uma operação humana; o serviço é a própria operação ensejadora do desfrute. A fruição da obra, uma vez realizada, independe de uma prestação, é captada diretamente, salvo quando é apenas suporte material para a prestação de um serviço; a fruição do serviço é a fruição da própria prestação, assim, depende sempre integralmente dela. A obra, para ser executada, não presume prévia existência de um serviço; o serviço público, normalmente, para ser prestado, pressupõe uma obra que lhe constitui o suporte material.

Pelo poder de polícia, o Estado, mediante lei, condiciona, limita, o exercício da liberdade e da propriedade dos administrados, a fim de compatibilizá-las com o bem-estar social. Daí que a Administração fica incumbida de desenvolver certa atividade destinada a assegurar que a atuação dos particulares se mantenha consonante com as exigências legais, o que pressupõe a prática de atos, ora preventivos, ora fiscalizadores e ora repressivos.

Para o leigo, insciente das letras jurídicas, podem aparecer como serviços e, portanto, serviços públicos, as perícias, exames, vistorias, efetuadas pelo Estado ou sua entidades auxiliares com o fito de examinar o cabimento da liberação do exercício de atividades privadas, ou com o propósito de fiscalizar-lhes a obediência aos condicionamentos da liberdade e da propriedade, ou com a finalidade de comprovar a existência de situações que demandariam a aplicação de sanções. Tais atos constituem em rotineiros atos de polícia administrativa, perfeitamente distintos dos atos de prestação de serviço público.

Enquanto o serviço público visa ofertar ao administrado uma utilidade, ampliando, assim, o seu desfrute de comodidades, mediante prestações feitas em prol de cada qual, o poder de polícia, inversamente (conquanto para a proteção do interesse de todos), visa a restringir, limitar, condicionar, as possibilidades de sua atuação livre, exatamente para que seja possível um bom convívio social.

A expressão “serviços” é utilizada algumas vezes em sentido natural – e não técnico-jurídico – para nomear atividades industriais ou comerciais que o Estado, a teor do artigo 173 da Constituição Federal, desempenha basicamente sob regime de Direito Privado, por se constituírem em exploração de atividade econômica, isto é, atividade própria dos particulares, atividade privada, portanto, e, bem por isto, insuscetível de ser qualificada como serviço público.

É preciso, ainda, não confundir com serviço público certas atividades privadas, que, conquanto entregues à livre iniciativa, por força de lei, dependem de prévia autorização de órgãos públicos. Por não se tratar de atividades assumidas pelo Estado como próprias, pertencentes ao seu campo específico, é evidente que, por definição, não são serviços públicos.

A Constituição Federal já indica, expressamente, alguns serviços antecipadamente propostos como da alçada do Poder Público federal. Serão, pois, obrigatoriamente serviços públicos os arrolados como de competência das entidades públicas.

Também não se deve imaginar que todos os serviços postos à compita do Poder Público, e, por isto, qualificáveis como públicos, estejam, todos eles (salvo concessão ou permissão), excluídos do campo de ação dos particulares.

Com efeito, cumpre distinguir, de um lado, os serviços públicos privativos do Estado – que são os referidos no artigo 21, incisos XI e XII da Constituição Federal, bem como quaisquer outros cujo exercício suponha necessariamente a prática de atos de império, os quais devem ser prestados pela União, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão – e, de outro lado, os serviços públicos não-privativos do Estado.

De acordo com a Constituição, são quatro estas espécies de serviços sobre os quais o Estado não detém titularidade exclusiva, ao contrário do que ocorre com os demais serviços públicos nela previstos. A saber: serviços de saúde, de educação, de previdência e de assistência social.

Ante ao tratamento dado pela Constituição aos serviços públicos nela mencionados, pode ser distinguidas as seguintes hipóteses:

- serviços de prestação obrigatória e exclusiva do Estado;

- serviços de prestação obrigatória do Estado e em que é também obrigatório outorgar em concessão a terceiros;

- serviços de prestação obrigatória pelo o Estado, mas sem exclusividade;

- serviços de prestação não obrigatória pelo Estado, mas não os prestando é obrigado a promover-lhes a prestação, tendo, pois, que outorgá-los em concessão ou permissão a terceiros.

