Xilindró - A Prisão Cautelar

No processo penal brasileiro a prisão antes de uma sentença condenatória transitada em julgado é uma medida excepcional. Esse entendimento foi ratificado pelas Leis n.º 11.689/2008, 11.690/2008 e 11.719/2008. Por meio dos citados dispositivos, o artigo 594 do CPP que determinava a prisão daquele que, condenado, não fosse primário e de bons antecedentes, foi revogado. De acordo com a nova redação, o artigo 387 do CPP determina expressamente que o Juiz “decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta”. Assim, foi implicitamente revogado o artigo 595 (que proibia o conhecimento da apelação do réu em fuga) e o artigo 311, ambos do CPP, na parte em que se permitia a decretação da prisão preventiva apenas até o final da instrução criminal. Já o novo artigo 413 do CPP exige ordem escrita e fundamentada para a manutenção do réu preso ou para a decretação da prisão preventiva, por ocasião da sentença de pronúncia. O atual artigo 492, inciso I, alínea “d” determina que, em caso de sentença condenatória pelo Tribunal do Júri, aplicam-se as disposições do artigo 387 do CPP.

Assim, restou assentado que toda prisão antes do trânsito em julgado deve ser considerada uma prisão provisória. Provisória unicamente no sentido de não se tratar de prisão-pena, ou seja, aquela decorrente da sentença condenatória passado em julgado. De outro lado, toda prisão anterior ao trânsito em julgado deve também ser considerada uma prisão cautelar. Cautelar no que se refere à sua função de instrumentalidade, de acautelamento de determinados e específicos interesses de ordem pública. Assim, a prisão que não decorra de sentença definitiva será, sempre, cautelar e também provisória.

As privações de liberdade antes da sentença final devem ser judicialmente justificadas e somente na medida em que estiverem protegendo o adequado e regular exercício da jurisdição penal. Pode-se, pois, concluir que tais prisões devem ser cautelares, acautelatórias do processo e das funções da jurisdição penal. Somente aí se poderá legitimar a privação de liberdade de quem é reconhecido pela ordem jurídica como ainda inocente.

Como a prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória é sempre uma medida cautelar, faz-se necessário que, na sua aplicação, não se percam de vista os resultados finais do processo, o que, em última análise, é a sua razão de ser. Diante disso, é vedada a decretação de prisão preventiva para os crimes culposos, para os punidos com detenção (salvo as exceções do artigo 313 do CPP) mesmos que os requisitos do artigo 312 do CPP estejam presentes. Em tais situações a imposição de prisão cautelar superaria o resultado final pretendido no processo.

A Lei n.º 11.449/2007, alterando o disposto no artigo 306 do CPP, exige que toda prisão deve ser comunicada imediatamente (24 horas) ao Juiz, aos familiares do preso, bem como à Defensoria Pública, se o aprisionado não declinar o nome de seu advogado.

Na prisão por mandado judicial, o executor deverá apresentar o aludido instrumento ao conduzido, entregado a este uma cópia acompanhada da declaração do dia, hora e lugar da diligência, mediante recibo; no caso de recusa, ou não sabendo ou não podendo o aprisionado assinar, o fato será registrado em declaração escrita, na presença de suas testemunhas. Também será exigida a apresentação do mandado ao carcereiro ou a quem cumpra essa função, para o efetivo recolhimento do preso, entregando àquele cópia do mandado ou guia (na execução da sentença), mediante recibo de entrega do aprisionado, com declaração de dia e hora.

A prisão poderá ainda ser feita por meio de precatória, quando o réu estiver fora da jurisdição da autoridade judicial, devendo constar do documento o inteiro teor do mandado. Se houver urgência, a prisão poderá ser requisitada pelo Juiz por telegrama, devendo conter as razões da prisão, bem como, se afiançável a infração, o valor da fiança. No caso de haver perseguição, seja em flagrante delito, sejam em cumprimento de mandado judicial, o agente de polícia poderá efetuar a prisão em qualquer lugar que for alcançado o perseguido, devendo apresentar o preso à autoridade local, que, depois de lavrar o auto de prisão, providenciará a remoção daquele.

