A Constituição prevê em seu artigo 102, § 1º, que a argüição de descumprimento de preceito fundamental dela decorrente será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. Trata-se de única hipótese de competência originária do Supremo Tribunal Federal preceituada em norma constitucional de eficácia limitada. O instituto foi regulamentado pela Lei n.º 9882/99.
A indicação dos preceitos que se entende por fundamentais, cujo descumprimento autoriza a argüição, não consta do texto normativo, mas serão extraídos da própria Constituição por interpretação do Supremo Tribunal Federal, que é o seu guardião. Apesar de a Constituição estabelecer, em seus artigos 1º a 4º, os princípios fundamentais, que são mais amplos, abrangendo aqueles e todas as prescrições que dão o sentido básico do regime constitucional, como são, por exemplo, as que apontam dos direitos e garantias fundamentais.
A noção de preceito fundamental envolve a compreensão da Constituição como ordem de valores, que caracteriza o seu núcleo central. Abrange, portanto, as normas que traduzem os valores supremos da sociedade, sem os quais haverá inevitavelmente sua desagregação.
Podem ser identificados como princípios fundamentais:
- os princípios fundamentais do Título I da Constituição, que fixam as estruturas básicas de configuração política do Estado (arts. 1º ao 4º);
- os direitos e garantias fundamentais, que limitam a atuação dos poderes em favor da dignidade da pessoa humana (sejam declarados no catálogo expressado no Título II ou não), ante a abertura material proporcionada pelo § 2º do artigo 5º e, agora, pelo § 3º do mesmo artigo;
- os princípios constitucionais sensíveis, cuja inobservância pelos Estados autoriza a intervenção federal (art. 34, VII); e
- as cláusulas pétreas, que funcionam como limitações materiais ou substanciais ao poder de reforma constitucional, compreendendo as explícitas (art. 60, § 4º, incisos I a IV) e as implícitas (ou inerentes, que são aquelas limitações não previstas expressamente no texto constitucional, mas que, sem embargo, são inerentes ao sistema consagrado na Constituição, como, por exemplo, a vedação de modificar o próprio titular do Poder Constituinte Originário e do Poder Reformador, bem assim a impossibilidade de alterar o processo constitucional de emenda).
É o exame sistemático das disposições constitucionais integrantes do modelo constitucional que permitirá explicitar o conteúdo de determinado princípio. É o estudo da ordem constitucional no seu texto normativo e nas suas relações de interdependência que permite identificar as disposições essenciais para a preservação dos princípios basilares dos preceitos fundamentais em determinado sistema.
A lesão a preceito fundamental não se configurará apenas quando se verificar possível afronta a um princípio fundamental tal como assente na ordem constitucional, mas também a disposições que confiram densidade normativa ou significado específico a esse princípio.
A despeito de a Constituição Federal não haver previsto a argüição de descumprimento de preceito fundamental de Constituição Estadual, não haveria impedimento a que o instituto fosse consagrado nas Constituições dos Estados-Membros para a defesa de seus preceitos fundamentais, em decorrência do princípio da simetria com o modelo federal. Nessa hipótese, cabe ao Tribunal de Justiça a competência para processar e julgar a ação especial.
São duas as espécies de argüição: 1) a denominada argüição autônoma, prevista no artigo 1º da Lei 9.882/99, que constitui processo objetivo, devendo ser utilizada quando as ações constitucionais não forem cabíveis ou se revelarem inidôneas para afastar ou impedir lesão a preceito fundamental, sem qualquer outro processo judicial anterior; 2) argüição incidental, de que trata o inciso I do artigo 4º da Lei n.º 9.882/99, paralela a um processo judicial já instaurado, e que surge em sua função. Representa ela um mecanismo destinado a provocar a apreciação do Supremo Tribunal Federal sobre controvérsia constitucional relevante que esteja sendo discutida no âmbito de qualquer Juízo ou Tribunal, quando inexistir ou meio idôneo para sanar a lesividade ao preceito fundamental.
Nesse caso, a decisão da controvérsia pelo Supremo Tribunal Federal, vinculará não apenas o julgamento do caso concreto que a ensejou, como também todos os outros em que a mesma questão esteja sendo discutida. Diferentemente da argüição autônoma, a argüição incidental somente poderá ter por objeto atos de cunho normativo, dela afastando os atos não normativos do Poder Público.