Há duas espécies de serviços que só podem ser prestados pelo próprio Estado, isto é, que não podem ser prestados por concessão, permissão ou autorização. São eles, o serviço postal e o correio aéreo nacional, como resulta do artigo 21, inciso X da Constituição Federal.

Há uma espécie de serviços públicos que o Estado, conquanto obrigado a prestar por si ou por criatura sua, é também obrigado a oferecer em concessão, permissão ou autorização: são os serviços de radiofusão sonora (rádio) ou de sons e imagens (televisão).

Há cinco espécies de serviço que o Estado não pode permitir que sejam prestados exclusivamente por terceiros, seja a título de atividade privada livre, seja a título de concessão, autorização ou permissão. São os serviços: de educação, de saúde, de previdência, de assistência social, de radiofusão sonora e de sons e imagens.

Todos os demais serviços públicos, notadamente os arrolados no artigo 21, incisos XI e XII da Constituição, o Estado tanto pode prestar por si mesmo (mediante administração direta ou indireta) como transferindo seu desempenho a entidade (mediante concessão ou permissão).

A concessão, no Brasil, é mencionada como um contrato, tanto na legislação como no próprio texto constitucional; a permissão é qualificada pela quase totalidade da doutrina brasileira como ato unilateral do Poder Público e que não garantiria ao permissionário situação jurídica da mesma força que a outorgada pela concessão.

Já a expressão “autorização”, que aparece no artigo 21, incisos XI e XII da Constituição Federal, tem em mira duas espécies de situação: a) uma, que corresponde a hipóteses em que efetivamente há serviço de telecomunicação, como o de radioamador ou de interligação de empresas por cabos de fibras óticas, mas não propriamente serviço público, mas serviço de interesse privado delas próprias; b) outra, a de abranger casos em que efetivamente está em pauta um serviço público, mas se trata de resolver emergencialmente uma dada situação, até a adoção dos convenientes procedimentos por força dos quais se outorga permissão ou concessão.

É realmente o Estado, por meio do Poder Legislativo, que erige ou não em serviço público tal ou qual atividade, desde que respeite os limites constitucionais. Afora os serviços mencionados na Carta Constitucional, outros podem ser assim qualificados, contanto que não seja ultrapassadas as fronteiras constituídas pelas normas relativas à ordem econômica, as quais são garantidoras da livre iniciativa.

É importante observar que, embora o Estado possa, em certos casos previstos na Constituição, atuar personalizadamente na esfera econômica, como protagonista empresarial, as atividades econômicas que, destarte, desempenhe não são qualificáveis como serviços públicos.

Verifica-se que os serviços correspondentes à exploração de atividade econômica na são serviços públicos porque não competem ao Poder Público, a não ser supletivamente, e mesmo assim basicamente sob a regência do Direito Privado, circunstâncias que os apartam irremissivelmente da categoria de serviços públicos.

O reconhecimento há de ser feito dos critérios e padrões vigentes em dada época e sociedade, ou seja, em certo tempo e espaço, de acordo com a intelecção que nela se faz do que sejam “esfera econômica” (âmbito da livre iniciativa) e a esfera das atividades existenciais à sociedade em um momento dado e que, por isto mesmo, devem ser prestadas pelo próprio Estado ou criatura sua (“serviços públicos”).

As obras públicas podem ser executadas diretamente pelo Poder Público ou por sua entidades auxiliares, sejam elas de Direito Público, como as autarquias, sejam elas de Direito Privado, como as empresas públicas e sociedades de economia mista (“execução direta”). Podem, ainda, ser contratadas com terceiros (“execução indireta”).

Ressalte-se que, em tal caso, terá de existir, obrigatoriamente, projeto básico, que é o “conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução”, e subsequentemente um projeto executivo, o qual pode ser desenvolvido concomitantemente com a execução da obra e que consiste no “conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT”. Registre-se que sem o projeto básico, orçamento detalhado do custo global da obra e a previsão de recursos orçamentários nem ao menos pode ser efetuada a licitação para a obra.

São modalidades de execução indireta da obra: i) empreitada por preço global; ii) empreitada por preço unitário; iii) empreitada integral.

