No processo penal condenatório, o
autor da ação (como regra, o Ministério Público) não exerce direito em face do
Estado, mas tão-somente o dever que resulta do fato, previsto em lei, de ser
ele o legitimado para a persecução penal. Por isso, da mesma maneira que o
Estado deve jurisdição a quem não está autorizado por lei a resolver o conflito
de outra maneira, ele deve também a persecução penal em Juízo a quem teve
retirada a sua iniciativa e legitimação para fazê-lo, ou seja, a vítima.
Uma vez instaurada a relação
processual penal, estabelecidos o contraditório e a ampla defesa, o Ministério
Público é inteiramente livre para a reapreciação dos fatos, seja sobre o
aspecto de direito, seja sobre a questão fática, não se podendo identificar em
tal atuação tratar-se de exercício de direito de punir, mas unicamente do
exercício do dever da ação penal, diante do convencimento firmado a partir do
conjunto probatório colhido na fase investigatória. Não é por outra razão que
se fala em princípio da obrigatoriedade da ação penal pública: presentes os
elementos de convicção da existência do fato criminoso, o Estado, via Ministério
Público, deve à comunidade e à vítima a instauração da persecução penal.
Eugênio Pacelli de Oliveira diz que
o termo direito de punir é utilizado para satisfazer as exigências de uma
teoria processual fundada no conceito de relação jurídica, segundo a qual o
Estado-Juiz seria devedor de uma atuação jurisdicional, sempre que a tanto
provocado. Só assim se explicaria a posição do direito de punir, assim mesmo
reduzido à noção de convocação da atuação da jurisdição.
O Ministério Público é parte na ação
penal a partir do momento em que se estabelece uma situação jurídica processual
completa, com o recebimento da denúncia. Aliás, desde o oferecimento da peça
acusatória ele está agindo como parte, praticando ato de postulação. A parti
daí, ele passa a ocupar a posição processual de parte, na medida em que a ele
será facultada a apresentação de arrazoados, a produção de provas, a
interposição de recurso e, enfim, o desenvolvimento de toda e qualquer
atividade reservar a quem pode provocar a jurisdição.
A doutrina costuma a se referir,
então, à parte formal, ou seja, à posição processual de parte,
independentemente do conteúdo de direito material a ser objeto dos
requerimentos e alegações do Ministério Público.
Por parte formal se entenderia a
posição processual de determinada pessoa em determinado processo, com abstração
do conteúdo de suas manifestações; por parte material estaríamos nos referindo
àquelas pessoas que atuam com parcialidade, que defendem a aplicação do direito
unicamente enquanto favorável à relação jurídica material levada ao processo.
Em outras palavras: a parte é material quando há coincidência entre a sua
manifestação (de direito material) na causa e sua posição no processo
(requerimento de condenação por quem é autor); é formal quando independe de tal
coincidência, como ocorre, por exemplo, quando o Ministério Público, mesmo
autor da ação, requer a absolvição do acusado.
O processo penal brasileiro não se
identifica com um processo de partes, isto é, pautado e orientado pela
igualdade entre os litigantes, no qual o respectivo objeto permanece em
disponibilidade do litigante. O princípio da obrigatoriedade ou da legalidade
da ação penal submete o caso à jurisdição penal, independentemente da posição
final da acusação.
- o
Juiz
Um dos pilares do princípio do Juiz
natural, no que diz respeito à vedação do Juiz ou Tribunal de exceção, reside
na tutela da imparcialidade. As hipóteses de impedimentos estão relacionadas
com fatos e circunstâncias, objetivas e subjetivas, encontradas, em regra,
dentro do processo no qual o Juiz estará impedido de exercer a jurisdição.
Uma das hipóteses de impedimento
encontra-se mais diretamente ligada à necessidade de se realizar efetivamente o
duplo grau de jurisdição que propriamente com a eventual parcialidade do Juiz.
É o que ocorre com o impedimento do Juiz que tiver funcionado como Juiz de
outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão
(artigo 252, III do CPP). O que será determinante dessa espécie de impedimento
é, portanto, a prática de ato anterior de conteúdo decisório, e não de simples
movimentação processual.