A argüição pode ser preventiva, quando objetiva evitar lesões a princípios direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal, ou repressiva, quando visa reparar aquelas lesões causadas pela conduta comissiva ou omissiva de qualquer dos poderes públicos.
Os atos do Poder Público que podem ser objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental são aqueles emitidos pelo Estado ou executados por entidades privadas que atuam por delegação do Poder Público, como as controladas pelo Estado ou titularizadas exclusivamente por particulares, dando-se como exemplo as concessionárias e permissionárias de serviço público, ou os dirigentes de entidades privadas de ensino. É necessário, no entanto, que os atos que pratiquem não sejam apenas de gestão, mas que envolvam parcela de competência pública.
Os atos normativos emanados do Poder Público podem ser objeto da argüição. Assim, as emendas constitucionais, as leis complementares, as leis ordinárias e delegadas, as medidas provisórias, as resoluções e os decretos legislativos.
Compreendem também no âmbito dos atos normativos os atos infralegais ou secundários, como os decretos, os regulamentos de execução, as portarias, as instruções normativas, as resoluções, os despachos e pareceres normativos, os avisos, entre outros. A ADPF viabiliza, nesta seara, o controle da constitucionalidade dos atos infralegais, retirando-os do parâmetro da ilegalidade, para considerá-los como violadores da própria Constituição, desde que relativos aos seus preceitos fundamentais, como os princípios constitucionais da legalidade, a separação dos poderes e os direitos fundamentais.
Note-se, todavia, que não cabe a argüição, em se tratando de ato legislativo projetado, como as propostas de emenda à Constituição, ou os projetos de lei, uma vez que, pela dicção do artigo 1º da Lei n.º 9.882/99, malgrado sua redação aberta, a argüição incide sobre atos do Poder Público, não se permitindo a jurisdição constitucional sobre questões interna corporis do Legislativo.
A argüição constitui mecanismo para controle de atos não normativos do Poder Público, concretos ou individuais. Apesar de os atos administrativos de individualização de direito lograrem proteção por meio de ações subjetivas, como o mandado de segurança, a ação popular, a ação civil pública e o mandado de segurança coletivo, aqueles de repercussão geral como os editais de licitação, contratos administrativos, concursos públicos, decisões de Tribunais de Contas, desde que haja o descumprimento de preceito fundamental e seja relevante o fundamento da controvérsia constitucional, podem ser objeto da ADPF.
Os atos judiciais consubstanciados em decisões proferidas em situações concretas ou individuais não se sujeitam, por ausência de conteúdo normativo, ao controle concentrado de constitucionalidade. A impugnação desses atos se dá por meio de recursos próprio, o que afastaria o cabimento da argüição. Ultrapassado, no entanto, o óbice do artigo 4º, § 1º da Lei n.º 9.882/99, possível será a utilização da ação especial.
Cabível ainda a argüição quando há lesão a preceito fundamental decorrente de mera interpretação judicial do texto constitucional. Nesses casos, a controvérsia não tem por base legal a legitimidade ou não de uma lei ou ato normativo, mas se assenta na legitimidade ou não de uma interpretação constitucional.
Os atos municipais contestados em face da Constituição Federal não se sujeitam ao controle concentrado de constitucionalidade, que alcança as leis e atos normativos federais (art. 102, I, a da CF), sendo cabível quanto aqueles ao controle difuso incidental, que propicia o exame da matéria, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, por meio de recurso extraordinário.
O controle concentrado dos atos municipais é possível, desde que o contraste se faça em relação à Constituição do Estado-Membro, cabendo ao Tribunal de Justiça processar e julgar a ação direta de inconstitucionalidade.
A Lei n.º 9.882/99 incluiu, no entanto, a lei ou ato normativo municipal no âmbito da argüição de descumprimento de preceito fundamental, possibilitando que o Supremo Tribunal Federal, em jurisdição concentrada, examine a controvérsia constitucional, decidindo pela validade ou não da lei municipal em face da Constituição Federal, quando for relevante o fundamento.
Na argüição de descumprimento de preceito fundamental acham-se incluídos lei ou ato normativo anteriores à Constituição.
Em se tratando de controle abstrato de constitucionalidade, por meio de ação direta, o Supremo Tribunal Federal vem entendendo que a questão se resolve no âmbito do direito intemporal, sendo, pois, incabível o controle concentrado de constitucionalidade do direito pré-constitucional. Para o Supremo Tribunal Federal, o contraste da nova Constituição e o direito anterior se resolve no plano da vigência e não no da validade.
