Toda matéria relativa às nulidades há de ter interpretada à luz de um princípio que resume e reúne a totalidade das tarefas atribuídas aos atos e formas processuais e/ou procedimentais. É o chamado princípio da instrumentalidade das formas, tradução do antigo pas de nullité sans grief, segundo o qual, para o reconhecimento e a declaração de nulidade de ato processual, haverá de ser aferida a sua capacidade para a produção de prejuízos aos interesses das partes e/ou ao regular exercício da jurisdição (art. 563 do CPP).
A declaração de nulidade seria, assim, a consequência jurídica da prática irregular de ato processual, seja pela não-observância da forma prescrita em lei, seja pelo desvio de finalidade surgido com a sua prática.
Se a nulidade é sanção, não pode ser concebida como se fosse inerente ao vício ou como se fosse automaticamente dele decorrente.
Partindo da necessária superação da dificuldade que se apresenta para a definição – dizer o que é – de algo que não é, seria possível situar o ato inexistente estritamente do ponto de vista de sua aptidão para a produção de efeitos no processo. Assim o ato existiria, enquanto praticado por alguém, mas, em relação ao processo, seria como inexistente, pela sua impossibilidade de produzir efeitos.
Desde que regularmente provocado, o recebimento de denúncia ou queixa, bem como o prosseguimento do curso da ação penal por meio de atos prolatados por quem se achar investido da função jurisdicional, dá por existente o processo, e com capacidade para a produção de determinados efeitos jurídicos, ainda que irremediavelmente nulos.
Eis, então, uma distinção corrente entre atos nulos e atos inexistentes. Estes, exatamente porque inexistentes, não produzem efeito algum, ao contrário dos atos nulos, que não só produzem efeitos até serem anulados, como também implicam conseqüências jurídicas mesmo após o reconhecimento de sua nulidade. Atos inexistentes, portanto, não produzem efeitos, tal como ocorre com as decisões proferidas por quem não se achar investido de função jurisdicional. É até possível haver inexistência ou ato juridicamente inexistente também dentro de um processo regular e válido, como ocorrerá, por exemplo, na hipótese de sentença ou decisão sem a assinatura do Juiz.
Os atos inexistentes só não produzem efeitos, como também não poderão ser convalidados. Faltam aos atos inexistentes elementos essenciais para a produção de quaisquer conseqüências jurídicas, o que não ocorrerá com os atos nulos, ora passíveis de convalidação, ora a exigir a sua repetição, com aproveitamento de algum de seus efeitos.
Os atos nulos, ou seja, aqueles praticados com violação à forma prescrita em lei, poderão ter como conseqüência de seus vícios ora a nulidade absoluta, ora a nulidade relativa.
A primeira distinção que se pode fazer entre as nulidades relativas e as nulidades absolutas começa a partir da definição dos interesses envolvidos na irregularidade.
O predicado relativa que acompanha a expressão nulidade significa exatamente isso: a nulidade encontra-se em relação ao interesse da parte, em determinado e específico processo.
As nulidades relativas, por dependerem da valoração das partes quanto à existência e à conseqüência do eventual prejuízo, estão sujeitas a prazo preclusivo, quando não alegadas a tempo e modo. Parte-se do pressuposto de que, não havendo alegação do interessado, a não-observância da forma prescrita em lei não teria resultado em qualquer prejuízo para as partes. Assim, é de se prosseguir normalmente com o processo, sem o recuo à fase ultrapassada.
Embora reservada às partes a valoração dos efeitos decorrentes do vício do ato, não há como negar que, ao menos em algumas hipóteses, será possível o reconhecimento ex officio de nulidades relativas. O Código de Processo Penal, por exemplo, permite o reconhecimento, pelo Juiz, de sua incompetência relativa, o que implica a possibilidade de reconhecimento ex officio de nulidade relativa (art. 109 do CPP).
Se, de um lado, é possível admitir-se uma certa margem de disponibilidade quanto à eficiência e à suficiência da atuação das partes (sobretudo e particularmente da defesa), de outro, quando o vício esbarrar em questões de fundo, essenciais à configuração do devido processo penal, não se pode nunca perder de vista a proteção das garantias constitucionais individuais inseridas no atual modelo processual.
Configuram, portanto, vícios passíveis de nulidades absolutas as violações aos princípios fundamentais do processo penal, tais como o do Juiz natural, o do contraditório e da ampla defesa, o da imparcialidade do Juiz, a exigência de motivação das sentenças judiciais etc., implicando todos eles a nulidade absoluta do processo,
E não só quando se tem violação a princípios expressamente acolhidas na Constituição é que se poderá falar em nulidade absoluta. Há outros, a serem inferidos do sistema de garantias constitucionais que, embora não explicitados, integram a estrutura do novo modelo processual penal brasileiro, ainda que como decorrência lógica daqueles expressamente assegurados.