As prisões especiais são provisórias (apenas antes do trânsito em julgado da sentença condenatória) e cabíveis para determinadas pessoas, em razão das funções públicas por elas exercidas, da formação escolar ou pelo exercício de atividades religiosas. A Lei n.º 10.258/2001 alterou a redação do artigo 295 do CPP e determinou que a prisão especial consistirá em local distinto da prisão comum; não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta (comum) do mesmo estabelecimento; os demais direitos e deveres do preso especial serão os mesmos do preso comum. Registre-se que a lei determina a segregação dos presos provisórios daqueles definitivamente condenados, sempre que possível.

Observamos que, no campo das restrições à liberdade individual, predomina no Código de Processo Penal um certo espírito policialesco, fundado sempre na presunção da culpabilidade do acusado, quando não na presunção de sua fuga.

O artigo 312 do CPP contempla as situações de flagrante, contudo, observa-se que apenas a situação mencionada no artigo 302, inciso I do CPP caracteriza uma situação de flagrância/ardência, pois ali se afirma que há flagrante quando alguém está cometendo a infração penal.

Prevê-se também como flagrante quando alguém acaba de cometer a infração pena, hipótese na qual, embora já desaparecida a ardência, pode-se colher elementos ainda sensíveis da existência do fato criminoso, bem como de sua autoria (flagrante próprio).

O flagrante impróprio (quase-flagrante) – artigo 312, inciso III do CPP – cuida do caso em que alguém é perseguido logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração. O que deve ser decisivo aqui é a imediatidade da perseguição.

A última modalidade de prisão em flagrante é conhecida como flagrante presumido (artigo 302, inciso IV do CPP), que considera em flagrante delito quem é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. No flagrante impróprio há perseguição, já no flagrante presumido ocorre o encontro.

Quando a situação de flagrante sofrer a intervenção de terceiros, antes da prática do crime, é que se poderá falar na existência de um flagrante esperado ou preparado. A principal diferença entre ambos, é que a primeira situação (esperado), é considerada plenamente válida, enquanto a segunda (preparado), não. A rejeição ocorre porque no flagrante preparado haveria a intervenção decisiva de um terceiro a preparar ou provocar a prática da ação criminosa e, assim, do próprio flagrante. Refuta-se também porque dessa preparação, por parte das autoridades e agentes policiais, resultaria uma situação de impossibilidade de consumação da infração de tal maneira que a hipótese de aproximaria do crime impossível. Ressalta-se o Enunciado n.º 145 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: “não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia, torna impossível a sua consumação”.

É de se reconhecer que não existe real diferença entre o flagrante esperado e o preparado no que tange à eficiência da atuação policial para o fim de impedir a consumação do delito. A ação do agente provocador tem a mesma natureza e conseqüências da participação por determinação, dado que em ambos os casos a idéia criminosa e sua execução repousam na intervenção do terceiro (partícipe ou provocador), devendo ambos responder pelo crime, tentado (quando impedida a consumação) ou não exaurido (em função da atividade policial).

O flagrante diferido (controlado) foi previsto na Lei n.º 9.034/95, que cuida dos crimes praticados por organizações criminosas. Diante da complexidade das ações praticadas pelos infratores organizados, a lei prevê a possibilidade de retardamento da ação policial, para acompanhamento e observação das condutas tidas como integrantes de ações organizadas. Em tal situação, ação policial (prisão em flagrante) será diferida, isto é, adiada, para que a medida final se concretize no momento mais eficaz, do ponto de vista da formação da prova e fornecimento de informações. De acordo com as inovações da Lei n.º 10.217/2001, é admissível a captação e intervenção ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, bem o como o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial, nas investigações dos aludidos crimes. Criou-se, em crimes oriundos de organizações criminosas ou relacionados com o tráfico de entorpecentes, a possibilidade de infiltração de agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, sempre mediante autorização judicial.

A primeira e mais relevante função que se atribui à prisão em flagrante é a de procurar evitar, quanto possível, que a ação criminosa possa gerar todos os seus efeitos. De outro lado, já mais conectada com os interesses da persecução penal, a prisão em flagrante revela-se extremamente útil e proveitosa no que concerne à qualidade e à idoneidade da prova colhida imediatamente após a prática do delito. A prisão em flagrante cumpre importantíssima missão, cuidando da diminuição dos efeitos da ação criminosa, quando não do seu completo afastamento (dos efeitos), bem como da coleta imediata da prova para o cabal esclarecimento dos fatos. Feito isso, esgota-se a sua função, impondo-se ao Juiz que seja devidamente fundamentada a manutenção da prisão realizada em situação de flagrante delito.