A argüição de descumprimento de preceito fundamental poderá ser proposta contra ato normativo revogado, tendo em vista o interesse jurídico quanto à legitimidade de sua aplicação no passado, o que não se admite no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade: esta foi orientação do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 33.
O Supremo Tribunal Federal decidiu que deve ser admitida a argüição de descumprimento de preceito fundamental contra medida provisória rejeitada, a fim de que no julgamento da ação seja discutida a adequação da interpretação do § 11 do artigo 62 da Constituição.
Os atos omissivos do Poder Público sujeitam-se ao controle de constitucionalidade, por meio da ação de argüição de descumprimento de preceito fundamental.
Segundo o § 1º do artigo 4 da Lei n.º 9.882/99, a argüição não será admitida quando houver qualquer outro meio eficaz para sanar a lesividade. Verifica-se, portanto, que a argüição constitui um instrumento excepcional e extremo, supletivo e subsidiário, só podendo ser utilizado quando inexistir outro meio eficaz para sanar a lesividade, como a argüição de inconstitucionalidade, os recursos previstos na legislação processual, inclusive o extraordinário. Trata-se do princípio da subsidiariedade, que condiciona o ajuizamento dessa ação constitucional à ausência de qualquer outro meio processual apto a sanar, de modo eficaz, a situação de lesividade indicada pelo autor.
Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não se tem, na maioria dos casos julgados, admitido a argüição, se existente outro meio capaz de sanar a lesividade do ato impugnado, é dizer, o Supremo Tribunal Federal tem adotado o princípio da subsidiariedade, ao constatar a existência de outros remédios jurídicos, como o recurso extraordinário, a reclamação, a ação popular ou mandado de segurança, sem deixar de avaliá-los quanto à efetividade.
De uma perspectiva estritamente subjetiva, a ação só poderia ser proposta se já se tivesse verificado a exaustão de todos os meios eficazes para sanar a lesão no âmbito judicial. Uma leitura mais cuidadosa há de se revelar, porém, que na análise sobre a eficácia da proteção de preceito fundamental nesse processo deverá predominar um enfoque objetivo ou de proteção da ordem constitucional objetiva. Em outros termos, o princípio da subsidiariedade – inexistência de outro meio capaz de sanar a lesão – contido no § 1º do artigo 4º da Lei n.º 9.882/99, há de ser compreendido no contexto da ordem constitucional global. Nesse sentido, caso se considere o caráter enfaticamente objetivo do instituto (o que resulta, inclusive, da legitimação ativa) meio eficaz de sanar a lesão parecer ser aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata.
Nessa linha de pensamento, a ADPF, nada obstante o seu caráter subsidiário, pode ser considerada medida a ser utilizada com primazia, como se verifica com a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade. É que o princípio da subsidiariedade não caracteriza a ADPF como ação menor ou secundária. O que deve ser apurado é a relação do caráter objetivo dessa ação especial com a eficácia dos meios alternativo em solver a controvérsia.
Ainda em virtude do caráter subsidiário da ADPF, o Supremo Tribunal Federal admitiu a possibilidade de receber a argüição como ação direta de inconstitucionalidade, desde que, demonstrada a impossibilidade de se conhecer a ação como ADPF, em razão da existência de outro meio eficaz para impugnação da norma, qual seja, a ADI, porquanto o objeto do pedido principal é a declaração de inconstitucionalidade de preceito autônomo por ofensa a dispositivos constitucionais, restando observados os demais requisitos para propositura da ação direta.
Detêm legitimidade ativa para propositura da argüição os legitimados para ação direta de inconstitucionalidade mencionados no artigo 103 da Constituição e no artigo 2º da Lei n.º 9.882/99: o Presidente da República; a Mesa do Senado e da Câmara; a Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado ou do Distrito Federal; o Procurador-Geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com representação no Congresso Nacional; confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
A petição inicial deve conter a indicação do preceito que se considera violado. A indicação do ato questionado, a prova da violação do preceito fundamental e o pedido, com suas especificações.
A concessão de liminar é autorizada pelo artigo 5º, por decisão da maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal, e caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda em período de recesso, podendo o relator deferi-la ad referendum do Tribunal Pleno.