Haverá também impedimento quando o
Juiz, seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral
até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito
(artigo 252, IV do CPP).
Ainda no campo dos impedimentos,
prevê o Código que, nos Juízos colegiados, não poderão servir no mesmo processo
os Juízes que forem parentes entre si (consanguíneo ou afim, em linha reta ou
colateral até o terceiro grau, inclusive).
Nos procedimentos do Tribunal do
Júri, são impedidos de servir no mesmo conselho de sentença, marido e mulher,
ascendentes e descendentes, sogro e genro ou nora, irmãos, cunhados (durante o
cunhadio), tio e sobrinho, padrasto, madrasta ou enteado (artigo 448 do CPP), o
mesmo ocorrendo em relação às pessoas que mantenham união estável reconhecida
como entidade familiar, além das demais causas de impedimento, suspeição e
incompatibilidades dos Juízes togados (artigo 448, §§ 1º e 2º do CPP).
Já em relação aos casos de
suspeição, os fatos e /ou circunstâncias objetivas que poderão influenciar no
ânimo do julgador são encontrados externamente ao processo. E, tal como ocorre
com aqueles que determinam o impedimento, podem ser objetivos (em relação ao
processo) ou subjetivos (em relação ao sujeito envolvido), atingindo, de modo
absoluto a imparcialidade do julgador.
São causas de suspeição do
magistrado a amizade íntima ou inimizade capital com qualquer das partes; o
fato de estar o Juiz, seu cônjuge, ascendente ou descendente respondendo a
processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia; se o
Juiz, ou seu cônjuge ou parente, sustentar demanda ou responder a processo que
tenha de ser julgado por qualquer das partes; se tiver aconselhado qualquer das
partes; e, finalmente, se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada
no processo.
Quanto ao parentesco por afinidade,
registre-se que esta cessará pela dissolução do casamento, salvo se sobrevierem
descendentes; mas o Juiz não funcionará no processo quando for parte seu sogro,
genro, cunhado ou enteado, ainda que dissolvido o casamento sem descendentes.
Mesmo cessada a afinidade, permanecerá o impedimento.
A suspeição provocada, ou seja, a
injúria ou qualquer outro ato praticado no curso da causa unicamente para
afastar o Juiz, não o torna suspeito (artigo 256 do CPP).
Enquanto os casos de suspeição e
impedimento encontram-se expressamente arrolados e tratam de fatos cuja
configuração final ostenta uma boa dose de objetividade, bastando só a
comprovação de sua existência para se ter por atingida a imparcialidade, as
hipóteses de incompatibilidade, ao contrário, reclamam o exame detido de cada
situação concreta, quando não afirmada de ofício pelo magistrado. Não há, pois,
elaboração casuística legal das incompatibilidades.
Ao Juiz defere-se a direção do
processo, devendo ele zelar pela regularidade de seu desenvolvimento, para o
que poderá dispor até mesmo da força pública e, de acordo com o artigo 156 do
Código de Processo Penal, a possibilidade de determinar, de ofício, a produção
de prova na fase de investigação.
Eugênio Pacelli de Olivera reconhece
a amplitude da iniciativa probatória deferida ao Juiz, contudo, registra que
esta atividade somente deve se desenvolver a partir da existência de dúvida
razoável sobre ponto relevante do processo, não aceitando, em nenhuma hipótese,
a adoção de posição superlativa ou subsidiária da atuação do órgão de acusação,
sob pena de o Estado atuar em evidente e desigual vantagem
O princípio do Juiz natural trata da
aplicação das normas relativas à vedação do Juiz ou Tribunal de exceção e da
exigência de competência material do Juiz, tendo em vista que ninguém será
processado nem sentenciado senão pela autoridade judiciária competente, nos
termos do artigo 5º, inciso LIII da Constituição Federal.
O princípio do Juiz natural, do ponto
de vista substancial, pressupõe ainda o Juiz imparcial e independente,
sobretudo porque a imparcialidade sem independência não nos parece realizável.
