Licitação é o gênero, do qual a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso, o leilão e o pregão são suas espécies.
A Lei das Licitações define quando será utilizada cada modalidade, bem assim a Lei que institui a modalidade pregão.
Para grandes contratos cujos valores são indicados no artigo 23, a Lei n.º 8.666/93 determina que seja adotada a concorrência. Para contratos de pequeno porte, poderá ser utilizado o convite (se o valor for realmente reduzido – para obras e serviços de engenharia inferiores a R$15.000,00, e para compras e outros serviços inferiores a R$8.000,00 – a licitação será dispensável). E para contratos de valores médios, a modalidade será a tomada de preços. Observa-se que a Lei n.º 8.666/93 indica os valores que irão definir a modalidade de licitação a ser adotada.
O leilão e o concurso de diferenciam da concorrência, da tomada de preços, do convite e do pregão não apenas em razão do procedimento. Ao disciplinar as modalidades, a lei busca adaptá-las ao objeto que se pretende contratar. Isso fica evidente quando se analisa o concurso e o leilão. A distinção entre um e outro reside, sobretudo, no objeto licitado.
As duas primeiras modalidades (concurso e leilão) podem ser consideradas modalidades especiais: uma se destina à escolha de trabalhos artísticos, técnicos ou científicos; a outra, à alienação de bens. As demais modalidades de licitação (concorrência, tomada de preços, convite e pregão) podem ser consideradas modalidades comuns. A rigor, não existe diferença no objeto a ser licitado quando estamos diante da concorrência, da tomada de preços ou do convite. A compra de produtos, assim como a contratação de serviços ou obras, pode ser licitada por meio de qualquer uma dessas três modalidades comuns indicadas na Lei n.º 8.666/93, sendo o valor do contrato o critério básico para indicar, dentre essas três modalidades, aquela a ser adotada. No caso do pregão, a Lei n.º 10.520/2002 exige que se trate de bem ou se serviço comum, independentemente do valor da contratação.
O pregão é adotado preferencialmente para a contratação de bens e de serviços comuns. Deve o administrador, especialmente o que atua no âmbito federal (Decreto n.º 5.450/2005) ter que justificar por que não utilizou o pregão para contratar mencionados bens ou serviços comuns.
O principal critério para definir se o administrador irá utilizar a concorrência, a tomada de preços e o convite é valor do objeto a ser licitado. Caso se trate de bem ou serviço comum, hipótese em que se deve, preferencialmente, utilizar o pregão, não há limite de valor para a utilização desta modalidade.
Não sendo o caso de pregão, a regra passa a ser a utilização da concorrência, modalidade mais ampla de licitação, salvo os casos em que, pelas peculiaridades do contrato, seja exigido concurso ou leilão, ou que, em face do seu valor, seja admitida a tomada de preços ou o convite.
Em algumas situações, independentemente do valor do contrato, a concorrência é obrigatória. Nos termos do artigo 23, § 3º da Lei n.º 8.666/93, “a concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no artigo 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores, ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no país”.
Em relação às hipóteses previstas no citado artigo 19, elas dizem respeito a imóveis cuja aquisição pela Administração haja derivado de dação em pagamento ou de procedimentos judiciais. Nesses dois casos, a lei autoriza a utilização do leilão ou da concorrência para a alienação de bens imóveis, podendo o administrador optar ou uma ou outra modalidade de forma discricionária, independentemente do valor do bem.
A distinção entre o leilão e a concorrência para alienação de imóveis se restringe basicamente a dois aspectos: prazos e forma de apresentação das propostas. Na concorrência, o prazo entre a publicação do edital e a apresentação das propostas é de 30 dias, e as propostas serão apresentadas em envelopes lacrados. No leilão, o prazo entre a divulgação do edital e a sessão pública para a apresentação dos lances é de 15 dias, e os lances são apresentados verbalmente na própria sessão, sendo facultado aos interessados apresentarem tantos lances quando lhes for conveniente. Ademais, pode-se apresentar terceiro critério de distinção entre as duas modalidades, haja vista a concorrência ser conduzida por comissão e o leilão por leiloeiro, podendo este ser um servidor público ou leiloeiro oficial registrado em junta comercial.