Diante da qualidade do interesse em disputa, as nulidades absolutas poderão ser reconhecidas ex officio e a qualquer tempo, ainda que já presente o trânsito em julgado da sentença.
Mas não parece exato afirmar que, nas nulidades absolutas, o prejuízo seja presumido. Não se cuida de qualquer presunção. O que há é verdadeira afirmação ou pressuposição da existência de prejuízo. Não se cuida de inversão do ônus da prova, passível de alteração no plano concreto, mas de previsão abstrata da lei, a salvo de qualquer indagação probatória.
Evidentemente, o que poderá ser objeto de prova é a existência ou não da violação da lei, ou seja, da irregularidade. Mas, uma vez demonstrada esta, o prejuízo dela decorrente é sua conseqüência inevitável.
Tratando-se de recursos contra sentença absolutória, mesmo as nulidades absolutas não poderão ser reconhecidas ex officio quando em prejuízo da defesa, se não alegada no recurso da acusação, consoante se tem entendido se maiores divergências, em posição consolidada no Enunciado n.º 160 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.
A cláusula do devido processo legal tem por escopo essencial a realização das garantias individuais do acusado em face do Estado, de modo a promover o necessário equilíbrio de forças entre a acusação e a defesa na ação penal. Para tal finalidade deverá, quanto possível, impedir que a atividade judicante ou jurisdicional funcione como acréscimo ou corretivo da má atuação do órgão estatal responsável pela função acusatória. Assim, permitir-se o reconhecimento da nulidade quando não alegada pela acusação poderia gerar uma situação de desigualdade entre os litigantes, em prejuízo da instrumentalidade do processo, vista, então, da perspectiva do Estado Democrático de Direito, ou seja, enquanto garantia do réu diante do Estado.
E não é só. Implicaria também prejuízo à ampla defesa, na medida em que não permitiria a participação do acusado no debate acerca da nulidade, tendo em vista a omissão do recurso da acusação em relação à matéria.
Por essa razão, em sede de recursos, é de se aplicar, com rigor, a máxima tantum devolutum quantum apellatum, a limitar a atividade judicante de segunda instância, no que se refere à extensão dos recursos da acusação.
Ainda com referência às nulidades processuais que podem ser identificadas na sentença de primeira instância, é importante registrar a vedação da reformatio in pejus, ou seja, a reforma para pior da decisão impugnada.
Há jurisprudência consolidada na Suprema Corte e do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de se atribuir à decisão anulada o efeito de impedir o agravamento da pena a ser fixada na nova decisão, quando em recurso unicamente da defesa. O fundamento seria precisamente a proibição da reformatio in pejus do artigo 617 do Código de Processo Penal, mas com nova roupagem: a reformatio in pejus indireta.
Fala-se em reforma indireta em razão de não resultar diretamente da decisão do órgão de segunda instância, mas da nova decisão proferida pelo Juiz da causa, após o reconhecimento da nulidade da sentença. Nessa hipótese, com efeito, o recurso da defesa, no qual se alegou a existência de nulidade, teria sido provido, não havendo de se falar em decisão in pejus. O prejuízo somente ocorreria e ocorrerá a partir da nova decisão, quando, afastada a nulidade, for confirmada (ou repetida) a condenação, com imposição, porém, de sanção mais grave.
Cuidando-se, porém, de incompetência absoluta, instituída em razão da matéria e da função exercida pelo acusado, a solução há de ser diferente, na esteira de decisões do Supremo Tribunal Federal.
Não se afigura razoável que o Juiz natural, cuja competência decorre da própria Constituição, possa estar subordinado aos limites da pena fixados em decisão absolutamente nula, ainda que tal nulidade somente tenha sido conhecida a partir de recurso da defesa. Nunca é demais lembra que a nulidade absoluta, em regra, deve ser conhecida ex officio, diante da gravidade do vício nela contido.
No vício decorrente da incompetência absoluta, a subordinação à quantidade da pena imposta na primeira decisão dirige-se contra o princípio do juiz natural, não no que concerne à prevalência de sua jurisdição, já garantida com o reconhecimento da nulidade, mas no que respeita à liberdade de seu convencimento e do livre exercício da tarefa judicante. Não parece possível, falar-se em vedação da reformatio in pejus indireta, sob pena de fazer-se prevalecer regra legislativa de natureza ordinária (art. 617 do CPP) sobre princípio de fonte constitucional.
No que diz respeito à existência de nulidade absoluta não alegada em recurso exclusivo da acusação, não se vê como recusar o entendimento segundo o qual será perfeitamente possível o seu reconhecimento ex officio pelo Tribunal ad quem (desde que favorável à defesa, relembre-se que aqui não se trata de decisão absolutória, quando cabível a aplicação do Enunciado n.º 160 da Súmula do STF), na linha, aliás, da fundamentação geral em tema de nulidades: as nulidades absolutas dizem respeito a violações a regras e princípios fundamentais do processo, configurando verdadeiro interesse público. Nesse caso, para a acusação, tanto será possível a reformatio in pejus direta quanto a indireta.