A Lei n.º 11.719/2008 trouxe
importante inovação no processo penal, inserindo na nova ordem o princípio da
identidade física do Juiz (artigo 399, § 2º do CPP). Passou-se a consignar que
o Juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. Parte da doutrina
entende que o artigo 132 do Código de Processo Civil deve ser aplicado
subsidiariamente[1].
- o
Ministério Público
No Brasil, a instituição de um
modelo acusatório somente veio a lume com a Constituição de 1988, com uma
completa redefinição do papel do Ministério Público na ordem jurídica,
contemplando, além da titularidade privativa da ação penal pública, com
inúmeras e relevantes funções na defesa jurídica, do regime democrático e dos
interesses sociais e individuais disponíveis.
Para o exercício de tais funções, o
constituinte não poderia agir de outra maneira: instituiu um organismo
construído sob os princípios da independência funcional, da unidade e da
indivisibilidade, reservando aos seus membros, para o adequando desenvolvimento
de suas tarefas, importantes prerrogativas perante o Poder Público e
particulares.
O Ministério Público não é órgão de
acusação, mas órgão legitimado para acusação nas ações penais públicas. A
distinção é significativa: não é por ser o titular da ação penal pública, nem
por estar a ela obrigado, que o parquet
deve necessariamente oferecer a denúncia, nem, estando esta já oferecida,
pugnar pela condenação do réu, em quaisquer circunstâncias. Enquanto órgão do
Estado, ele tem como relevante missão constitucional a defesa não dos
interesses acusatórios, mas da ordem jurídica, o que o coloca em posição de
absoluta imparcialidade diante da ne na jurisdição penal.
O atuar imparcial do Ministério
Público está relacionado com a inteira liberdade que se lhe reconhece na
apreciação dos fatos e do direito a eles aplicável. O Ministério Público é
livre e deve ser livre na formação de seu convencimento, sem que esteja
vinculado a qualquer valoração ou consideração prévia sobre as consequências
que juridicamente possam ser atribuídas aos fatos tidos por delituosos.
Daí o disposto no artigo 258 do
Código de Processo Penal a ditar as situações em que, afetada a imparcialidade
do órgão ministerial, poderá ele ser afastado do processo. As hipóteses de
afastamento são as mesmas aplicáveis aos Juízes (casos de suspeição,
impedimentos e incompatibilidades), no que lhes couber.
Nos termos do artigo 104 do Código
de Processo Penal, quando se tratar de processo incidente relativo à exceção de
impedimento, suspeição ou incompatibilidade no membro do Ministério Público, o
Juiz, depois de ouvi-lo, decidirá sem recurso. Também o artigo 581 do Código de
Processo Penal, que cuida do recurso em sentido estrito, cabível, em regra,
contra determinadas decisões interlocutórias, não contempla a possibilidade de
impugnação da decisão que resolve o apontado incidente.
A doutrina entende que, em relação
ao parquet e aos peritos,
intérpretes, servidores e funcionários da Justiça, o legislador, abertamente,
adotou solução diversa daquela comumente encontrada no ordenamento jurídico.
Fala-se, ali, em decisões sem recurso, com o que fica afastada a possibilidade
de aplicação de outra norma que esteja em contradição com aquela.
Argumenta-se, no entanto, que, embora incabível recurso nominado, seria
perfeitamente possível que a matéria fosse impugnada por ocasião da apelação,
como decisão interlocutória que é.
O Ministério Público é indivisível,
podendo ser presentado por qualquer de seus integrantes (usa-se o vocábulo
“presentado” porque, contrário da linguagem corrente, os membros do parquet não o representam, mas como
órgãos de uma mesma instituição orgânica, o presentam, ou seja, se fazem
presente. Na representação, a atuação do órgão é feita por quem não o integra.
Na presentação, feita por determinado membro, é a própria instituição que está
atuando diretamente).