A empreitada por preço global é a modalidade em que se constata a execução da obra “por preço certo e total”, sob responsabilidade e risco do contratado, com ressalva das hipóteses de desequilíbrio contratual oriundas de atos e fatos estranhos a ele. É a modalidade corrente de execução. A previsão de um preço total não significa que inexista especificação de preços unitários, os quais servirão de referência para os reajuste e incrementos de valor oriundos de acréscimos e supressões, dentro dos limites legais. Outrossim, em nada interfere com o fato de que os pagamentos ela execução da obra se façam parceladamente, nas datas contratuais prefixadas, após cada “medição”. A medição é a conferência daquilo que foi executado dentro de um dado período de tempo.

A empreitada por preço unitário é aquela em que se contrata a execução “por preço certo e unidades determinadas”. O pagamento é devido após o recebimento de cada unidade pela Administração.

A empreitada integral tem lugar quando se contrata um “empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação”.

De acordo com a referida lei, considera-se “obra de grande vulto” aquela cujo valor estimado ultrapasse 25 vezes o valor previsto para concorrência destinada a obras e serviços de engenharia.

Quando se tratar de obra de grande vulto de alta complexidade técnica, a Administração poderá exigir dos licitantes a “metodologia da execução”, para fins de aceitá-la ou não.

Perante obras de grande vulto majoritariamente dependentes de “tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito”, cabe o uso de critérios de julgamento de “melhor técnica” ou de “técnica e preço”.

Diante das obras de grande vulto, de alta complexidade técnica e que, demais disto, envolvam riscos financeiros consideráveis, será admitido que seja exigida prestação de garantia de até 10% do valor do contrato.

Embora a lei não sirva da nomenclatura utilizada, o artigo 30 da Lei n.º 8.666/93 deu tratamento específico à hipótese de licitação ou conjunto de licitações “sucessivas ou simultâneas” cujo valor estimado exceda 100 vezes o limite previsto para a obrigatoriedade de concorrência para obras e serviços de engenharia. Tal tratamento consiste em que o procedimento licitatório será obrigatoriamente iniciado por uma audiência pública com antecedência mínima de 15 dias úteis da data prevista para a publicação do Edital e divulgada pelos mesmos meios previstos para a licitação. Quaisquer interessados terão acesso a ela, podendo se manifestar e obter informações pertinentes.

A matéria relativa à garantia da execução está regulada no artigo 56 e parágrafos da Lei n.º 8.666/93. De acordo com o ali estabelecido, se o ato convocatório o previr, a Administração exigirá, no contrato de obras (e assim também nos de serviços ou compras), garantia de execução em uma das seguintes modalidades a escolha do contratado: a) caução em dinheiro ou títulos da dívida pública; b) seguro-garantia; c) fiança bancária. A garantia não poderá ser superior a 5% do valor do contrato, salvo tratando-se de operação de grande vulto com alta complexidade técnica e que envolva riscos financeiros consideráveis, hipótese na qual poderá elevar-se te 10% do valor do contrato.

O contratado deverá manter na obra, para ali representá-lo na execução dela, preposto aceito pela Administração, a qual fiscalizará por seu representante especialmente designado – que poderá ser assistido e subsidiado por terceiros para tanto contratados –, que anotará em registro próprio todas as providências necessárias para a regularização das faltas e defeitos observados.

Uma vez executado o contrato, o recebimento da obra será feito a título provisório, salvo se seu valor se contiver no limite previsto para as hipóteses em que a modalidade de concorrência for a do convite, pelo servidor administrativamente responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado assinado pelas partes em até 15 dias contados da comunicação escrita do contratado, e ao depois, definitivamente, por seu servidor ou comissão designada pela autoridade competente, uma vez decorrido prazo de observação ou vistoria que observe sua adequação aos termos contratuais, inclusive, se necessário, com reparação, correção ou substituição de defeitos ou incorreções, lavrando-se termo circunstanciado assinado pelas partes.

O contratado é responsável tanto pelos danos que cause à Administração ou a terceiros, em decorrência de culpa ou dolo na execução do contrato – não lhe valendo como escusa ou atenuante a fiscalização que sofre –, quanto pelos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato, havendo quanto a estes últimos responsabilidade solidária da Administração.