Na reforma indireta, o Tribunal poderá conhecer da nulidade absoluta não alegada (nem pela defesa nem pela acusação), em razão da gravidade do vício e do interesse público a ela imanente, não havendo qualquer limitação quando à nova decisão a ser proferida em primeira instância, ou seja: o Juiz poderá tanto absolver o acusado quando condená-lo a pena mais leve. A vedação da reformatio in pejus, porém, não se aplicará ao Tribunal do Júri, no que respeita à decisão dos jurados. Anulado o julgamento, o novo júri é livre para apreciar toda a matéria do fato e de direito. Se, contudo, as respostas aos quesitos foram no mesmo sentido, o Juiz-Presidente não poderá agravar a pena.
Em sede de nulidades absolutas, portanto, à exceção da nulidade por vício de incompetência absoluta, a regra é a vinculação da nova decisão ao máximo da pena aplicada na sentença anulada, quando se tratar de nulidade reconhecida em recurso exclusivo da defesa.
Não há como reconhecer ao Ministério Público a legitimidade para argüir nulidade de ato cujo proveito seja unicamente da defesa. Já o contrário não será possível. A defesa, cujo interesse é exclusivamente voltado para a não-condenação, não poderá alegar qualquer nulidade cuja conseqüência venha a beneficiar unicamente a acusação.
Fala-se em instrumentalidade das formas (pas nullité sans grief) para realçar exatamente a função que se lhe atribui a legislação: a função de meio, de instrumento, e não do próprio direito.
Por isso, se do ato nulo não tiver decorrido qualquer prejuízo para atuação das partes ou da jurisdição, não haverá razão alguma para o reconhecimento e declaração da nulidade, nos exatos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, pedra de toque do sistema de nulidades.
Na mesma linha de desdobramento, não se reconhecerá a nulidade (ou considerar-se-á sanada) de ato praticado de outra forma, não prevista em lei, quando ele tiver alcançado o seu fim, sem prejuízo algum dos litigantes, conforme se observa do artigo 572, inciso II do Código de Processo Penal.
Se a conseqüência jurídica do ato irregular é a declaração de sua nulidade, nada mais lógico que aludida nulidade estenda-se também aos atos que sejam subsequentes àqueles e, mais que isso, que sejam deles dependentes ou consequentes.
Para que haja derivação, impõe-se, então, que o ato subseqüente seja dependente do anterior, no sentido de ter sua existência subordinada à existência e à validade do primeiro, ou que seja dele conseqüência, enquanto seu efeito ou resultado.
Não configuraria hipótese de contaminação, todavia, eventual irregularidade ocorrida em audiência de instrução, em relação à audiência subseqüente, quando esta for necessária (arts. 402 e 404 do CPP). Ressalve-se o caso de inversão da ordem da oitiva das testemunhas de acusação e defesa ou a hipótese de aditamento da denúncia após prova testemunhal.
Outro exemplo de contaminação da nulidade ocorreria nas hipóteses de provas obtidas a partir de outras cuja ilicitude seja reconhecida, tal como se dá na aplicação da conhecida teoria dos frutos da árvore envenenada ou fruits of the poisonous tree, acolhida, agora expressamente, pelo artigo 157, § 1º do Código de Processo Penal.
A regra da causalidade, a ditar a contaminação dos atos processuais dependentes ou consquentes do ato nulo, recebe um tratamento diferenciado quando se tratar de vício e nulidade decorrentes de incompetência de Juízo.
Nos termos do artigo 567 do Código de Processo Penal, “a incompetência do Juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao Juiz competente”. E, retrocedendo aos termos do artigo 109, tem-se que, uma vez aceita a declinatória (ou seja, concordando o Juiz para o qual foram remetidos dos autos com a sua competência) e ouvido o Ministério Público, o processo prosseguirá a partir da ratificação dos atos anteriores.
O único problema real que se pode apontar neste seara diz respeito ao recebimento da denúncia. Isso porque, pela regra da causalidade, os atos posteriores ao ato decisório nulo não teriam validade.
Não é razoável recusar o conteúdo decisório da manifestação judicial que recebe a peça acusatória, tendo em vista que há ali, ainda que em juízo perfunctório e delibativo, apreciação acerca da viabilidade da ação penal (justa causa), de suas condições (legitimidade etc.), e da própria competência do Juízo. A jurisprudência de nossos Tribunais Superiores, entretanto, de modo geral, reluta em aceitar a realidade, certamente com receio de eventuais conseqüências que poderiam advir da impossibilidade de ratificação do recebimento de denúncia.
A Lei n.º 11.719/08 inseriu o princípio da identidade física do Juiz no processo penal brasileiro (art. 399, § 2º do CPP), ao dispor que o Juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.