O artigo 23, § 3º da Lei n.º 8.666/93 determina que a concorrência deve ser seguida como regra em licitações internacionais, salvo se, observados os limites fixados em lei, houver cadastro internacional de fornecedores, caso em que poderá ser utilizada a tomada de preços, ou se não houver fornecedor do bem ou serviço no país, hipótese em que poderá ser utilizado o convite. Somente quando a divulgação do certame for deita no exterior, será ela considerada internacional. Isto impõe a adoção, como regra, da concorrência.
Outra particularidade da concorrência internacional diz respeito à possibilidade de serem apresentadas propostas em moeda estrangeira, nos termos do artigo 42, § 1º da Lei n.º 8.666/93.
Ainda que o pequeno valor justificasse um dispensa, poderá a Administração licitar, e na modalidade da concorrência, se assim o desejar. Essa postura deve, o entanto, ser examinada à luz do princípio constitucional da eficiência.
É vedada a utilização da modalidade convite ou tomada de preços, conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas em conjunto e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de tomada de preços ou concorrência, respectivamente, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.
O Tribunal de Contas da União já decidiu que é obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais para licitações para contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.
O gestor público deve, portanto, como primeira atitude, verificar se o objeto a ser licitado admite desmembramento. Isso ocorre, por exemplo, se certa prefeitura decide contratar empresa para promover a recuperação de diversas praças públicas. Podem ser celebrados diversos contratos com diversas empresas ou ser celebrado contrato único por meio do qual uma única empresa realizaria todo o objeto licitado.
À luz da Lei n.º 8.666/93, a Administração poderá optar por uma ou por outra hipótese. Poderá, caso o deseje, desmembrar o objeto de modo a garantir a ampliação da competitividade no mercado, sem perda da economia de escala. Essa, aliás, deve ser a regra a ser seguida. Porém, se a adoção dessa solução implicar a criação de ônus mais elevados pela quebra a economia de escala, a adoção de modalidade menos rigorosa de licitação ou o enquadramento do objeto do contrato nos limites que justificam a dispensa de licitação, não se admite o desmembramento. Do contrário, à luz do princípio da competitividade, o desmembramento deve até ser recomendado.
Jamais poderá ocorrer a utilização do desmembramento ou fracionamento, de modo a enquadrar o contrato nos limites da licitação dispensável, ou com vistas a permitir a adoção de modalidade de licitação menos rigorosa que a cabível.
De igual modo, o agrupamento de obras, serviços ou fornecimentos, que possam ser contratados separadamente de modo a ampliar a competitividade, pode vir a ser considerado fraudulento. Se esse agrupamento tiver o objetivo de direcionar a licitação para grandes empresas, que seriam as únicas a preencher os requisitos de qualificação técnica e econômico-financeira, deve ser essa medida julgada ilegal.
A lei veda a criação de outra modalidade de licitação ou a combinação das modalidades existentes. Somente o legislador federal possui legitimidade para, por meio de lei, criar nova modalidade de licitação.
- concorrência
A concorrência tem como principais características a ampla publicidade e a universalidade. A primeira é demonstrada pela necessidade de publicação de aviso de licitação, nos termos do artigo 21 da Lei de Licitações. A universalidade, a seu turno, caracteriza-se pela existência de uma fase inicial no procedimento da licitação, denominada habilitação, em que quaisquer interessados que demonstrem o preenchimento dos requisitos de qualificação podem apresentar propostas.
- tomada de preços
A diferença básica entre a concorrência e a tomada de preços reside na circunstância de que a primeira é destina a qualquer pessoa que na fase de habilitação preencha os requisitos necessários à sua participação na licitação, enquanto a tomada de preços é modalidade dirigida a fornecedores que já estejam cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.
O cadastramento dispensa os interessados de terem de juntar documentos relativos à sua habilitação. Pode ser exigido que os licitantes comprovem o preenchimento dos requisitos de qualificação técnica e econômica que, eventualmente, não tenham sido exigidos por ocasião do cadastramento.