Apenas em caráter subsidiário emergirá responsabilidade pública, justificada pelo fato de que, mesmo não os tendo produzido, se o causador não tem mais recursos econômicos para enfrentá-los, deverá acorrer aquele que ordenou a execução da obra. Se, todavia, os danos a terceiros não provêm de conduta culposa ou dolosa do executor, mas não uma inerência da obra, irromperá a responsabilidade objetiva do Poder Público, a teor do artigo 37, § 6º da Constituição Federal.

Fonte: Curso de Direito Administrativo. Celso Antônio Bandeira de Mello.

Inconstitucionalidade por Arrastamento ou por Consequência

O controle de constitucionalidade difuso tem como característica a potencialidade de ser encetado por qualquer Juiz ou Tribunal, diante de um determinado caso concreto.

Por sua vez, no controle concentrado, o que se busca é analisar a própria compatibilidade de um comportamento estatal (seja uma ação ou omissão) em face dos preceitos da Carta Magna. Em outras palavras, referido controle tem como verdadeiro objeto a análise do comportamento estatal – em regra, um ato normativo – em face da Constituição, podendo levar à expurgação do ato do ordenamento jurídico. O próprio pedido é a declaração da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de determinado comportamento estatal, motivo pelo qual a decisão produz efeitos erga omnes.

Não é difícil constatar, assim, os motivos pelos quais o modelo de controle concentrado possui características próprias, que o diferenciam do controle difuso e dos demais processos intersubjetivos. Tais particularidades se refletem no tipo de processo em que se exerce o controle concentrado. Realmente, esta espécie de controle é veiculada em um processo objetivo, que não se confunde com os processos tradicionais, baseados em conflitos interpessoais e regidos pela clássica sistemática processual civil.

De acordo com o Ministro Celso de Mello no julgamento da ADI n.º 1434, “o controle normativo de constitucionalidade qualifica-se como típico processo de caráter objetivo, vocacionado exclusivamente à defesa, em tese, da harmonia do sistema constitucional. A instauração desse processo objetivo tem por função instrumental viabilizar o julgamento da validade abstrata do ato estatal em face da Constituição da República. O exame de relações jurídicas concretas e individuais constitui matéria juridicamente estranha ao domínio do processo de controle concentrado de constitucionalidade”.

Desta feita, como não há pretensão particular a ser tutelada, o autor da ação não precisará demonstrar interesse jurídico próprio, nos moldes da sistemática processual comum. Terá apenas que, quando for o caso, comprovar a necessária pertinência temática, ou seja, a relação entre o objeto da ação e seus fins institucionais. Assim, como não defendem interesse próprio – e sim de tutela do ordenamento jurídico – os autores não são partes em sentido material, mas apenas em sentido formal.

Dentro desta mesma linha, o Supremo Tribunal Federal já afirmou que sequer existe lide a ser solucionada no processo de controle de constitucionalidade.

Ademais, interessante anotar que a causa de pedir, no controle concentrado, é aberta: apesar de o autor da ação ter o ônus de indicar os fundamentos jurídico de seu pedido, demonstrando as razões pelas quais entende que a Constituição foi violada – mais especificamente, quais os preceitos constitucionais que restaram infringidos e por quais motivos – tal fundamentação não vincula o Supremo Tribunal Federal. Este poderá considerar a norma inconstitucional por violação a outros dispositivos constitucionais que não os indicados pelo autor.

Conforme o princípio do pedido, o Tribunal encarregado da análise do controle concentrado de constitucionalidade não pode agir de ofício, em obediência à máxima nemo iudex sine actore. Deve, portanto, aguardar a provocação dos órgãos encarregados pela Constituição de levar a questão à análise do Tribunal Constitucional. Referido princípio foi admitido expressamente pela legislação brasileira, notadamente nos artigo 3º, inciso I e artigo 14, inciso I, ambos da Lei n.º 9868/99 e artigo 3º, inciso II da Lei n.º 9882/99.

Decorrência do princípio do pedido é o chamado princípio da congruência, segundo o qual a sentença deve manter congruência com o thema decidendum trazido a Juízo pelo autor. No caso, o objeto do processo ficaria circunscrito ao pedido formulado, não podendo ir além ou aquém da pretensão deduzida.