Com isso, quando os autos forem recebidos pelo “novo” Juiz, em razão de declinação de competência de outro magistrado, haveria ou não a necessidade de repetição dos atos instrutórios (que não são decisórios)? Agora, o Juiz que presidiu a instrução deve sentenciar, não se poderá admitir o reconhecimento de incompetência relativa após a instrução, podendo aceitar-se, contudo, que a incompetência seja afirmada ainda de ofício, mas não a qualquer tempo, mais somente até a realização da audiência de instrução de julgamento. A partir daí, preclusa estaria a questão, inclusive para o Juiz.
Percebe-se, então, que a solução apontada mantém a validade de ambos os dispositivos, quais, sejam, os artigos 109 e 567 do Código de Processo Penal, reduzindo-lhes, porém, o alcance de aplicação. Os atos não decisórios continuarão podendo ser ratificados (designação de audiência, admissão de assistente de acusação, de assistente técnico na prova perical, etc.) exceto aqueles de instrução, fazendo prevalecer aqui o princípio da identidade física do Juiz, até porque a norma que o consagra é posterior à legislação codificada.
Segundo o posicionamento das instâncias superiores, não anulado o recebimento da denúncia, em caso de incompetência relativa, o processo seguiria seu curso normal, com aproveitamento de todos os atos não decisórios. A ratificação que alude o artigo 108, § 1º do Código de Processo Penal seria automática.
Entretanto, se a ratificação anteriormente mencionada não for automática, significa que o Juiz poderá não concordar com o conteúdo dos atos não decisórios já realizados e determinar sua repetição. Nesse caso, a solução aventada será idêntica à que se está propondo, do ponto de vista prático. Relembre-se: a ratificação referida diz respeito aos atos não instrutórios.
Por isso, acredita-se que o Enunciado n.º 709 da Súmula do Supremo Tribunal Federal deve ser recebido como uma modificação do entendimento jurisprudencial anterior, no ponto em que estabelece que: “salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela”.
O processo que se desenvolver perante Juiz material ou absolutamente incompetente será irremediavelmente nulo, não desde o recebimento da denúncia, mas desde o seu oferecimento. E aqui já entraria em cena outro princípio, ligado às funções acusatórias do Estado: o princípio do promotor natural.
Com isso, clareia-se sobremaneira o quadro das nulidades no processo penal, permitindo-se visualizar a nulidade da própria peça acusatória (por ilegitimidade ativa) quando oferecida por órgão do parquet que não seja o titular das atribuições constitucionais acusatórias.
Assim, quando o vício referir-se à incompetência absoluta, não será o caso de aplicação do artigo 567 do Código de Processo Penal, não se podendo falar em ratificação de quaisquer atos processuais, ainda que não decisórios, tratando-se, na verdade, de processo nulo desde o início.
O novo Juiz não poderia, jamais, ratificar automaticamente o recebimento da denúncia, oferecida por órgão ministerial não legitimado, isto é, sem atribuições constitucionais para a causa.
Cabe registrar o recente entendimento do Supremo Tribunal Federal, que em matéria de incompetência absoluta, vinha entendendo que somente os atos decisórios seriam anulados, sendo possível a ratificação dos atos não decisórios. Contudo, a partir do julgamento do HC 83.006/SP, em 29/08/03, a Suprema Corte passou a admitir a possibilidade de ratificação pelo Juiz competente, inclusive, quanto aos atos decisórios.
Na hipótese de modificação da competência absoluta, isto é, quando um processo estiver em curso e, por motivo de superveniente imposição de foro privativo por prerrogativa de função (exercício de mandato eletivo, assunção de cargo público etc.), por exemplo, não haverá de se falar na necessidade de ratificação de quaisquer dos atos até então praticados. É que os aludidos atos teriam sido praticados pelas autoridades constitucionalmente competentes a tanto legitimadas, seja pela competência (Juiz), seja pela atribuição (Ministério Público), ao tempo e espaço das respectivas práticas. O novo foro (privativo, então) limitar-se-ia a dar prosseguimento ao processo, no estado em que ele se encontrar.
As nulidades relativas têm como características o fato de se submeterem ao prazo preclusivo, se não argüidas a tempo e modo, ao pressuposto (da lei) de que assim, sendo, não teria havido prejuízo a ser sanado. A preclusão é, portanto, a regra de convalidação por excelência dos atos processuais nulos.
Esses atos serão convalidados desde que não alegados no prazo previsto em lei, consoante se verifica do rol de oportunidades temporais do artigo 571 do Código de Processo Penal.
Quanto à oportunidade para argüição do vício, vale dizer que a regra é a manifestação por ocasião das alegações finais (art. 571, I, II e VI do CPP) em relação às nulidades ocorridas até aquele momento processual. Após a prolação da sentença, as nulidades relativas (e as absolutas, nos casos excepcionais em que deverão ser argüidas para serem conhecidas) devem ser alegadas nas razões de recurso ou na sessão de julgamento, se estas não tiverem sido oferecidas.