No que concerne ao princípio do
promotor natural, sua exigência está relacionada com a necessidade de
preservação da independência funcional e da inamovibilidade dos membros do parquet, a impedir toda e qualquer
substituição e/ou designação que não atendam a critérios fundados em motivações
estritamente impessoais, e desde que em situações diversamente previstas em
lei, como é o caso, por exemplo, das férias, licenças, suspeições,
impedimentos, rodízio na distribuição de tarefas, o caso do artigo 28 do Código
de Processo Penal etc. O promotor natural é a vedação do promotor de exceção.
A doutrina do promotor natural
existe para que a instituição não se reduza ao comando e às determinações de um
único órgão da hierarquia administrativa, impondo-se, por isso mesmo, como
garantia individual. É, nesse ponto, precisamente, que o aludido princípio vai
encontrar maior afinidade com o Juiz natural.
- o
acusado
O menor de 18 anos, além de
plenamente inimputável, não detém capacidade ou legitimação ad processum; Já em relação ao maior de
18 e menor de 21 anos, dispõe o artigo 262 do Código de Processo Penal que a
ele se dará curador.
Referida disposição não havia sido
atingida pelo novo Código Civil, até mesmo em razão do disposto em seu artigo
2043, no qual se afirma que as disposições penais e processuais penais
relativas aos institutos por ela abrangidos não sofreriam modificações. Tal seria
a hipótese de exigência de curador, já que não há impedimento ao tratamento
legislativo distinto entre a menoridade penal e menoridade civil. Precisamente
por isso, a imputabilidade penal não foi afetada, como não o foram as normas
penais que cuidam da aludida menoridade, caso específico em relação à redução
do prazo prescricional para o menor de 21 anos, conforme previsto no artigo 115
do Código Penal. Entretanto, a Lei n.º 10.1792/2003 revogou o artigo 194 do
Código de Processo Penal, o qual exigia nomeação de curador para o réu menor de
21 e maior de 18 anos.
O absolutamente incapaz, cuja
incapacidade resulte de inimputabilidade decorrente de doença ou retardamento
mental, e para o qual seja cabível a imposição de medida de segurança,
em razão da prática de fato típico e ilícito, pode validamente integrar a relação
processual penal, ocasião em que, como é óbvio, será devidamente representado
por um curador, que poderá ser aquele que já estiver no exercício da curatela
legal.
- o
defensor
Ao cuidar do acusado e seu defensor,
o Código de Processo Penal não deixa margem de dúvidas ao consignar que “nenhum
acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado e julgado sem defensor”
(artigo 261 do CPP). Isso significa a exigência de que todo ato processual se realize na presença de um defensor, devidamente habilitado, seja ele constituído,
nomeado exclusivamente para o ato (ad hoc)
ou dativo, isto é designado pelo Estado. Eis o que se entende por defesa técnica.
Em relação a fases procedimentais
mais relevantes, como é o caso das alegações finais, a serem apresentadas ao
final da instrução, seja oralmente em audiência ou por escrito, em forma de
memorial, seja o defensor dativo, público ou constituído pela parte, será ele
causa de nulidade absoluta do processo, por violação ao princípio da ampla
defesa, equivalendo a ausência de manifestação fundamentada à ausência da
própria defesa técnica.
Na hipótese de entender
insuficiente, deficiente ou inexistente a defesa realizada pelo defensor
dativo, o Juiz deverá nomear outro, podendo, porém, o acusado, a todo tempo,
nomear advogado de sua confiança. Quando, ao revés, tratar-se de defensor
constituído, o Juiz não poderá adotar mesma providência, uma vez que este
advogado, ao contrário do defensor dativo, não foi por ele nomeado.
Quando ineficiente ou inexistente a
defesa do defensor constituído, o Juiz poderá, quando, muito, designar defensor
ad hoc par a prática de determinado e
específico ato processual, em substituição àquele anteriormente realizado. É o
que ocorre, por exemplo, no artigo 396-A, § 2º do Código de Processo Penal, nos
procedimentos do Tribunal do Júri, em que o Juiz poderá nomear defensor ao réu para
a sessão de julgamento quando considerar indefeso, devendo, neste caso, marcar
nova data para realização do aludido ato processual.
