quinta-feira, 26 de maio de 2011

Intervenção do Estado no Domínio Econômico e Social

A fisionomia do Direito Administrativo em cada país, seus contornos básicos, seus vetores e perspectivas são determinadas pelo Direito Constitucional nele vigente. Assim, pois, todos os institutos interessantes ao Direito Administrativo que dizem com a intervenção do Estado no domínio econômico e no domínio social haverão de consistir na aplicação concreta dos correspondentes comandos residentes na Constituição. Cumpre, portanto, verificar quais são as diretrizes que a Lei Maior impôs nessas matérias.
Diz o artigo 170, que abre o capítulo “Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica”:


“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.”


De seu turno, o artigo 190, primeiro do título “Da Ordem Social”, estabelece: “A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”.
Ambos preceptivos, conquanto suficientemente claros e explícitos, devem ser tomados em conexão do com artigo 3º, no qual a Lei Magna faz uma explícita proclamação do projeto da República Federativa do Brasil – e, pois, de todo o Direito Público brasileiro. Deve-se referir, outrossim, que o artigo 5º, encartado entre os direitos e deveres individuais e coletivos, estabelece o inciso XXIII, que, “a propriedade atenderá a sua função social”.
À vista dos dispositivos citados, é claro a todas as luzes que a Constituição brasileira apresenta-se como uma estampada antítese do neoliberalismo, pois não entrega a satisfatória organização da vida econômica e social a uma suposta (e nunca demonstrada) eficiência do mercado. Pelo contrário, declara que o Estado brasileiro tem compromissos formalmente explicitados com os valores que nela se enunciam, obrigando a que a ordem econômica e social sejam realizadas de maneira a realizar os objetivos apontados
A Constituição estabeleceu uma grande divisão: de um lado, atividades que são da alçada dos particulares – as econômicas; e, de outro, atividades que são da alçada do Estado, logo, implicitamente qualificada como juridicamente não-econômicas – os serviços públicos. De par com elas, contemplou, ainda, atividades que podem ser da alçada de um e de outro.
O primeiro discrímen tem supina importância, pois é por via dele que, em termos práticos, se assegura a existência de um regime capitalista no país. Com efeito, ressalvados os monopólios já constitucionalmente designados (petróleo, gás, minérios e materiais nucleares), as atividades da alçada dos particulares – vale dizer, atividades econômicas – só podem ser desempenhadas pelo Estado em caráter absolutamente excepcional, isto é, em dois casos: quando isto for necessário por um imperativo da segurança nacional ou quando demandado por relevante interesse público, conforme definidos em lei (lei complementar).
Inversamente, as atividades previstas como da alçada do Estado – ou seja, os serviços públicos – só podem ser desempenhadas por particulares se o Estado os credenciar a prestá-las, por ato explícito, sem prejuízo de lhes preservar a titularidade.
Considerando-se panoramicamente a interferência do Estado na ordem econômica, percebe-se que esta pode ocorrer de três modos: a) ora dar-se-á através de seu poder de polícia, isto é, mediante lei e atos administrativos expedidos para executá-las, como agente normativo regulador da atividade econômica – caso em que exercerá as funções de fiscalização e em que o planejamento que conceber será meramente indicativo para o setor privado e determinante para o setor público (art. 174 da CF); b) ora ele próprio, em casos excepcionais, atuará empresarialmente, mediante pessoas que cria com tal objetivo; c) ora o fará mediante incentivos à iniciativa privada, estimulando-a com favores fiscais ou financiamentos, até mesmo a fundo perdido.
A título de planejar, o Estado não pode impor aos particulares nem mesmo o atendimento às diretrizes ou intenções pretendidas, mas apenas incentivar, atrair os particulares, mediante planejamento indicativo que se apresente como sedutor para condicionar a atuação da iniciativa privada.
O parágrafo único do artigo 176 da Constituição Federal não conferiu à lei o poder de excepcionar, a quem quer, seja o exercício livre – e em livre concorrência – de qualquer atividade econômica. O que foi permitido é que a lei excepcionasse o direito de exercê-la independentemente de algum ato de autorização de órgãos públicos.
O que a lei pode ressalvar é a desnecessidade de autorização para o exercício de certa atividade; nunca, porém, restringir a liberdade de empreendê-la, e na medida desejada. Evidentemente, não concerne aos aspectos econômicos, à livre decisão de atuar nos setores tais ou quais na amplitude acaso pretendida, mais ao ajuste do empreendimento a exigências atinentes à salubridade, a segurança, a higidez do meio ambiente, a qualidade mínima do produto em defesa do consumidor etc.
Os diversos bens jurídicos protegidos nas leis de polícia administrativa, para garantia da sociedade e dos consumidores, podem ser razão determinante da submissão do início da atividade econômica a uma autorização cuja expedição tomará em conta a consonância do empreendimento com o bem jurídico que a lei em questão haja se proposto a resguardar liminarmente.
Embora seja característico das limitações administrativas apenas impor deveres de abstenção, não se pretendendo por meio delas captar do particular atuações positivas, em nosso Direito Constitucional há uma exceção notável, e que se constitui em candente expressão do artigo 170, inciso III da Constituição Federal, onde se impõe o princípio da função social da propriedade. Esta, na conformidade com o artigo 5º, inciso XXIII, cumprirá sua função social, em cujo nome o proprietário é obrigado a prepor seu imóvel a uma função socialmente útil, seja em área urbana, seja em área rural.
Por força do princípio estatuído no artigo 170, inciso IV, relativo à livre concorrência e no inciso V do mesmo artigo, que impõe a defesa do consumidor, é dever do Estado repelir o uso incorreto do poder econômico, isto é, de modo gravo para os princípios da ordem econômica.