Considera-se também sanada a nulidade por vício ou mesmo ausência de citação, de intimação ou de notificação, nos termos do artigo 570 do Código de Processo Penal, “desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argui-la. O Juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte”.
A declaração de nulidade seria, assim, a consequência jurídica da prática irregular de ato processual, seja pela não-observância da forma prescrita em lei, seja pelo desvio de finalidade surgido com a sua prática.
Se a nulidade é sanção, não pode ser concebida como se fosse inerente ao vício ou como se fosse automaticamente dele decorrente.
Partindo da necessária superação da dificuldade que se apresenta para a definição – dizer o que é – de algo que não é, seria possível situar o ato inexistente estritamente do ponto de vista de sua aptidão para a produção de efeitos no processo. Assim o ato existiria, enquanto praticado por alguém, mas, em relação ao processo, seria como inexistente, pela sua impossibilidade de produzir efeitos.
Desde que regularmente provocado, o recebimento de denúncia ou queixa, bem como o prosseguimento do curso da ação penal por meio de atos prolatados por quem se achar investido da função jurisdicional, dá por existente o processo, e com capacidade para a produção de determinados efeitos jurídicos, ainda que irremediavelmente nulos.
Eis, então, uma distinção corrente entre atos nulos e atos inexistentes. Estes, exatamente porque inexistentes, não produzem efeito algum, ao contrário dos atos nulos, que não só produzem efeitos até serem anulados, como também implicam conseqüências jurídicas mesmo após o reconhecimento de sua nulidade. Atos inexistentes, portanto, não produzem efeitos, tal como ocorre com as decisões proferidas por quem não se achar investido de função jurisdicional. É até possível haver inexistência ou ato juridicamente inexistente também dentro de um processo regular e válido, como ocorrerá, por exemplo, na hipótese de sentença ou decisão sem a assinatura do Juiz.
Os atos inexistentes só não produzem efeitos, como também não poderão ser convalidados. Faltam aos atos inexistentes elementos essenciais para a produção de quaisquer conseqüências jurídicas, o que não ocorrerá com os atos nulos, ora passíveis de convalidação, ora a exigir a sua repetição, com aproveitamento de algum de seus efeitos.
Os atos nulos, ou seja, aqueles praticados com violação à forma prescrita em lei, poderão ter como conseqüência de seus vícios ora a nulidade absoluta, ora a nulidade relativa.
A primeira distinção que se pode fazer entre as nulidades relativas e as nulidades absolutas começa a partir da definição dos interesses envolvidos na irregularidade.
O predicado relativa que acompanha a expressão nulidade significa exatamente isso: a nulidade encontra-se em relação ao interesse da parte, em determinado e específico processo.
As nulidades relativas, por dependerem da valoração das partes quanto à existência e à conseqüência do eventual prejuízo, estão sujeitas a prazo preclusivo, quando não alegadas a tempo e modo. Parte-se do pressuposto de que, não havendo alegação do interessado, a não-observância da forma prescrita em lei não teria resultado em qualquer prejuízo para as partes. Assim, é de se prosseguir normalmente com o processo, sem o recuo à fase ultrapassada.
Embora reservada às partes a valoração dos efeitos decorrentes do vício do ato, não há como negar que, ao menos em algumas hipóteses, será possível o reconhecimento ex officio de nulidades relativas. O Código de Processo Penal, por exemplo, permite o reconhecimento, pelo Juiz, de sua incompetência relativa, o que implica a possibilidade de reconhecimento ex officio de nulidade relativa (art. 109 do CPP).
Se, de um lado, é possível admitir-se uma certa margem de disponibilidade quanto à eficiência e à suficiência da atuação das partes (sobretudo e particularmente da defesa), de outro, quando o vício esbarrar em questões de fundo, essenciais à configuração do devido processo penal, não se pode nunca perder de vista a proteção das garantias constitucionais individuais inseridas no atual modelo processual.
Configuram, portanto, vícios passíveis de nulidades absolutas as violações aos princípios fundamentais do processo penal, tais como o do Juiz natural, o do contraditório e da ampla defesa, o da imparcialidade do Juiz, a exigência de motivação das sentenças judiciais etc., implicando todos eles a nulidade absoluta do processo,
E não só quando se tem violação a princípios expressamente acolhidas na Constituição é que se poderá falar em nulidade absoluta. Há outros, a serem inferidos do sistema de garantias constitucionais que, embora não explicitados, integram a estrutura do novo modelo processual penal brasileiro, ainda que como decorrência lógica daqueles expressamente assegurados.
Diante da qualidade do interesse em disputa, as nulidades absolutas poderão ser reconhecidas ex officio e a qualquer tempo, ainda que já presente o trânsito em julgado da sentença.