O relator poderá ouvir, antes de decidir sobre a medida liminar, os órgãos ou as autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da República, no prazo comum de cinco dias.
A liminar poderá consistir na determinação de que Juízes e Tribunais suspendam o andamento do processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da argüição, salvo se decorrente de coisa julgada.
Ao se aplicar na argüição de descumprimento de preceito fundamental o que estatuem os §§ 1º e 2º do artigo 11 da Lei n.º 9.868/99, para a ação direta de inconstitucionalidade, a eficácia da liminar, em regra, é ex nunc, salvo, excepcionalmente, quando o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa. A liminar também produz efeitos repristinatórios, tornado aplicável a legislação anterior acaso existente, exceto com expressa manifestação do Tribunal em sentido contrário.
A decisão sobre a argüição será tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros, silenciando a Lei acerca do quorum para deliberação, que parece dever ser o da maioria absoluta, nos moldes do artigo 23 da Lei n.º 9.868/99.
Julgada procedente a ação, deverá ser feita comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental.
Relativamente aos efeitos subjetivos, a decisão tem eficácia erga omnes e efeito vinculante para os demais órgãos do Poder Público.
A questão da constitucionalidade, com fundamento relevante, ficará solucionada no âmbito da argüição.
Quanto aos efeitos objetivos, se a argüição tiver resultado de um ato normativo, serão eles análogos aos da declaração de inconstitucionalidade. Se se tratar de ato administrativo – disposição de edital de licitação ou de concurso público, por exemplo – , acaso acolhido o pedido deverá ela ser retirada do regime jurídico do certame, ou, se este já tiver ocorrido, poderá ser declarado nulo. No tocante à decisão judicial, se a simples afirmação da tese jurídica não produzir consequência apta a evitar ou reparar a lesão a preceito fundamental, uma decisão específica deverá ser proferida pelo Juiz natural (isto é, o órgão judicial competente para apreciar a questão concreta) levando em conta a premissa lógica estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal.
No que concerne aos efeitos temporais, a regra geral é a de que a decisão produz efeitos ex tunc. A Lei n.º 9.882/99 prevê, no entanto, e seu artigo 11, que, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de arguição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista as razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração e decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
É irrecorrível a decisão que julga procedente ou improcedente a argüição, não podendo ser objeto de ação rescisória, cabendo reclamação contra o seu descumprimento, na forma do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
A indicação dos preceitos que se entende por fundamentais, cujo descumprimento autoriza a argüição, não consta do texto normativo, mas serão extraídos da própria Constituição por interpretação do Supremo Tribunal Federal, que é o seu guardião. Apesar de a Constituição estabelecer, em seus artigos 1º a 4º, os princípios fundamentais, que são mais amplos, abrangendo aqueles e todas as prescrições que dão o sentido básico do regime constitucional, como são, por exemplo, as que apontam dos direitos e garantias fundamentais.
A noção de preceito fundamental envolve a compreensão da Constituição como ordem de valores, que caracteriza o seu núcleo central. Abrange, portanto, as normas que traduzem os valores supremos da sociedade, sem os quais haverá inevitavelmente sua desagregação.
Podem ser identificados como princípios fundamentais:
- os princípios fundamentais do Título I da Constituição, que fixam as estruturas básicas de configuração política do Estado (arts. 1º ao 4º);
- os direitos e garantias fundamentais, que limitam a atuação dos poderes em favor da dignidade da pessoa humana (sejam declarados no catálogo expressado no Título II ou não), ante a abertura material proporcionada pelo § 2º do artigo 5º e, agora, pelo § 3º do mesmo artigo;
- os princípios constitucionais sensíveis, cuja inobservância pelos Estados autoriza a intervenção federal (art. 34, VII); e
- as cláusulas pétreas, que funcionam como limitações materiais ou substanciais ao poder de reforma constitucional, compreendendo as explícitas (art. 60, § 4º, incisos I a IV) e as implícitas (ou inerentes, que são aquelas limitações não previstas expressamente no texto constitucional, mas que, sem embargo, são inerentes ao sistema consagrado na Constituição, como, por exemplo, a vedação de modificar o próprio titular do Poder Constituinte Originário e do Poder Reformador, bem assim a impossibilidade de alterar o processo constitucional de emenda).
É o exame sistemático das disposições constitucionais integrantes do modelo constitucional que permitirá explicitar o conteúdo de determinado princípio. É o estudo da ordem constitucional no seu texto normativo e nas suas relações de interdependência que permite identificar as disposições essenciais para a preservação dos princípios basilares dos preceitos fundamentais em determinado sistema.