Os princípios e regras aplicáveis aos conflitos intersubjetivos devem ser reinterpretados à luz das características, finalidades e princípios marcantes do processo objetivo. Neste sentido, Jorge Miranda leciona que “o princípio dispositivo e, portanto, o do pedido sofrem adaptações noutros ramos de Direito processual – no penal, no administrativo e também no constitucional – em função das características próprias, designadamente quando não haja partes e domine o sentido objetivista, como sucede maximamente na fiscalização abstrata da constitucionalidade e legalidade”.

Portanto, fácil concluir que a inconstitucionalidade por arrastamento é um exceção aos princípios do pedido e da congruência, sendo admissível sua aplicação e razão das particularidades do processo objetivo e de outros fundamentos.

Em regra, a inconstitucionalidade se mostra antecedente e é aquela que decorre de um princípio explícita e diretamente feito na inicial, em que se faz um confronto direto entre o comportamento estatal e a Constituição. A inconstitucionalidade conseqüente vem a ser a que decorre como corolário desse juízo ou a que inquina certo ato por inquinar ato que ele depende.

A inconstitucionalidade por arrastamento ocorre quando a declaração de inconstitucionalidade de um dispositivo expressamente impugnado produz efeitos sobre um dispositivo não expressamente impugnado, ligados que estão pelo vínculo de dependência ou interdependência. Sobre este último dispositivo não impugnado, mas dependente ou interdependente do impugnado, afirma-se que houve inconstitucionalidade por arrastamento.

A inconstitucionalidade por arrastamento é uma hipótese de exceção ao princípio do pedido, pois, mesmo que não tenha havido pedido expresso de declaração de inconstitucionalidade da norma dependente, esta será atingida.

Ressalte-se que, de acordo com o princípio do pedido, o autor poderá pedir a inconstitucionalidade também da norma dependente, em conjunto com a outra da qual depende.

Como há uma relação de dependência ou interdependência entre as normas impugnadas, decorre de um princípio lógico que estas normas não podem, isoladamente, manter vida autônoma, sob pena de se violar o postulado segundo o qual o ordenamento jurídico é um sistema ordenado de normas.

Neste sentido, declarada a inconstitucionalidade de uma norma, as demais que daquela são dependentes ou interdependentes, devem ser atingidas também pela eiva da inconstitucionalidade.

A inconstitucionalidade por arrastamento também tutela a segurança jurídica, pois traria perplexidade aos jurisdicionados a existência de norma isolada no ordenamento jurídico destituída de sentido. Não é demais lembrar que o princípio da segurança jurídica foi expressamente previsto no artigo 5º, caput da Constituição Federal.

Pode-se extrair da sistemática legal a possibilidade de aplicação da inconstitucionalidade por arrastamento. O artigo 23 da Lei n.º 9868/99, ao tratar da Ação Direta de Inconstitucionalidade, dispõe que, efetuado o julgamento, será proclamada a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposição ou norma impugnada, se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros do Supremo Tribunal Federal.

Diversas disposições legais, que possuam vínculos de dependência ou interdependência, poderão formar apenas uma norma. Por conseguinte, como o ordenamento jurídico permite o julgamento não apenas das disposições, mas também de normas formadas a partir de vários dispositivos legais, é perfeitamente possível que tanto o dispositivo declarado inconstitucional quanto o afetado por conseqüência formem apenas uma norma. Assim, quando o Supremo Tribunal Federal declara a inconstitucionalidade por arrastamento de dispositivo não explicitado na ação, estaria, em verdade, atingindo uma norma que foi expressamente impugnada, ao menos em parte.

A inconstitucionalidade por arrastamento vertical há uma relação hierárquica entre as normas dependentes, após a declaração de inconstitucionalidade da norma hierarquicamente superior, a norma inferior, que extrai seu fundamento daquela, perde sua validade por inconstitucionalidade por conseqüência.

Na inconstitucionalidade por arrastamento vertical o pressuposto é que tenha sido declarada a inconstitucionalidade da norma superior que serve de fundamento de validade de outra norma, hierarquicamente inferior. Justamente em razão desta relação de dependência é que a norma inferior é atingida pela declaração de inconstitucionalidade.

