O controle de constitucionalidade difuso tem sua origem nos Estados Unidos – sendo, por esse motivo, conhecido como sistema americano de controle – e baseia-se no reconhecimento da inconstitucionalidade de um ato normativo por qualquer componente do Poder Judiciário, Juiz ou Tribunal, em face de um caso concreto submetido a sua apreciação. O órgão do Poder Judiciário, declarando a inconstitucionalidade de norma concernente ao objeto da lide, deixa de aplicá-la ao caso concreto.
No controle difuso, quando o autor da ação procura a tutela do Poder Judiciário, sua preocupação inicial não é com a inconstitucionalidade da lei em si. Seu objetivo é a tutela de um determinado direito concreto que esteja sofrendo lesão ou ameaça de lesão por alguém (a outra parte da ação). A constitucionalidade só é apreciada porque esse direito pretendido envolve a apreciação de uma lei, a qual é inquinada de inconstitucional pela parte que pretende vê-la afastada.
Pela mesma razão, o controle difuso também é denominado: incidental, incider tantaum, por via de exceção, por via de defesa, concreto ou indireto. Exatamente por surgir no curso de um processo comum, o controle de constitucionalidade difuso pode ser exercido por qualquer órgão do Poder Judiciário.
Como o controle de constitucionalidade incidental dá-se no curso de uma ação submetida à apreciação do Poder Judiciário, todos os intervenientes no procedimento poderão provocar o órgão jurisdicional para que declare a inconstitucionalidade da norma no caso concreto.
Ademais, o Juiz ou Tribunal, de ofício, independentemente de provocação, poderá declarar a inconstitucionalidade da lei, afastando a sua aplicação ao caso concreto, já que esses têm por poder-dever a defesa da Constituição.
Muito se discutiu a respeito de ser, ou não, a ação civil pública instrumento idôneo para a realização do controle de constitucionalidade das leis. Isso porque, como a decisão proferida nessa ação coletiva é dotada de eficácia geral (erga omnes), parte da doutrina entende que o exercício do controle de constitucionalidade no seu bojo implicaria flagrante usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, já que essa eficácia geral é própria da jurisdição concentrada exercida pela Corte Maior.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que a ação civil pública pode ser utilizada como instrumento de controle de constitucionalidade, desde que com feição de controle incidental, isto é, desde que tenha como pedido principal certa e concreta pretensão e, apenas como fundamento desse pedido, seja suscitada a inconstitucionalidade da lei em que se funda o ato cuja anulação é pleiteada.
O que não se admite é o uso da ação civil pública como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade, isto é, tendo por objeto principal a declaração de inconstitucionalidade, em tese, de lei ou ato normativo do Poder Público.
No primeiro grau, o Juiz singular é competente para examinar a questão constitucional suscitada no caso concreto a ele submetido. Se o magistrado entender que a lei desrespeita a Constituição, deverá proclamar a sua inconstitucionalidade, não a aplicando ao caso concreto em questão.
Em relação à atuação dos Tribunais, a Constituição Federal contém regra específica para a declaração de inconstitucionalidade, conhecida como “reserva de plenário”, expressamente consagrada em seu artigo 97. Esta regra implica a exigência de procedimento especial para a declaração de inconstitucionalidade por qualquer Tribunal do País na sua esfera de competência. No âmbito de um Tribunal, a declaração de inconstitucionalidade deverá observar, obrigatoriamente, sob pena de nulidade da decisão, a reserva de plenário. Não havendo órgão especial, a declaração de inconstitucionalidade somente poderá ser proferida por deliberação do plenário.
Os órgãos fracionários e monocráticos dos Tribunais estão impedidos de declarar a inconstitucionalidade das leis. Sempre que acatada uma argüição de inconstitucionalidade pelo órgão fracionário, o incidente deverá ser submetido ao Plenário ou ao órgão especial para que este decida sobre a questão constitucional por maioria absoluta de seus membros. Decidida a questão constitucional, os autos são devolvidos a órgão fracionário para que este julgue o caso concreto e lavre o respectivo acórdão.