A lesão a preceito fundamental não se configurará apenas quando se verificar possível afronta a um princípio fundamental tal como assente na ordem constitucional, mas também a disposições que confiram densidade normativa ou significado específico a esse princípio.
A despeito de a Constituição Federal não haver previsto a argüição de descumprimento de preceito fundamental de Constituição Estadual, não haveria impedimento a que o instituto fosse consagrado nas Constituições dos Estados-Membros para a defesa de seus preceitos fundamentais, em decorrência do princípio da simetria com o modelo federal. Nessa hipótese, cabe ao Tribunal de Justiça a competência para processar e julgar a ação especial.
São duas as espécies de argüição: 1) a denominada argüição autônoma, prevista no artigo 1º da Lei 9.882/99, que constitui processo objetivo, devendo ser utilizada quando as ações constitucionais não forem cabíveis ou se revelarem inidôneas para afastar ou impedir lesão a preceito fundamental, sem qualquer outro processo judicial anterior; 2) argüição incidental, de que trata o inciso I do artigo 4º da Lei n.º 9.882/99, paralela a um processo judicial já instaurado, e que surge em sua função. Representa ela um mecanismo destinado a provocar a apreciação do Supremo Tribunal Federal sobre controvérsia constitucional relevante que esteja sendo discutida no âmbito de qualquer Juízo ou Tribunal, quando inexistir ou meio idôneo para sanar a lesividade ao preceito fundamental.
Nesse caso, a decisão da controvérsia pelo Supremo Tribunal Federal, vinculará não apenas o julgamento do caso concreto que a ensejou, como também todos os outros em que a mesma questão esteja sendo discutida. Diferentemente da argüição autônoma, a argüição incidental somente poderá ter por objeto atos de cunho normativo, dela afastando os atos não normativos do Poder Público.
A argüição pode ser preventiva, quando objetiva evitar lesões a princípios direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal, ou repressiva, quando visa reparar aquelas lesões causadas pela conduta comissiva ou omissiva de qualquer dos poderes públicos.
Os atos do Poder Público que podem ser objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental são aqueles emitidos pelo Estado ou executados por entidades privadas que atuam por delegação do Poder Público, como as controladas pelo Estado ou titularizadas exclusivamente por particulares, dando-se como exemplo as concessionárias e permissionárias de serviço público, ou os dirigentes de entidades privadas de ensino. É necessário, no entanto, que os atos que pratiquem não sejam apenas de gestão, mas que envolvam parcela de competência pública.
Os atos normativos emanados do Poder Público podem ser objeto da argüição. Assim, as emendas constitucionais, as leis complementares, as leis ordinárias e delegadas, as medidas provisórias, as resoluções e os decretos legislativos.
Compreendem também no âmbito dos atos normativos os atos infralegais ou secundários, como os decretos, os regulamentos de execução, as portarias, as instruções normativas, as resoluções, os despachos e pareceres normativos, os avisos, entre outros. A ADPF viabiliza, nesta seara, o controle da constitucionalidade dos atos infralegais, retirando-os do parâmetro da ilegalidade, para considerá-los como violadores da própria Constituição, desde que relativos aos seus preceitos fundamentais, como os princípios constitucionais da legalidade, a separação dos poderes e os direitos fundamentais.
Note-se, todavia, que não cabe a argüição, em se tratando de ato legislativo projetado, como as propostas de emenda à Constituição, ou os projetos de lei, uma vez que, pela dicção do artigo 1º da Lei n.º 9.882/99, malgrado sua redação aberta, a argüição incide sobre atos do Poder Público, não se permitindo a jurisdição constitucional sobre questões interna corporis do Legislativo.
A argüição constitui mecanismo para controle de atos não normativos do Poder Público, concretos ou individuais. Apesar de os atos administrativos de individualização de direito lograrem proteção por meio de ações subjetivas, como o mandado de segurança, a ação popular, a ação civil pública e o mandado de segurança coletivo, aqueles de repercussão geral como os editais de licitação, contratos administrativos, concursos públicos, decisões de Tribunais de Contas, desde que haja o descumprimento de preceito fundamental e seja relevante o fundamento da controvérsia constitucional, podem ser objeto da ADPF.