Outro aspecto que distingue a tomada de preços da concorrência diz respeito ao prazo para apresentação das propostas. No artigo 21, são definidos esses prazos que, no caso de concorrência, serão de no mínimo 30 dias, exceto quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo melhor técnica ou técnica e preço, hipótese em que prazo mínimo para a apresentação de propostas passa a ser de 45 dias.
Em relação à tomada de preços, a Lei n.º 8.666/93 estabelece que o prazo para apresentação das propostas será de no mínimo 15 dias, salvo se tratar de tomada de preços em que o tipo de licitação seja de melhor técnica ou técnica e preço, em que o prazo mínimo para apresentação de propostas será de 30 dias.
- convite
O convite adota procedimento extremamente simplificado. A Administração escolhe pelo menos três possíveis interessados no objeto que será licitado e dirige-lhes carta-convite convocando-os a apresentarem suas propostas.
A divulgação do convite segue regras distintas das aplicáveis à concorrência, à tomada de preços, ao concurso e ao leilão. Em relação a essas modalidades, impõe-se a publicação dos avisos em órgão de divulgação oficial e em jornal de grande circulação. Para o convite, a lei impõe a obrigação de que se promova a afixação do convite no quadro de avisos do órgão. Ademais, o prazo para apresentação das propostas será, no convite, no mínimo de 5 dias.
Outra observação importante consta do artigo 51, § 1º, que desobriga a Administração de constituir comissão de licitação. No convite, as atribuições que caberiam a uma comissão poderão ser realizadas por servidor formalmente designado pela autoridade competente.
Observa-se a regra do artigo 32, § 1º, que permite que a documentação de que tratam os artigos 28 a 31 (habilitação jurídica, qualificação técnica e econômico-financeira, regularidade fiscal) poderá ser dispensada no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão.
- leilão
É modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis previstas no artigo 19 da Lei n.º 8.666/93, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
O leilão é indicado, portanto, para a alienação de bens. Essa é a regra a ser seguida. Para bens imóveis é utilizado excepcionalmente, a preferência será a adoção da concorrência, pois somente nas situações indicadas na lei poderá ser utilizado o leilão para a alienação de bens imóveis.
O único critério de julgamento a ser adotado será o maior lance ou oferta. Desse modo, seria totalmente descabido querer exigir que a realização do leilão, que não implica a realização de despesas, tenha tido previsão orçamentária, requisito indispensável para a realização dos demais contratos (obras, serviços, compras), que pressupõem a devida previsão orçamentária.
Em relação ao leilão, a lei não impõe formas rígidas, dispensando, inclusive, a necessidade de habilitação – isto não impede, porém, que a Administração se certifique da capacidade de pagamento do interessado, ou seja, se o interessado em adquirir o bem em leilão possui condições econômicas de honrar o preço que ele próprio apresentou.
- concurso
É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes do edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 dias.
O prazo para inscrição no concurso para provimento de cargos ou empregos não é fixado em lei, e não se lhe aplica o prazo definido pela Lei n.º 8.666/93.
Essa modalidade de licitação se destina à escolha de trabalhos técnicos, artísticos ou científicos. Os trabalhos já devem ser entregues prontos, acabados, a fim de serem submetidos a julgamento pela comissão que foi constituída para tal fim.
São duas as diferenças básicas entre o concurso e as demais modalidades de licitação que visam à contratação de empresas ou profissionais para a prestação de serviços. Nessas últimas, o serviço será prestado após a seleção, e o preço a ser pago é indicado pelo próprio licitante em sua proposta. Nas demais modalidades, aliás, o preços apresentando pelo licitante é utilizado como critério básico para a escolha da melhor proposta. No concurso, ao contrário, os trabalhos são apresentados prontos e acabados, e o preço a ser pago, o denominado prêmio, é fixado pela Administração no edital do próprio certame.
- pregão
É indicado para a contratação de bens e serviços comuns, independentemente do valor estimado da contratação.
Fonte: Curso de Licitações e Contratos Administrativos. Lucas Rocha Furtado.