Nos termos do artigo 53 da Constituição Federal, os membros do Congresso Nacional somente poderão ser presos em flagrante delito, e pela prática de crime inafiançável, devendo ser apresentados imediatamente à respectiva Casa, que deliberará acerca da prisão e da formação da culpa. Quanto ao Presidente da República, nos termos do artigo 86, § 3º da Constituição Federal, “enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito à prisão”. Em relação aos magistrados, somente poderão ser presos por ordem escrita e fundamentada do Tribunal competente, ou em flagrante delito de crime considerado inafiançável, devendo o fato ser comunicado imediatamente ao órgão superior da instituição que, nesse caso, deverá se manifestar acerca da manutenção da prisão.

Para os agentes diplomáticos, bem como para seus familiares não será possível a imposição de qualquer prisão, tendo em vista a ampla imunidade material que são portadores, somente respondendo penalmente ao Estado acreditante (Convenção de Viena). Já quanto aos agentes consulares, para os quais a imunidade limita-se aos crimes praticados no exercício de atos de ofício, será possível tanto a prisão em flagrante quanto a prisão preventiva para os demais delitos.

Segundo dispõe o artigo 301 do Código de Trânsito, “ao condutor do veículo, nos casos de acidente de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela”. O mesmo ocorre nos casos de infrações penais sujeitas à competência dos Juizados Especiais.

A prisão preventiva revela a sua cautelaridade na tutela da persecução penal, objetivando impedir que determinadas condutas praticadas pelo alegado autor e/ou por terceiros possam colocar em risco a efetividade do processo. Somente se justifica enquanto e na medida em que puder realizar a proteção da persecução penal, em todo o seu iter procedimental, e, mais, quando se mostrar a única maneira de satisfazer tal necessidade.

Por ser permitida a prisão preventiva desde o início da persecução penal até após a prolação da sentença, nas hipóteses de decretação da prisão preventiva contemplam praticamente todas as circunstâncias e/ou situações da realidade, em que o legislador vislumbra possibilidade de risco ao processo. A exceção ficaria por conta da chamada prisão temporária, cabível unicamente para a proteção do andamento das investigações criminais.

A prisão preventiva submete-se à cláusula da imprevisão, podendo ser revogada quando não mais presentes os motivos que a ensejaram, bem como renovada quando sobrevierem as razões que a justifiquem. A revogação da prisão preventiva não implica a concessão da liberdade provisória. O preso preventivamente, tão logo seja revogada a prisão, tem integralmente restituída a sua liberdade, sem a imposição de qualquer restrição de direito.

Nos termos do artigo 312 do CPP, “a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”.

Observa-se que os requisitos relativos à prova da existência do crime e indício suficiente de autoria constituem o que poderia chamar de fumus delicti, ou a aparência do direito, equivalente ao fumus boni iuris de todo processo cautelar. A aparência do direito deve estar presente em toda e qualquer prisão provisória, como verdadeiro pressuposto da decretação da medida acautelatória.

As prisões preventivas por conveniência da instrução criminal e também para assegurar a aplicação da lei penal são evidentemente instrumentais, porquanto se dirigem diretamente à tutela do processo, funcionando como medida cautelar para garantia da efetividade do processo principal (a ação penal). Por conveniência da instrução criminal deve-se entender a prisão decretada em razão de perturbação ao regular andamento do processo. A prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei penal contempla as hipóteses em que haja risco real de fuga do acusado e, assim, de não-aplicação da lei na hipótese de decisão condenatória. Há que fundar em dados concretos da realidade, não podendo revelar-se fruto de mera especulação teórica dos agentes públicos.

A tutela a ordem pública e da ordem econômica não implica a proteção do processo no curso do qual teria sido decretada, ainda que fundada em fatos que sejam o seu (do processo) conteúdo e objeto. A prisão para garantia a ordem pública dirige-se à proteção da própria comunidade, coletivamente considerada, no pressuposto de que ela seria duramente atingida pelo não-aprisionamento de autores de crimes que causem intranquilidade social.