Mas não parece exato afirmar que, nas nulidades absolutas, o prejuízo seja presumido. Não se cuida de qualquer presunção. O que há é verdadeira afirmação ou pressuposição da existência de prejuízo. Não se cuida de inversão do ônus da prova, passível de alteração no plano concreto, mas de previsão abstrata da lei, a salvo de qualquer indagação probatória.
Evidentemente, o que poderá ser objeto de prova é a existência ou não da violação da lei, ou seja, da irregularidade. Mas, uma vez demonstrada esta, o prejuízo dela decorrente é sua conseqüência inevitável.
Tratando-se de recursos contra sentença absolutória, mesmo as nulidades absolutas não poderão ser reconhecidas ex officio quando em prejuízo da defesa, se não alegada no recurso da acusação, consoante se tem entendido se maiores divergências, em posição consolidada no Enunciado n.º 160 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.
A cláusula do devido processo legal tem por escopo essencial a realização das garantias individuais do acusado em face do Estado, de modo a promover o necessário equilíbrio de forças entre a acusação e a defesa na ação penal. Para tal finalidade deverá, quanto possível, impedir que a atividade judicante ou jurisdicional funcione como acréscimo ou corretivo da má atuação do órgão estatal responsável pela função acusatória. Assim, permitir-se o reconhecimento da nulidade quando não alegada pela acusação poderia gerar uma situação de desigualdade entre os litigantes, em prejuízo da instrumentalidade do processo, vista, então, da perspectiva do Estado Democrático de Direito, ou seja, enquanto garantia do réu diante do Estado.
E não é só. Implicaria também prejuízo à ampla defesa, na medida em que não permitiria a participação do acusado no debate acerca da nulidade, tendo em vista a omissão do recurso da acusação em relação à matéria.
Por essa razão, em sede de recursos, é de se aplicar, com rigor, a máxima tantum devolutum quantum apellatum, a limitar a atividade judicante de segunda instância, no que se refere à extensão dos recursos da acusação.
Ainda com referência às nulidades processuais que podem ser identificadas na sentença de primeira instância, é importante registrar a vedação da reformatio in pejus, ou seja, a reforma para pior da decisão impugnada.
Há jurisprudência consolidada na Suprema Corte e do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de se atribuir à decisão anulada o efeito de impedir o agravamento da pena a ser fixada na nova decisão, quando em recurso unicamente da defesa. O fundamento seria precisamente a proibição da reformatio in pejus do artigo 617 do Código de Processo Penal, mas com nova roupagem: a reformatio in pejus indireta.
Fala-se em reforma indireta em razão de não resultar diretamente da decisão do órgão de segunda instância, mas da nova decisão proferida pelo Juiz da causa, após o reconhecimento da nulidade da sentença. Nessa hipótese, com efeito, o recurso da defesa, no qual se alegou a existência de nulidade, teria sido provido, não havendo de se falar em decisão in pejus. O prejuízo somente ocorreria e ocorrerá a partir da nova decisão, quando, afastada a nulidade, for confirmada (ou repetida) a condenação, com imposição, porém, de sanção mais grave.
Cuidando-se, porém, de incompetência absoluta, instituída em razão da matéria e da função exercida pelo acusado, a solução há de ser diferente, na esteira de decisões do Supremo Tribunal Federal.
Não se afigura razoável que o Juiz natural, cuja competência decorre da própria Constituição, possa estar subordinado aos limites da pena fixados em decisão absolutamente nula, ainda que tal nulidade somente tenha sido conhecida a partir de recurso da defesa. Nunca é demais lembra que a nulidade absoluta, em regra, deve ser conhecida ex officio, diante da gravidade do vício nela contido.
No vício decorrente da incompetência absoluta, a subordinação à quantidade da pena imposta na primeira decisão dirige-se contra o princípio do juiz natural, não no que concerne à prevalência de sua jurisdição, já garantida com o reconhecimento da nulidade, mas no que respeita à liberdade de seu convencimento e do livre exercício da tarefa judicante. Não parece possível, falar-se em vedação da reformatio in pejus indireta, sob pena de fazer-se prevalecer regra legislativa de natureza ordinária (art. 617 do CPP) sobre princípio de fonte constitucional.
No que diz respeito à existência de nulidade absoluta não alegada em recurso exclusivo da acusação, não se vê como recusar o entendimento segundo o qual será perfeitamente possível o seu reconhecimento ex officio pelo Tribunal ad quem (desde que favorável à defesa, relembre-se que aqui não se trata de decisão absolutória, quando cabível a aplicação do Enunciado n.º 160 da Súmula do STF), na linha, aliás, da fundamentação geral em tema de nulidades: as nulidades absolutas dizem respeito a violações a regras e princípios fundamentais do processo, configurando verdadeiro interesse público. Nesse caso, para a acusação, tanto será possível a reformatio in pejus direta quanto a indireta.