Não respeitada a exigência do artigo 97 da Constituição Federal, será ilegítima, absolutamente nula, a decisão do colegiado, seja no exercício do controle incidental, seja na efetivação do controle abstrato.
Segundo o Supremo Tribunal Federal, a razão se ser da reserva de plenário está na necessidade de evitar que órgãos fracionários apreciem, pela primeira vez, a pecha de inconstitucionalidade atribuída a certo ato normativo. Desse modo, por razões de economia e celeridade processuais, existindo declaração anterior de inconstitucionalidade promanada do órgão especial ou do plenário do Tribunal ou mesmo do Supremo Tribunal Federal, não há necessidade, nos casos futuros, de observância da reserva de plenário, podendo os órgãos fracionários aplicar diretamente o precedente às novas lides, declarando, eles próprios, a inconstitucionalidade das leis.
Também não se submete à reserva de plenário a aferição da recepção ou revogação do direito pré-constitucional, editado sob a égide de Constituições pretéritas. Isso porque o Supremo Tribunal Federal entende que a incompatibilidade desse direito pré-constitucional com texto constitucional superveniente é resolvida pela revogação, não havendo que se falar em inconstitucionalidade.
Ressalvadas as estritas hipóteses de cabimento do recurso ordinário (artigo 102, inciso II da CF), o recurso extraordinário é o meio idôneo para a parte interessada, no âmbito do controle difuso de constitucionalidade, levar ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal controvérsia constitucional concreta suscitada nos Juízos inferiores.
Estabelece a Constituição Federal (artigo 102, inciso III) que compete ao Supremo Tribunal Federal julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo da Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal; c) julgar válida lei ou ato normativo de governo local contestado em face da Constituição; d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.
Com a Emenda Constitucional 45, passou-se a exigir que recorrente demonstre repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Supremo Tribunal Federal examine a admissão do recurso extraordinário. A demonstração de repercussão geral passou a ser pressuposto para admissibilidade do recurso extraordinário.
Importante destacar que o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o requisito constitucional da repercussão geral aplica-se a todos os recursos extraordinários, inclusive às causas criminais.
Para efeito de repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os limites subjetivos da causa. Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária à súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal.
A existência de repercussão geral deverá ser demonstrada, em preliminar do recuso extraordinário, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal. O Plenário, em decisão irrecorrível, firmada por dois terços de seus membros, não conhecerá do recurso quando a questão constitucional nele versada não caracterizar repercussão geral.
Se a Turma decidir pela existência de repercussão geral por, no mínimo quatro votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário.
Negada a existência da repercussão geral (pelo Plenário), a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão de tese.
Qualquer que seja o órgão prolator, a decisão no controle de constitucionalidade incidental só alcança as partes do processo (eficácia inter partes), não dispõe de efeito vinculante e, em regra, produz efeitos retroativos (ex tunc). A pronúncia de inconstitucionalidade não retira a lei do ordenamento jurídico. Em relação a terceiros, não participantes da lide, a lei continuará a ser aplicada, integralmente, ainda que supostamente esses terceiros se encontrem em situação jurídica semelhante à das pessoas que foram parte na ação em que foi declarada a inconstitucionalidade.
Embora a regra seja a pronúncia da inconstitucionalidade no controle concreto ter eficácia retroativa (ex tunc), poderá o Supremo Tribunal Federal, por dois terços de seus membros, em situações excepcionais, tendo em vista razões de segurança jurídica ou relevante interesse social, outorgar efeitos meramente prospectivos (ex nunc) à sua decisão, ou mesmo fixar um outro momento para o início da eficácia de sua decisão.
A decisão no controle concreto não dispõe de força vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública, ainda quando proferida pelo Supremo Tribunal Federal, neste caso, há possibilidade de ampliação dos efeitos da declaração incidental de inconstitucionalidade, seja mediante a suspensão da execução da lei por ato do Senado, seja por meio de aprovação de uma súmula vinculante.