A inconstitucionalidade por arrastamento horizontal é aquela em que as normas estão no mesmo patamar hierárquico, ou seja, tanto a norma impugnada quanto a não impugnada (atingida pela inconstitucionalidade por arrastamento) estão na mesma hierarquia, no mesmo degrau da pirâmide normativa.

Na inconstitucionalidade por arrastamento horizontal por dependência intrínseca, uma norma está inserida no processo de elaboração de outra ou, ao menos, como antecedente lógico de seu processo de formação. Assim, ocorrendo a inconstitucionalidade da norma antecedente, terá, por arrastamento, a inconstitucionalidade da norma conseqüente. É decorrência do princípio da causalidade, segundo o qual a nulidade de um ato levará à de todos aqueles que dele diretamente dependem, ou seja, conseqüentes.

Em se tratando de medida provisória, o Supremo Tribunal Federal não tem aceito a aplicação da inconstitucionalidade por arrastamento, pois exige que a inicial seja aditada expressamente nas hipóteses, sob pena de perda do objeto.

A inconstitucionalidade por arrastamento horizontal por dependência extrínseca é aquela em que há uma dependência exterior entre as normas, não ligadas pelo processo de formação, mas sim pelo sentido delas.

A dependência extrínseca ocorre quando o reconhecimento da inconstitucionalidade da norma faz com que se esvazie a validade de outra norma, seja porque deixa de ter qualquer significado autônomo (dependência unilateral), seja porque as normas faziam parte de uma sistemática normativa comum, que restou comprometida pela declaração de inconstitucionalidade de uma delas (interdependência).

A dependência extrínseca pode, ainda, ser por dependência unilateral ou por interdependência.

Na hipótese de dependência unilateral é possível verificar que a relação entre as normas é tal que, após a declaração de inconstitucionalidade, a norma dependente deixa de ter qualquer significado autônomo, perdendo sua funcionalidade dentro da sistemática jurídica. A relação entre as normas – ao menos em seu aspecto funcional dentro do sistema – é de principal para acessório e, como se sabe, este não pode subsistir sem aquele. Portanto, em razão da referida dependência, será necessária a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento da norma dependente, mesmo que não expressamente impugnada.

É possível afirmar que há inconstitucionalidade por arrastamento horizontal por interdependência entre as normas quando estas fazem parte de uma mesma sistemática jurídica, existindo um liame de sentido entre as normas que as tornam integrantes de um mesmo regramento legal. Justamente por isto – dentro deste contexto de interdependência entre as normas, fruto de uma sistemática única – é que se impende a declaração de inconstitucionalidade apenas de uma delas.

Na inconstitucionalidade por interdependência é até possível imaginar uma norma sem a outra, não sendo desarrazoado afirmar que possuem autonomia, ao menos se isoladamente considerada.

Porém, a relação de interdependência entre as normas traz inerente um sério risco: de que, com a declaração parcial de constitucionalidade, se altere a vontade original do legislador. Realmente, caso se declare a inconstitucionalidade de apenas uma das normas interdependentes é possível que se chegue a uma situação sequer prevista inicialmente pelo legislador.

Nestas situações em que o legislador originariamente não adotaria uma norma desacompanhada da outra, caso o Supremo Tribunal Federal declare apenas uma das normas interdependentes inconstitucional estaria a atuar como legislador positivo. Em outras palavras, causaria um desequilíbrio dentro da lei, alterando o conteúdo originariamente previsto pelo legislador e, assim, criando uma nova lei.

Diante disso, o Egrégio Tribunal tem corretamente se recusado a declarar a inconstitucionalidade parcial, sob o argumento da separação de Poderes. Porém, ao invés de aplicar a inconstitucionalidade por arrastamento, o Supremo Tribunal Federal tem, ao contrário, não conhecido das ações diretas nestes casos, por impossibilidade jurídica do pedido.

Fonte: Leituras Complementares de Direito Constitucional – Controle de Constitucionalidade de Hermenêutica Constitucional. Organizador: Marcelo Novelino. Inconstitucionalidade por Arrastamento ou por Consequência. Andrey Borges de Mendonça.