Na reforma indireta, o Tribunal poderá conhecer da nulidade absoluta não alegada (nem pela defesa nem pela acusação), em razão da gravidade do vício e do interesse público a ela imanente, não havendo qualquer limitação quando à nova decisão a ser proferida em primeira instância, ou seja: o Juiz poderá tanto absolver o acusado quando condená-lo a pena mais leve. A vedação da reformatio in pejus, porém, não se aplicará ao Tribunal do Júri, no que respeita à decisão dos jurados. Anulado o julgamento, o novo júri é livre para apreciar toda a matéria do fato e de direito. Se, contudo, as respostas aos quesitos foram no mesmo sentido, o Juiz-Presidente não poderá agravar a pena.
Em sede de nulidades absolutas, portanto, à exceção da nulidade por vício de incompetência absoluta, a regra é a vinculação da nova decisão ao máximo da pena aplicada na sentença anulada, quando se tratar de nulidade reconhecida em recurso exclusivo da defesa.
Não há como reconhecer ao Ministério Público a legitimidade para argüir nulidade de ato cujo proveito seja unicamente da defesa. Já o contrário não será possível. A defesa, cujo interesse é exclusivamente voltado para a não-condenação, não poderá alegar qualquer nulidade cuja conseqüência venha a beneficiar unicamente a acusação.
Fala-se em instrumentalidade das formas (pas nullité sans grief) para realçar exatamente a função que se lhe atribui a legislação: a função de meio, de instrumento, e não do próprio direito.
Por isso, se do ato nulo não tiver decorrido qualquer prejuízo para atuação das partes ou da jurisdição, não haverá razão alguma para o reconhecimento e declaração da nulidade, nos exatos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, pedra de toque do sistema de nulidades.
Na mesma linha de desdobramento, não se reconhecerá a nulidade (ou considerar-se-á sanada) de ato praticado de outra forma, não prevista em lei, quando ele tiver alcançado o seu fim, sem prejuízo algum dos litigantes, conforme se observa do artigo 572, inciso II do Código de Processo Penal.
Se a conseqüência jurídica do ato irregular é a declaração de sua nulidade, nada mais lógico que aludida nulidade estenda-se também aos atos que sejam subsequentes àqueles e, mais que isso, que sejam deles dependentes ou consequentes.
Para que haja derivação, impõe-se, então, que o ato subseqüente seja dependente do anterior, no sentido de ter sua existência subordinada à existência e à validade do primeiro, ou que seja dele conseqüência, enquanto seu efeito ou resultado.
Não configuraria hipótese de contaminação, todavia, eventual irregularidade ocorrida em audiência de instrução, em relação à audiência subseqüente, quando esta for necessária (arts. 402 e 404 do CPP). Ressalve-se o caso de inversão da ordem da oitiva das testemunhas de acusação e defesa ou a hipótese de aditamento da denúncia após prova testemunhal.
Outro exemplo de contaminação da nulidade ocorreria nas hipóteses de provas obtidas a partir de outras cuja ilicitude seja reconhecida, tal como se dá na aplicação da conhecida teoria dos frutos da árvore envenenada ou fruits of the poisonous tree, acolhida, agora expressamente, pelo artigo 157, § 1º do Código de Processo Penal.
A regra da causalidade, a ditar a contaminação dos atos processuais dependentes ou consquentes do ato nulo, recebe um tratamento diferenciado quando se tratar de vício e nulidade decorrentes de incompetência de Juízo.
Nos termos do artigo 567 do Código de Processo Penal, “a incompetência do Juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao Juiz competente”. E, retrocedendo aos termos do artigo 109, tem-se que, uma vez aceita a declinatória (ou seja, concordando o Juiz para o qual foram remetidos dos autos com a sua competência) e ouvido o Ministério Público, o processo prosseguirá a partir da ratificação dos atos anteriores.
O único problema real que se pode apontar neste seara diz respeito ao recebimento da denúncia. Isso porque, pela regra da causalidade, os atos posteriores ao ato decisório nulo não teriam validade.
Não é razoável recusar o conteúdo decisório da manifestação judicial que recebe a peça acusatória, tendo em vista que há ali, ainda que em juízo perfunctório e delibativo, apreciação acerca da viabilidade da ação penal (justa causa), de suas condições (legitimidade etc.), e da própria competência do Juízo. A jurisprudência de nossos Tribunais Superiores, entretanto, de modo geral, reluta em aceitar a realidade, certamente com receio de eventuais conseqüências que poderiam advir da impossibilidade de ratificação do recebimento de denúncia.
A Lei n.º 11.719/08 inseriu o princípio da identidade física do Juiz no processo penal brasileiro (art. 399, § 2º do CPP), ao dispor que o Juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.
Com isso, quando os autos forem recebidos pelo “novo” Juiz, em razão de declinação de competência de outro magistrado, haveria ou não a necessidade de repetição dos atos instrutórios (que não são decisórios)? Agora, o Juiz que presidiu a instrução deve sentenciar, não se poderá admitir o reconhecimento de incompetência relativa após a instrução, podendo aceitar-se, contudo, que a incompetência seja afirmada ainda de ofício, mas não a qualquer tempo, mais somente até a realização da audiência de instrução de julgamento. A partir daí, preclusa estaria a questão, inclusive para o Juiz.
