domingo, 22 de maio de 2011

Ação Penal III

Ação Penal Privada Subsidiária da Pública
Com o objetivo de tutelar o mais amplamente possível os interesses da vítima, seja em razão da repercussão patrimonial eventualmente decorrente da ação criminosa, seja ainda em sede da própria exigência da resposta penal ao ilícito contra ela praticado, prevê a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LIX, que “será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal”.
Pressuposto, então, do exercício de tal direito, é precisamente a desídia do Ministério Público, isto é, a ausência de manifestação tempestiva de ato de ofício, no prazo previsto em lei. Não a caracterizam, portanto, o só não-oferecimento da denúncia, no prazo legal, desde que tenha ele, tempestivamente, pugnado pela necessidade de novas diligências a serem realizadas pela autoridade policial ou tenha se manifestado pelo arquivamento dos autos.
Na hipótese de requerimento de arquivamento não se poderá intentar a ação subsidiária pela simples razão de que a ação não desloca para o ofendido a iniciativa supletiva do exercício da ação penal. E assim é porque, mesmo instaurada a ação subsidiária da pública e oferecida a queixa em substituição à denúncia, em razão da inércia do Ministério Público, poderá este, além de aditá-la, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva (artigo 29 do CPP).
É bem verdade, porém, que, uma vez provocada a jurisdição penal, com a ação privada subsidiária, não poderá o Ministério Público manifestar-se, desde logo, pela inexistência de crime ou pela insuficiência de provas da autoria e da materialidade. Mas isso se deve ao fato de se tratar de verdadeira e originária ação pública, em que deverá ser observada a regra da indisponibilidade, como consequência do princípio da obrigatoriedade. Ao ofendido, nesses casos, reserva-se apenas a iniciativa de propositura da ação.
E também por esta razão não se pode falar na possibilidade de perempção ou de perdão na ação privada subsidiária da pública, cabendo ao Ministério Público intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.
Enquanto não ocorrer a hipótese do artigo 29, in fine do Código de Processo Penal, isto é, enquanto o Ministério Público não retomar a condição de titular exclusivo da ação, o particular manterá a iniciativa para interposição de recurso contra decisões desfavoráveis aos interesses da acusação. É de se notar, ainda, que, nesse caso, nada impede também a interposição de recurso do Ministério Público, cuja delimitação temática não se encontra igualmente subordinada à atuação do particular.
E porque o Ministério Público não poderia, uma vez oferecida a queixa subsidiária, repudiá-la e requerer o arquivamento da ação penal?
Ocorre que a Constituição Federal instituiu, como garantia fundamental, o oferecimento da ação penal privada subsidiária, conforme disposto em seu artigo 5º. Com isso, o que ali se previu foi verdadeiro direito de ação – e ação constitucional – ao particular, como instrumento de controle da atuação estatal do Ministério Público. Não se trata de direito de provocação do parquet, para que este “acorde” e manifeste-se sobre a matéria. Não. Trata-se de direito de ação, isto é, direito de submeter o caso penal à jurisdição, a quem compete dizer de sua pertinência, viabilidade ou procedência.
Podem, então, instaurar a ação privada subsidiária da pública, uma vez constatada a inércia do Ministério Público, o ofendido, ou seu representante legal, em caso de menoridade e incapacidade e, na hipótese de sua morte ou ausência judicialmente reconhecida, as pessoas mencionadas no artigo 31 do Código de Processo Penal (cônjuge, ascendente, descendente ou irmão).
O prazo para ingresso em Juízo é contado a partir do esgotamento do prazo do Ministério Público – ou seja, como regra, 15 dias, estando o acusado solto, e cinco dias, no caso de ele se encontrar preso – devendo ser lembrado que há prazos distintos previstos em legislação especial.
Vencido o prazo para o Ministério Público, passa a correr, também, o prazo decadencial para a propositura da aludida iniciativa do particular – o prazo decadencial das ações privadas.