Em relação à defesa técnica, cumpre
ponderar o entendimento jurisprudencial manifestado no Enunciado n.º 523 da
Súmula do Supremo Tribunal Federal: “no processo penal, a falta de defesa
constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova
de prejuízo para o réu.” Registre-se que a Suprema Corte já decidiu que a falta
das alegações finais é causa de nulidade relativa.
É necessário, portanto, que haja
defesa efetiva, a qual não se limita apenas à possibilidade de participação no
processo, já assegurada pelo contraditório. Por defesa efetiva deve-se entender
e exigir a efetiva atuação do defensor em prol dos interesses do acusado, o que
poderá ser aferido sempre diante de cada caso concreto, sopesando-se as provas
carreadas aos autos pela acusação e pela possibilidade real de sua confrontação
pela defesa.
A Lei n.º 11.719/2008 regulamentou
as hipóteses de adiamento de audiência em virtude do não comparecimento
do defensor. Pela nova regra, deverá o defensor justificar (por qualquer meio)
a sua ausência até antes do início da audiência de instrução, adiando-se o ato
por essa razão. Assim, se motivado o não comparecimento, a audiência será
adiada; se não comprovado o impedimento, nomeia-se defensor para o réu,
prosseguindo-se a instrução.
Quando a ausência do defensor
decorrer de obstáculo insuperável e de última hora, isto é, sem comprovação
antes da audiência, é de todo conveniente que o Juiz, antes de determinar o
prosseguimento da causa, verifique a sua complexidade, bem como das provas a serem
produzidas naquele momento, sob pena de, designando, de imediato, profissional
sem qualquer conhecimento prévio da matéria de fato e de direito, enfraquecer
de modo irreparável a defesa, a ponto de torna-la deficiente ou mesmo
inexistente. Nesse caso, o risco será de anulação do processo por violação do
princípio da ampla defesa, a reclamar a aplicação do entendimento constante do
Enunciado n.º 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.
- a
assistência
A prática da infração penal pode
gerar para a vítima o direito à recomposição patrimonial (material ou moral) e
este direito revela o interesse jurídico do ofendido na condenação do acusado,
já que a sentença penal condenatória constitui título judicial executivo, nos
termos do artigo 475-N, inciso II do Código de Processo Civil. Daí o
reconhecimento da possibilidade de intervenção da vítima na obtenção do citado
título e da condenação, se já em curso a ação civil para a reparação do dano
pela via do processo de conhecimento.
A modalidade que viabiliza esta
intervenção é chamada de assistência, cujo legitimado a agir é precisamente o
ofendido, ou seu representante legal, se menor de 18 anos, ou, no caso de sua
ausência ou morte, qualquer das pessoas mencionadas no artigo 31 do Código de
Processo Penal. Prevê, ainda, o artigo 530-H do Código de Processo Penal, que
as associações de titulares de direitos de autor e os que lhe são conexos
poderão funcionar como assistentes da acusação nos crimes previstos no artigo
184 do Código Penal, quando praticados em detrimento de qualquer de seus
associados.
Eugênio Pacelli de Oliveira entende
que não há obstáculos à participação assistencial de pessoa jurídica de direito
público na ação penal pública, quando se revelarem distintos os interesses
perseguidos pelo Ministério Público e pelo assistente.
Como terceiro, reconhece-se ao
assistente determinadas faculdades processuais, a serem exercitadas em favor de
seus interesses na condenação do réu.
O assistente não é o titular da
acusação nem tem os mesmos poderes e faculdades que a este se reconhece. Sua
atividade é eminentemente supletiva daquela atribuída ao Ministério Público.
Ele somente poderá aviar recurso
próprio nas hipóteses em que for possível (inércia do Ministério Público), nos
casos de apelação, não mais se aplicando a previsão do recurso em sentido
estrito para os casos de impronúncia, por força da nova redação do artigo 416
do Código de Processo Penal.
Não pode o assistente aditar a
denúncia ou arrolar testemunhas, uma vez que é nesse momento (do oferecimento
da denúncia) que se aponta a prova testemunhal da acusação.