Os atos judiciais consubstanciados em decisões proferidas em situações concretas ou individuais não se sujeitam, por ausência de conteúdo normativo, ao controle concentrado de constitucionalidade. A impugnação desses atos se dá por meio de recursos próprio, o que afastaria o cabimento da argüição. Ultrapassado, no entanto, o óbice do artigo 4º, § 1º da Lei n.º 9.882/99, possível será a utilização da ação especial.
Cabível ainda a argüição quando há lesão a preceito fundamental decorrente de mera interpretação judicial do texto constitucional. Nesses casos, a controvérsia não tem por base legal a legitimidade ou não de uma lei ou ato normativo, mas se assenta na legitimidade ou não de uma interpretação constitucional.
Os atos municipais contestados em face da Constituição Federal não se sujeitam ao controle concentrado de constitucionalidade, que alcança as leis e atos normativos federais (art. 102, I, a da CF), sendo cabível quanto aqueles ao controle difuso incidental, que propicia o exame da matéria, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, por meio de recurso extraordinário.
O controle concentrado dos atos municipais é possível, desde que o contraste se faça em relação à Constituição do Estado-Membro, cabendo ao Tribunal de Justiça processar e julgar a ação direta de inconstitucionalidade.
A Lei n.º 9.882/99 incluiu, no entanto, a lei ou ato normativo municipal no âmbito da argüição de descumprimento de preceito fundamental, possibilitando que o Supremo Tribunal Federal, em jurisdição concentrada, examine a controvérsia constitucional, decidindo pela validade ou não da lei municipal em face da Constituição Federal, quando for relevante o fundamento.
Na argüição de descumprimento de preceito fundamental acham-se incluídos lei ou ato normativo anteriores à Constituição.
Em se tratando de controle abstrato de constitucionalidade, por meio de ação direta, o Supremo Tribunal Federal vem entendendo que a questão se resolve no âmbito do direito intemporal, sendo, pois, incabível o controle concentrado de constitucionalidade do direito pré-constitucional. Para o Supremo Tribunal Federal, o contraste da nova Constituição e o direito anterior se resolve no plano da vigência e não no da validade.
A argüição de descumprimento de preceito fundamental poderá ser proposta contra ato normativo revogado, tendo em vista o interesse jurídico quanto à legitimidade de sua aplicação no passado, o que não se admite no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade: esta foi orientação do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 33.
O Supremo Tribunal Federal decidiu que deve ser admitida a argüição de descumprimento de preceito fundamental contra medida provisória rejeitada, a fim de que no julgamento da ação seja discutida a adequação da interpretação do § 11 do artigo 62 da Constituição.
Os atos omissivos do Poder Público sujeitam-se ao controle de constitucionalidade, por meio da ação de argüição de descumprimento de preceito fundamental.
Segundo o § 1º do artigo 4 da Lei n.º 9.882/99, a argüição não será admitida quando houver qualquer outro meio eficaz para sanar a lesividade. Verifica-se, portanto, que a argüição constitui um instrumento excepcional e extremo, supletivo e subsidiário, só podendo ser utilizado quando inexistir outro meio eficaz para sanar a lesividade, como a argüição de inconstitucionalidade, os recursos previstos na legislação processual, inclusive o extraordinário. Trata-se do princípio da subsidiariedade, que condiciona o ajuizamento dessa ação constitucional à ausência de qualquer outro meio processual apto a sanar, de modo eficaz, a situação de lesividade indicada pelo autor.
Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não se tem, na maioria dos casos julgados, admitido a argüição, se existente outro meio capaz de sanar a lesividade do ato impugnado, é dizer, o Supremo Tribunal Federal tem adotado o princípio da subsidiariedade, ao constatar a existência de outros remédios jurídicos, como o recurso extraordinário, a reclamação, a ação popular ou mandado de segurança, sem deixar de avaliá-los quanto à efetividade.
De uma perspectiva estritamente subjetiva, a ação só poderia ser proposta se já se tivesse verificado a exaustão de todos os meios eficazes para sanar a lesão no âmbito judicial. Uma leitura mais cuidadosa há de se revelar, porém, que na análise sobre a eficácia da proteção de preceito fundamental nesse processo deverá predominar um enfoque objetivo ou de proteção da ordem constitucional objetiva. Em outros termos, o princípio da subsidiariedade – inexistência de outro meio capaz de sanar a lesão – contido no § 1º do artigo 4º da Lei n.º 9.882/99, há de ser compreendido no contexto da ordem constitucional global. Nesse sentido, caso se considere o caráter enfaticamente objetivo do instituto (o que resulta, inclusive, da legitimação ativa) meio eficaz de sanar a lesão parecer ser aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata.