Há também previsão legal (artigo 80 da Lei n.º 8.078/90) de legitimação para as associações constituídas há mais de um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos do consumidor, bem como das entidades e órgãos da Administração, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos do consumidor, quando se tratar de crimes praticados contra o consumidor, desde que previstos no Código de Defesa do Consumidor.


Considerações acerca da ação penal comuns a todos os tipos
Segundo o disposto no artigo 41 do Código de Processo Penal, a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol de testemunhas.
A exposição do fato criminoso atende à necessidade de se permitir, desde logo, o exercício da ampla defesa. Mas, de outro lado, a correta delimitação temática, ou imputação do fato, presta-se, também, a viabilizar a própria aplicação da lei penal, na medida em que permite ao órgão jurisdicional dar ao fato narrado na acusação a justa e adequada correspondência normativa.
Na hipótese de crimes praticados por mais de um agente, o membro do Ministério Público ou o querelante deverão atentar para a necessidade de se individualizar o máximo possível as ações atribuídas aos acusados, quando não for o caso de conduta realizada de modo uniforme para todos.
Quando não houver a correta delimitação da modalidade de contribuição para a prática do fato (autoria ou participação), ao Juiz outra solução não restará senão a absolvição do partícipe, bastando que se comprove não ter ele realizado atos de execução, mas, sim, e por exemplo, de direção da atividade criminosa.
É preciso distinguir o que vem a ser acusação genérica e acusação geral.
Quando o órgão da acusação imputa a todos, indistintamente, o mesmo fato delituoso, independentemente das funções exercidas por eles na empresa ou sociedade (e, assim, do poder de gerenciamento ou de decisão sobre a matéria), a hipótese não será nunca de inépcia da inicial, desde que seja certo e induvidoso o fato a eles atribuídos. A questão relativa à efetiva comprovação de eles terem agido da mesma maneira é, como logo se percebe, matéria de prova, e não pressuposto de desenvolvimento válido e regular do processo.
Quando se diz que todos os sócios da determinada sociedade, no exercício da gerência e administração, com poderes de mando e decisão, em data certa, teriam deixado de recolher, no prazo legal, contribuição ou pagamento efetuados a segurados, a terceiros (artigo 168-A do CP), está perfeitamente delimitado o objeto da questão penal, bem como a respectiva autoria. Não há, em tais situações, qualquer dificuldade para o exercício da defesa ou para a correta capitulação do fato imputado aos agentes. A hipótese não seria de acusação genérica, mas geral.
Questão diversa poderá ocorrer quando a acusação, depois de narrar a existência de vários fatos típicos, ou mesmo de várias condutas que contribuem ou estão abrangidas pelo núcleo de um único tipo penal, imputá-las, genericamente, a todos os integrantes da sociedade, sem que se possa saber, efetivamente, quem teria agido de tal ou qual maneira. Nesse caso, e porque na própria peça acusatória estaria declinada a existência de várias condutas diferentes na realização do crime (ou crimes), praticadas por vários agentes, sem especificação da correspondência concreta entre uma (conduta) e outro (agente), seria possível constatar a dificuldade tanto para o exercício da ampla defesa quanto para a individualização das penas. A hipótese seria de inépcia da inicial, por ausência de especificação da medida da autoria ou participação, por incerteza quanto à realização dos fatos.
O aditamento da peça acusatória pode ocorrer tanto para fins de inclusão de co-autores ou partícipes quanto para a inclusão de fatos novos.
No que se refere às ações penais públicas, nenhuma dificuldade, já que, enquanto não prescrito o crime, a denúncia poderá ser aditada, devendo apenas ser observada a questão relativa à conveniência procedimental do aditamento, já que este, seja para a inclusão de fatos novos (ação penal pública), seja de outros réus, poderá ensejar, via de regra, a reabertura de fase instrutória já em curso ou encerrada. Assim, embora perfeitamente possível o aditamento, é preciso que seja ele também oportuno e conveniente.