No curso da ação penal o assistente
poderá propor os meios de prova, inquirir as testemunhas, apresentar arrazoados, bem como participar dos debates orais, atuando ativamente, portanto,
em todo o desenrolar do procedimento penal.
São dois os requisitos para a
intervenção recursal do assistente: i) inércia do Ministério Público; ii)
natureza da decisão a ser impugnada.
Segundo se afirma no Enunciado n.º
268 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, não se reconhece poderes ao
assistente para recorrer da sentença concessiva de habeas corpus.
O prazo para o recurso do assistente
é o mesmo daquele reservado ao Ministério Público, quando ele já estiver habilitado
no processo; à evidência, como faculdade recursal do assistente é supletiva, o
seu prazo somente tem início após o encerramento do prazo do titular da ação, o
Ministério Público. Quando o assistente não estiver habilitado, o recurso
deverá ser interposto no prazo de 15 dias.
Discute-se na doutrina a legitimidade
do assistente para recorrer de sentença condenatória, para fins exclusivos de
obtenção de aumento de pena. Aqueles que não entendem ser possível o recurso do
assistente trabalham com a ideia de que o único interesse do assistente na ação
penal é de natureza patrimonial, para fins de obtenção de título executivo
judicial.
Outra corrente defende que a
justificação para a existência de uma ação penal de iniciativa do particular,
no caso de inércia do Ministério Público, não será exclusivamente para ver
aumentada da pena. É que a referida ação subsidiária cumpriria a importante
missão de satisfazer a exigência da obrigatoriedade da ação penal, tendo em
vista ser esse um dever do Estado. Por isso, inerte o órgão estatal por ela
responsável e a tanto legitimado, é natural que se permita ao particular, ou
qualquer das pessoas no artigo 31 do Código de Processo Penal, na sua falta, o
ingresso em Juízo para a dedução da responsabilidade penal.
Em relação à assistência, e especificamente
com referência à respectiva capacidade recursal, não se poderá presumir
qualquer inércia por parte do Ministério Público pelo simples fato de não ter
ele interposto contra a decisão condenatória. No exercício do se munus como titular da persecução judicial
penal, o Ministério Público é também o titular do juízo valorativo acerca do
eventual acerto da decisão.
Não se reconhece a possibilidade de
recurso de agravação da pena também quando assistente for pessoa jurídica de
direito público. Em tais situações, o interesse jurídico da assistência não
pode ser o de atuação como custos legis,
função atribuída ao Ministério Público.
A intervenção do assistente pode
ocorrer a partir do recebimento da denúncia e enquanto não passar em julgado a
sentença, recebendo a causa no estado em que ela se encontrar. Não cabe assistência
na fase de execução penal. Sobre o requerimento de habilitação do assistente
será ouvido o Ministério Público, não cabendo qualquer recurso nominado da
decisão que o indeferir.
Embora a intervenção do assistente
deva ser entendida como direito subjetivo do ofendido, e demais legitimados, há
casos (ex., pluralidade de ofendidos), sobretudo dependendo da fase
procedimental em que se encontrar o processo, nos quais, do deferimento do
pedido de assistência, poderá resultar prejuízo na tramitação do processo.
Deverá o Juiz, então, zelando pela regularidade da tutela jurisdicional,
indeferir as habilitações pretendidas. Nesse caso, o meio judicial cabível para
infirmar a decisão é o Mandado de Segurança.
-
peritos, intérpretes e serventuários da Justiça
Além das partes propriamente ditas,
autor e réu, dos assiste e do Juiz, outras pessoas, em maior ou menor escala, são
também chamadas a intervir no processo: serventuários da Justiça (a eles são
aplicáveis, no que couber, as prescrições sobre suspeições dos magistrados), peritos
e intérpretes.
Fonte: Curso de Processo Penal. Eugênio Pacelli de
Oliveira.
[1] Art. 132. O juiz,
titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se
estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou
aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor.
Parágrafo único. Em qualquer
hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar
repetir as provas já produzidas.