Para evitar que outros interessados tenham de recorrer ao Judiciário, para obter a mesma decisão, atribui-se ao Senado a faculdade de suspender o ato declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, conferindo eficácia geral (erga omnes) à decisão dessa Corte.
Declarada definitivamente a inconstitucionalidade da lei pela Excelsa Corte, no âmbito do controle difuso, a decisão é comunicada ao Senado para que este, entendendo conveniente, suspenda a execução da lei, nos termos do artigo 52, inciso X da Constituição Federal.
Nesse caso, o Senado está atuando no âmbito do controle de constitucionalidade, simplesmente estendendo a todas as pessoas decisões de eficácia inter partes proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Como os efeitos dessas decisões retroativos, é razoável propugnar que também o seja o ato do Senado.
O Senado não está obrigado a suspender a execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, podendo julgar a oportunidade e conveniência de praticar tal ato. A espécie normativa utilizada para a execução da medida é a resolução. Não é possível a restrição ou ampliação da extensão do julgado prolatado pela Corte Maior, sob pena de invalidade do ato.
A competência do Senado para a suspensão da execução de leis ou atos normativos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal se restringe às decisões proferidas no controle incidental.
No intuito de combater a multiplicação de processos de conteúdos idênticos, a Emenda Constitucional 45 criou a súmula vinculante, nos termos do artigo 103-A da Constituição Federal.
O Supremo Tribunal Federal poderá aprovar, rever ou cancelar súmula vinculante por iniciativa própria (de ofício) ou por iniciativa de qualquer dos legitimados na Constituição e na lei.
Nesse passo, a Lei n.º 11.417/2006 estabeleceu os legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal para a edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante, a saber: Presidente da República; Mesa do Senado; Mesa da Câmara dos Deputados; Procurador-Geral da República; Conselho Federal da OAB; Defensor Público-Geral da União; partido político com representação no Congresso Nacional; confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional; Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; Governador de Estado ou do Distrito Federal; Tribunais Superiores, Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e Territórios, Tribunais Regionais Federais, Tribunais Regionais do Trabalho, Tribunais Regionais Eleitorais, Tribunais Militares. O Procurador-Geral da República, nas propostas que não houver formulado, manifestará previamente à edição. O relator poderá, em decisão irrecorrível, admitir a manifestação de terceiros.
Além desses legitimados, o município poderá propor, incidentalmente, no curso do processo que seja parte, a edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante, o que não autoriza a suspensão do processo.
A proposta de edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante não autoriza a suspensão dos processos em que se discuta a mesma questão.
A súmula, enunciando posição firmada em reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal, deverá versar sobre a controvérsia constitucional atual entre órgãos judiciários e entre estes e a Administração que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
Somente matéria que não tenha sido decidida no âmbito do controle abstrato de constitucionalidade poderá ser tratada em súmula vinculante.
A aprovação, revisão ou cancelamento de súmula vinculante exige decisão de dois terços dos membros do Supremo Tribunal Federal em sessão plenária.
A súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por decisão de dois terços dos seus Ministros, poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de determinado momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público.
Se for praticado ato ou proferida decisão que contrarie os termos da súmula, poderá a parte prejudicada intentar Reclamação diretamente perante o Supremo Tribunal Federal. Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após o esgotamento das vias administrativas.
Ao julgar procedente a Reclamação, o Supremo Tribunal Federal anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja proferida.
Se a Reclamação estiver sendo ajuizada contra uma decisão administrativa que o autor entenda haver violado enunciado da súmula vinculante, o Supremo Tribunal Federal, acolhendo a Reclamação, dará ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal.
É possível conferir efeito vinculante às sumulas do Supremo Tribunal Federal que já estavam em vigor na data de publicação da Emenda Constitucional 45. Para isso, porém, é necessário que a súmula seja confirmada por decisão de dois terços dos Ministros e publicada na imprensa oficial
Fonte: Controle de Constitucionalidade. Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino.