A mutatio libelli, prevista no artigo 384 do Código de Processo Penal implica em aditamento, que pode ser feito pelo Ministério Público, em ação penal pública, e decorrerá da apresentação de elementos ou circunstâncias não contidas na acusação e que modificam os fatos imputados ao acusado. A alteração não será unicamente da questão de direito (capitulação legal dos fatos), como ocorre na emendatio libelli (art. 383 do CPP), mas do próprio fato ou fatos, mantendo-se, porém, o núcleo essencial da conduta. Nessa modalidade, o aditamento (art. 384 do CPP), o próprio Código de Processo Penal já prevê as previdências a serem adotadas, não havendo necessidade de reinício da ação.
Prevalece, na doutrina e jurisprudência, a impossibilidade de o Ministério Público poder aditar a queixa para fins de nela incluir co-autor ou partícipe não apontado pelo querelante. Sustenta-se que faltaria a ele legitimidade ativa.
Eugênio Pacelli de Oliveira entende que é perfeitamente possível o aditamento da queixa pelo querelante, ainda que para a inclusão de co-autores ou partícipes cuja autoria e participação não tenha sido percebida ou constatada no oferecimento da queixa, isto é, desde que não tenha havido renúncia tácita.
O prazo decadencial para início da ação privada somente tem início na data em que o ofendido ou legitimado vem a saber quem é o autor do fato. Por isso, se a autoria somente é revelada na fase de ação já em curso, não haveria qualquer impedimento ao aditamento da queixa para a inclusão do co-autor ou partícipe, se no prazo.
No que se refere ao aditamento para inclusão de fatos novos, não há impedimento algum para tal, desde que se trate de fato cuja persecução deva ser feita por meio de ação privada e desde que não tenha operado, em relação a ele, a decadência do direito de ação.
É de se anotar que a queixa poderá ser aditada pelo Ministério Público, no prazo de 3 dias (artigo 46, § 2º do CPP), conforme prevê expressamente o artigo 45 do Código de Processo Penal, para fins de inclusão de dados não essenciais, mas importantes, para o julgamento da causa.
O que é expressamente vedado ao Ministério Público é o aditamento da queixa para inclusão de fatos novos, cuja persecução somente seja possível via ação privada. Aí, sim, faltaria a ele legitimação ativa.
Tratando-se de ação penal privada subsidiária da pública, o Ministério Público tem ampla margem para o aditamento, podendo incluir tanto fatos novos quanto novos autores e partícipes.
Não há vedação a que se instaure litisconsórcio ativo entre o Ministério Público e o querelante, devendo, porém, cada um oferecer a respectiva peça de acusação, isto é, manifestar a correspondente iniciativa penal. A formação do litisconsórcio poderá resultar também da aplicação das regras processuais relativas à conexão e à continência, conforme artigo 79 do Código de Processo Penal, em relação às ações penais já instauradas e em curso, ou mesmo, em tese, por meio do ingresso conjunto da acusação.
Em regra, o prazo para oferecimento da denúncia ou queixa é de 15 dias, estando solto o acusado, ou de 5 dias, quanto se tratar de réu preso (art. 46 do CPP). Atente-se, ainda, para o disposto no artigo 530 do Código de Processo Penal, que prevê o prazo de 8 dias para o oferecimento da denúncia, em caso de réu preso, nos crimes contra a propriedade imaterial, se houver prisão em flagrante e for pública a ação.
O prazo é de natureza processual, começa a correr da data em que o órgão de acusação recebe os autos do inquérito ou peças de informação devidamente concluídos, de 10 dias (Justiça Estadual); de 15 dias prorrogáveis (Justiça Federal). Tratando-se de réu solto, se, no prazo legal, entender o órgão do Ministério Público ser necessária a adoção de novas diligências, o novo prazo somente terá início na data em que os autos retornarem com as investigações concluídas.
Tratando-se de réu preso, o prazo para oferecimento da denúncia não poderá, em regra, ser prorrogado por meio de requerimentos de novas diligências, como ocorre quando se cuida de réu solto.