O CADE é o sujeito que na esfera administrativa tem a função de julgar as infrações à ordem econômica. É o seu Plenário que compete decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei. Cabe-lhe ordenar providências que conduzam à cessação de infração à ordem econômica, dentro do prazo que determinar; decidir os processos instaurados pela Secretaria de Direito Econômico – SDE do Ministério da Justiça; assim como decidir os recurso de ofício do Secretário da SDE e apreciar em grau de recurso as medidas preventivas adotadas pela SDE ou pelo conselheiro-relator.
A SDE – órgão do Ministério da Justiça – é legalmente encarregada de zelar pelo cumprimento da Lei n.º 8.884/94. Compete-lhe proceder a averiguações preliminares para instauração de processo administrativo, em face de indícios de infrações da ordem econômica, bem como, sendo o caso, instaurá-lo para a competente repressão. Se isto ocorrer, encaminhará o processo ao CADE para julgamento, oferecendo a cabível instrução. Mesmo se a SDE, ao cabo de suas apurações, considerar que o processo deve ser arquivado, terá que submeter a matéria ao CADE, recorrendo de ofício.
Constituem-se em infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços, ressalvando-se que como tal não se caracteriza a conquista de mercado decorrente de processo natural fundado na maior eficiência do agente econômico em relação a seus competidores; iii) aumentar arbitrariamente os lucros; iv) exercer de forma abusiva posição dominante.
Para o infrator da ordem econômica a lei prevê as seguintes sanções: i) no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos, a qual nunca poderá ser inferior à vantagem auferida, quando quantificável; ii) no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável por empresa, multa de dez a cinqüenta por cento do valor daquela aplicável à empresa, de responsabilidade pessoal a exclusiva ao administrador; iii) no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de Direito Público ou Privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se do critério do valor do faturamento bruto, a multa será de seis mil a seis milhões de UFIRs ou padrão superveniente. Em caso de reincidência, as multas serão aplicadas em dobro.
Ante a gravidade dos fatos ou em vista do interesse público, podem ser ainda impostos ao infrator outras penalidades prescritas no artigo 24 da Lei n.º 8.884/94. Pela continuidade de atos ou situações que configurem infração da ordem econômica após decisão do Plenário do CADE determinando sua cessação, ou pelo descumprimento de medida preventiva ou compromisso de cessação previstos na lei, o resposável fica sujeito a multa diária de valor não inferior a cinco mil UFIRs ou padrão superveniente, podendo ser aumentada e até vinte vezes se assim recomendarem a situação econômica e a gravidade da infração.
A Lei nº 8.884/94 (artigo 35-B) prevê a possibilidade de a SDE, perante certas situações e requisitos ali enunciados, celebrar acordo de leniência com os autores de infração à ordem econômica, para suspensão da ação punitiva a que se sujeitarem ou redução de dois terços da penalidade que lhes seria aplicável, se colaborarem efetivamente com as investigações e com o processo administrativo e desta colaboração resultar a identificação dos demais co-autores e a obtenção de informações e documentos que a comprovem.
Durante o acordo fica suspensa a prescrição dos crimes contra a ordem tributária, econômica e relações de consumo, previstos na Lei n.º 8.137/90 e impedida a correlata denúncia criminal. A punibilidade deles ficará extinta com o cumprimento do acordo.
Quando o Estado interfere, suplementarmente, na exploração de atividade econômica, ao desenvolver atividades desta natureza, estar-se-á diante de serviços governamentais e não de serviços públicos. Neste caso, empresas públicas e sociedades de economia mista, que para tal fim sejam criadas, submeter-se-ão, basicamente, ao mesmo regime aplicável às empresas privadas.
Importante destacar que a atividade de fomente se exerce por meio de incentivos fiscais ou financiamento.
Os incentivos fiscais são exonerações totais ou parciais da obrigação de pagamento de determinados tributos durante um certo lapso de tempo, como contrapartida da realização de investimentos em determinada atividade e sob certas condições, que o Poder Público repute úteis para a coletividade, em consonância com os valores estabelecidos no artigo 170 da Constituição Federal.
As atividades monopolizadas não se confundem com serviços públicos. Constituem-se, também elas, em serviços governamentais, sujeitos, pois, às regras do Direito Privado. Correspondem, pura e simplesmente, a atividades econômicas subtraídas do âmbito da livre iniciativa. Portanto, as pessoas que o Estado quer criar para estas atividades não serão prestadores de serviço público.
Política pública é um conjunto de atos unificados por um fio condutor que os une ao objetivo comum de empreender ou prosseguir dado projeto governamental para o país. É inequívoco que se pode controlar juridicamente políticas públicas. Com efeito, se é possível controlar cada ato estatal, deve ser também possível controlar o todo e a movimentação rumo ao todo.
Questão relevante, no que concerne aos direitos exigíveis pelos administrados, é a que diz respeito à chamada “reserva do possível”, em face da qual o Estado ver-se-ia desobrigado, pois não teria como acudir todas as necessidades sociais.
As subvenções sociais são transferências de recursos destinadas a acobertar despesas de custeio (manutenção) efetuadas em prol de serviços essenciais de assistência social, médica e educacional prestados por entidades sem fins lucrativos.
Diferem dos auxílios e contribuições, porque estas duas modalidades concernem a transferência para despesas de capital – que têm por finalidade investimentos, obras, equipamentos, e instalações previstos genericamente na lei de orçamento. Entre si, elas se apartam em que os auxílios são previstos genericamente na lei de orçamento e é a Administração que os distribui, ao passo que as contribuições decorrem de lei especial que as atribui ao beneficiário.


Fonte: Curso de Direito Administrativo. Celso Antônio Bandeira de Mello.