Nessa linha de pensamento, a ADPF, nada obstante o seu caráter subsidiário, pode ser considerada medida a ser utilizada com primazia, como se verifica com a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade. É que o princípio da subsidiariedade não caracteriza a ADPF como ação menor ou secundária. O que deve ser apurado é a relação do caráter objetivo dessa ação especial com a eficácia dos meios alternativo em solver a controvérsia.
Ainda em virtude do caráter subsidiário da ADPF, o Supremo Tribunal Federal admitiu a possibilidade de receber a argüição como ação direta de inconstitucionalidade, desde que, demonstrada a impossibilidade de se conhecer a ação como ADPF, em razão da existência de outro meio eficaz para impugnação da norma, qual seja, a ADI, porquanto o objeto do pedido principal é a declaração de inconstitucionalidade de preceito autônomo por ofensa a dispositivos constitucionais, restando observados os demais requisitos para propositura da ação direta.
Detêm legitimidade ativa para propositura da argüição os legitimados para ação direta de inconstitucionalidade mencionados no artigo 103 da Constituição e no artigo 2º da Lei n.º 9.882/99: o Presidente da República; a Mesa do Senado e da Câmara; a Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado ou do Distrito Federal; o Procurador-Geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com representação no Congresso Nacional; confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
A petição inicial deve conter a indicação do preceito que se considera violado. A indicação do ato questionado, a prova da violação do preceito fundamental e o pedido, com suas especificações.
A concessão de liminar é autorizada pelo artigo 5º, por decisão da maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal, e caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda em período de recesso, podendo o relator deferi-la ad referendum do Tribunal Pleno.
O relator poderá ouvir, antes de decidir sobre a medida liminar, os órgãos ou as autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da República, no prazo comum de cinco dias.
A liminar poderá consistir na determinação de que Juízes e Tribunais suspendam o andamento do processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da argüição, salvo se decorrente de coisa julgada.
Ao se aplicar na argüição de descumprimento de preceito fundamental o que estatuem os §§ 1º e 2º do artigo 11 da Lei n.º 9.868/99, para a ação direta de inconstitucionalidade, a eficácia da liminar, em regra, é ex nunc, salvo, excepcionalmente, quando o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa. A liminar também produz efeitos repristinatórios, tornado aplicável a legislação anterior acaso existente, exceto com expressa manifestação do Tribunal em sentido contrário.
A decisão sobre a argüição será tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros, silenciando a Lei acerca do quorum para deliberação, que parece dever ser o da maioria absoluta, nos moldes do artigo 23 da Lei n.º 9.868/99.
Julgada procedente a ação, deverá ser feita comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental.
Relativamente aos efeitos subjetivos, a decisão tem eficácia erga omnes e efeito vinculante para os demais órgãos do Poder Público.
A questão da constitucionalidade, com fundamento relevante, ficará solucionada no âmbito da argüição.
Quanto aos efeitos objetivos, se a argüição tiver resultado de um ato normativo, serão eles análogos aos da declaração de inconstitucionalidade. Se se tratar de ato administrativo – disposição de edital de licitação ou de concurso público, por exemplo – , acaso acolhido o pedido deverá ela ser retirada do regime jurídico do certame, ou, se este já tiver ocorrido, poderá ser declarado nulo. No tocante à decisão judicial, se a simples afirmação da tese jurídica não produzir consequência apta a evitar ou reparar a lesão a preceito fundamental, uma decisão específica deverá ser proferida pelo Juiz natural (isto é, o órgão judicial competente para apreciar a questão concreta) levando em conta a premissa lógica estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal.
No que concerne aos efeitos temporais, a regra geral é a de que a decisão produz efeitos ex tunc. A Lei n.º 9.882/99 prevê, no entanto, e seu artigo 11, que, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de arguição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista as razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração e decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
É irrecorrível a decisão que julga procedente ou improcedente a argüição, não podendo ser objeto de ação rescisória, cabendo reclamação contra o seu descumprimento, na forma do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
Fonte: Direito Constitucional. Kildare Gonçalves Carvalho.