A superação de tal prazo somente poderá ocorrer em casos excepcionais, diante da especial gravidade do delito e da complexidade das investigações, sobretudo no que respeita à correta individualização da autoria e das respectivas condutas.
A Lei n.º 11.343/2006, prevê o prazo de 10 dias para o oferecimento da denúncia, estando preso ou solto o acusado (artigo 54, inciso III), nos crimes de tráfico de drogas.
Embora se saiba que o acusado defende-se dos fatos, e não da classificação que faz dele o órgão da acusação, o Código de Processo Penal inclui entre os requisitos da denúncia ou queixa a classificação do crime, isto é, a menção feita ao tipo penal em que o fato se enquadraria (art. 41 do CPP).
A exigência visa atender a duas ordens distintas de interesses. A primeira é relativa à afirmação inicial da competência jurisdicional. A segunda razão da exigência se localizaria no âmbito da ampla defesa, vedando, de um lado, acusações não lastreadas em convencimento explícito quanto ao direito a ser aplicado, na ausência da capitulação, e, de outro, permitindo ao acusado, desde logo, o conhecimento, o mais completo possível da pretensão punitiva contra ele instaurada (ainda que inadequada ou incorreta a capitulação).
Seja como for, o equívoco, e não a ausência, na capitulação ou tipificação, não é causa de inépcia da denúncia ou queixa, precisamente em razão de a lei prever a possibilidade de emendatio libelli, ou seja, a correção e adequação da classificação do crime a ser feita pelo Juiz da causa, no momento da sentença.
Nos termos do artigo 395 do Código de Processo Penal, a denúncia ou queixa será rejeitada quando for manifestamente inepta, faltar pressuposto processual ou condição para o exercício efetivo da ação penal, ou faltar justa causa para o exercício da ação penal.
Por inércia da peça acusatória, se deve entender justamente a não satisfação das exigências legais apontadas no artigo 41 do Código de Processo Penal. Inepta é a acusação que diminui o exercício da ampla defesa, seja pela insuficiência da descrição dos fatos, seja pela ausência de identificação precisa de seus autores. Equívocos na tipificação não inviabilizam a apreciação da causa penal, exatamente pelo fato de não turbarem o exercício da ampla defesa. O prejuízo, porém, haverá de ser aferido pelo exame cuidadoso de cada situação concreta, de modo a se poder apontar a deficiência ou até a impossibilidade da atuação defensiva, se e quando decorrente da fragilidade da peça acusatória. Tal ocorrerá, sobretudo, em relação à narração dos fatos imputados ao acusado.
Quanto à rejeição da denúncia por ilegitimidade de parte ou pela ausência de qualquer outra condição exigida pela lei (as chamadas condições de procedibilidade), impende ressaltar que, ainda que equivocadamente recebida a peça acusatória, poderá o Juiz posteriormente extinguir o processo sem julgamento do mérito, na forma do artigo 267, inciso IV do Código de Processo Civil, perfeitamente aplicável à espécie, por analogia.
Outra questão relevantíssima sobre o tema diz respeito ao chamado controle judicial do recebimento de denúncia. Embora a classificação dada ao fato na denúncia ou queixa não implique a vinculação do Juiz a ela, casos ocorrerão em que, da simples narrativa da imputação, poder-se-á perceber o erro na classificação, daí resultado alterações significativas no processo. Nos casos, por exemplo, em que é vedada a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, nada impede o Juiz de, provisoriamente, alterar a tipificação dada, para ampliar a tutela de direito fundamental (a liberdade).
No caso de rejeição da peça acusatória, tendo sido interposto recurso em sentido estrito (art. 581, I do CPP), deve-se intimar o réu para a apresentação de contrarrazões ao recurso, conforme jurisprudência sumulada pelo Supremo Tribunal Federal – Súmula n.º 707.