Percebe-se, então, que a solução apontada mantém a validade de ambos os dispositivos, quais, sejam, os artigos 109 e 567 do Código de Processo Penal, reduzindo-lhes, porém, o alcance de aplicação. Os atos não decisórios continuarão podendo ser ratificados (designação de audiência, admissão de assistente de acusação, de assistente técnico na prova perical, etc.) exceto aqueles de instrução, fazendo prevalecer aqui o princípio da identidade física do Juiz, até porque a norma que o consagra é posterior à legislação codificada.
Segundo o posicionamento das instâncias superiores, não anulado o recebimento da denúncia, em caso de incompetência relativa, o processo seguiria seu curso normal, com aproveitamento de todos os atos não decisórios. A ratificação que alude o artigo 108, § 1º do Código de Processo Penal seria automática.
Entretanto, se a ratificação anteriormente mencionada não for automática, significa que o Juiz poderá não concordar com o conteúdo dos atos não decisórios já realizados e determinar sua repetição. Nesse caso, a solução aventada será idêntica à que se está propondo, do ponto de vista prático. Relembre-se: a ratificação referida diz respeito aos atos não instrutórios.
Por isso, acredita-se que o Enunciado n.º 709 da Súmula do Supremo Tribunal Federal deve ser recebido como uma modificação do entendimento jurisprudencial anterior, no ponto em que estabelece que: “salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela”.
O processo que se desenvolver perante Juiz material ou absolutamente incompetente será irremediavelmente nulo, não desde o recebimento da denúncia, mas desde o seu oferecimento. E aqui já entraria em cena outro princípio, ligado às funções acusatórias do Estado: o princípio do promotor natural.
Com isso, clareia-se sobremaneira o quadro das nulidades no processo penal, permitindo-se visualizar a nulidade da própria peça acusatória (por ilegitimidade ativa) quando oferecida por órgão do parquet que não seja o titular das atribuições constitucionais acusatórias.
Assim, quando o vício referir-se à incompetência absoluta, não será o caso de aplicação do artigo 567 do Código de Processo Penal, não se podendo falar em ratificação de quaisquer atos processuais, ainda que não decisórios, tratando-se, na verdade, de processo nulo desde o início.
O novo Juiz não poderia, jamais, ratificar automaticamente o recebimento da denúncia, oferecida por órgão ministerial não legitimado, isto é, sem atribuições constitucionais para a causa.
Cabe registrar o recente entendimento do Supremo Tribunal Federal, que em matéria de incompetência absoluta, vinha entendendo que somente os atos decisórios seriam anulados, sendo possível a ratificação dos atos não decisórios. Contudo, a partir do julgamento do HC 83.006/SP, em 29/08/03, a Suprema Corte passou a admitir a possibilidade de ratificação pelo Juiz competente, inclusive, quanto aos atos decisórios.
Na hipótese de modificação da competência absoluta, isto é, quando um processo estiver em curso e, por motivo de superveniente imposição de foro privativo por prerrogativa de função (exercício de mandato eletivo, assunção de cargo público etc.), por exemplo, não haverá de se falar na necessidade de ratificação de quaisquer dos atos até então praticados. É que os aludidos atos teriam sido praticados pelas autoridades constitucionalmente competentes a tanto legitimadas, seja pela competência (Juiz), seja pela atribuição (Ministério Público), ao tempo e espaço das respectivas práticas. O novo foro (privativo, então) limitar-se-ia a dar prosseguimento ao processo, no estado em que ele se encontrar.
As nulidades relativas têm como características o fato de se submeterem ao prazo preclusivo, se não argüidas a tempo e modo, ao pressuposto (da lei) de que assim, sendo, não teria havido prejuízo a ser sanado. A preclusão é, portanto, a regra de convalidação por excelência dos atos processuais nulos.
Esses atos serão convalidados desde que não alegados no prazo previsto em lei, consoante se verifica do rol de oportunidades temporais do artigo 571 do Código de Processo Penal.
Quanto à oportunidade para argüição do vício, vale dizer que a regra é a manifestação por ocasião das alegações finais (art. 571, I, II e VI do CPP) em relação às nulidades ocorridas até aquele momento processual. Após a prolação da sentença, as nulidades relativas (e as absolutas, nos casos excepcionais em que deverão ser argüidas para serem conhecidas) devem ser alegadas nas razões de recurso ou na sessão de julgamento, se estas não tiverem sido oferecidas.
Considera-se também sanada a nulidade por vício ou mesmo ausência de citação, de intimação ou de notificação, nos termos do artigo 570 do Código de Processo Penal, “desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argui-la. O Juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte”.
Fonte: Curso de Processo Penal. Eugênio Pacelli de Oliveira.