Em processo penal, a citação do réu é prevista para o recebimento da inicial (art. 396 do CPP). Assim, e como a intimação é o meio pelo qual ocorre conhecimento ao acusado acerca da existência e da prática de qualquer ato do processo (art. 370 do CPP), não há porque endereçar mais objeções à referida opção.
Nos termos do artigo 569 do Código de Processo Penal, as omissões da denúncia, queixa ou da representação poderão ser supridas a qualquer tempo, antes da sentença final.
Por omissões, devem-se entender aqueles dados não essenciais não constantes da denúncia ou queixa, passíveis apenas de esclarecimentos quanto à matéria de fato e de direito, e desde que não impliquem a modificação da imputação (mutatio libelli).
Em relação à ação pública condicionada à representação, relava notar que a jurisprudência dos Tribunais vem admitindo o aproveitamento da ação penal já instaurada, ainda que mediante representação oferecida por quem não tinha tal capacidade, desde que a ratificação dela seja feita por quem a tenha antes da decisão final.
No que tange aos reflexos das causas extintivas da punibilidade, registre-se o ato de poder o Juiz, em qualquer fase do processo, reconhecer presente a causa (art. 61 do CPP), podendo fazê-lo de ofício ou mediante provocação do Ministério Público, do querelante ou do réu. Nesta última hipótese (por iniciativa dos interessados), o procedimento será autuado em apartado, ouvindo-se a parte contrária e permitindo-se, se conveniente, a produção de provas no prazo de 5 dias, seguida de decisão em igual prazo.
Cuidando-se de hipótese de extinção de punibilidade pela morte do agente, somente à vista da certidão de óbito, e depois da oitiva do Ministério Público, é de que se poderá declarar extinta a punibilidade (art. 62 do CPP).
Os casos previstos para a extinção de punibilidade, que implicam a perda superveniente da pretensão punitiva, fundados em razão exclusivamente de política criminal, vê, em regra, arrolados no artigo 107 (prescrição, decadência, perempção, renúncia, perdão, morte do agente etc.) do Código Penal e também na legislação não codificada.
A partir da Lei n.º 11.719/2008 não mais haverá rejeição da denúncia em razão de causa extintiva da punibilidade. Em tais situações, e segundo o disposto no artigo 397, inciso IV do Código de Processo Penal, o Juiz deverá absolver sumariamente o acusado. A mudança atende à exigência técnicas do processo, dado que a extinção da punibilidade é, de fato, matéria relativa ao mérito da ação (autoria, materialidade, ser o fato criminoso e punível).
Indaga-se: será que o Ministério Público, ainda que convencido da extinção da punibilidade, dever apresentar denúncia, com o rol de testemunhas e tudo o mais, unicamente para delimitar em detalhes os fatos acobertados pela extinção de punibilidade? Deve o Juiz determinar a citação do réu para apresentação de defesa?
Ainda que se reconheça o mérito da medida, no ponto em que a apresentação da peça acusatória delimitaria com maior precisão os fatos objeto da extinção de punibilidade, não se pode deixar reconhecer, porém, que o procedimento pode se tornar excessivamente burocrático, com prejuízo a todos. Mais em relação à defesa que propriamente ao dever de apresentação de denúncia pelo Ministério Público.
Quando o Ministério Público entender já prescrito o fato, ou, de qualquer modo, extinta a punibilidade, deverá ele requerer o arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação, sob tal fundamentação.
Quando houver o oferecimento da denúncia e, posteriormente, se reconhecer qualquer causa da extinção de punibilidade, a solução será aquela preconizada nos artigos 396 e 397 do Código de Processo Penal, com a citação, defesa e absolvição sumária.
Entendimento contrário obrigará o Ministério Público a oferecer denúncia também nas hipóteses de atipicidade manifesta, já que, pela nova sistemática processual, a decisão que a reconhece é igualmente a de absolvição sumária (art. 397, IV do CPP).


Fonte: Curso de Processo Penal. Eugênio Pacelli de Oliveira.