Não se pode olvidar que, sempre excepcionalmente, o princípio do estado de inocência haverá de ser flexibilizado quando o risco em valores (normatizados) constitucionais igualmente relevantes. O Supremo Tribunal Federal (HC n.º 84.498/BA) reconheceu a possibilidade de decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública, em razão da “enorme repercussão na comunidade interiorana, além de restarem demonstradas a periculosidade da paciente e a possibilidade de continuação da prática criminosa”. Em outra oportunidade, o Plenário da Suprema Corte ressaltou que o sério agravo à credibilidade das instituições públicas pode servir de fundamento idôneo para fins de decretação de prisão cautelar, considerando, sobretudo, a repercussão do caso concreto na ordem pública. Entretanto, é assente que o clamor público não seria suficiente para a decretação da prisão cautelar, mas apenas um referencial a mais para o seu exame. Nota-se que, para sua efetiva aferição, o julgador deverá levar em consideração os deletérios efeitos da manipulação da opinião pública, normalmente freqüente em tais situações.

Dispõe o artigo 313 do CPP que a regra geral é a permissão da prisão preventiva para os crimes dolosos punidos com reclusão, e desde que presentes alguns dos fundamentos previstos no artigo 312 do CPP. Afasta-se, então, de plano, a prisão preventiva para os crimes culposos e para as contravenções penais. Para os delitos reprimidos com pena de detenção, a prisão somente será possível, também presentes as situações do artigo 312 do CPP, se houver dúvida quanto à identidade do acusado, pela ausência de elemento idôneos para o respectivo esclarecimento ou quando for ele vadio (expressão, na atualidade, inteiramente desprovida de conteúdo). Outra exceção para os crimes punidos com detenção é quando se tratar de réu já condenado definitivamente por outro crime doloso. Por fim, a Lei n.º 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), incluiu novas modalidades de autorização para a prisão preventiva (se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher; para garantir a execução das medidas protetivas de urgência, não importando se o crime é punido com detenção ou reclusão).

Ao contrário de algumas legislações, o Código de Processo Penal não prevê prazo expresso para a duração da prisão preventiva. A única exceção encontra-se na Lei n.º 9.034/95, que cuida das ações praticas por organizações criminosas, cujo artigo 8º estabelece o prazo de 81 dias para o encerramento da instrução criminal, quando preso o acusado. Na realidade, este prazo tem sua origem em construção jurisprudencial, firmada em consideração aos prazos legais fixados para a prática de atos processuais no processo penal.

A Lei n.º 11.719/2008 modificou totalmente os ritos do processo comum, fato este que repercutiu na contagem de prazos e, conseqüentemente no período máximo da prisão preventiva. A nova contagem chegará aos 86 (oitenta e seis) dias como regra, ressalvadas as situações de cada caso concreto:

- 10 (dez) dias, ou 15 (quinze) dias na Justiça Federal, para a conclusão das investigações;

- 05 (cinco) dias para o oferecimento de denúncia;

- 10 (dez) dias para a resposta escrita;

- até 60 (sessenta) dias para a audiência de instrução, a serem acrescidos do prazo de vinte e quatro horas para a decisão de recebimento da peça acusatória, e, eventualmente, do prazo de prisão temporária.

No processo do Tribunal do Júri, o prazo para conclusão do procedimento reservado à acusação e à instrução preliminar é de 90 (noventa) dias, ao quais se somariam o prazo de prisão anterior (preventiva e temporária) ao recebimento da denúncia ou queixa. Todavia, quando se tratar de instrução complexa ou de pluralidade excessiva de réus, o rito ordinário poderá ser ampliado em mais 20 (vinte) dias, sendo 5 (cinco) para cada parte e 10 (dez) para o Juiz sentenciar.

Excedido o prazo da prisão cautelar, a medida que se impõe é seu relaxamento, seja pela via do habeas corpus, seja ex officio, pelo Tribunal, na apreciação de eventual recurso. Independentemente da natureza do crime em apuração.

Nos termos do artigo 311 do CPP, a prisão preventiva poderá ser decretada, quando presentes os requisitos legais (normativos e fáticos), tanto a requerimento do Ministério Público ou de qualquer querelante, por representação da autoridade policial, quanto de ofício pelo Juiz – quando se tratar da tutela de direitos individuais. Quando se cuidar de medidas destinadas a proteger a efetividade da persecução penal, isto é, providência que tem por objeto assegurar a aplicabilidade do Direito Penal, na fase de investigação, a prisão preventiva somente pode ser decretada a requerimento dos responsáveis pela investigação. No curso da ação penal, será possível a decretação da prisão preventiva de ofício, uma vez que em curso a atividade jurisdicional, pode e deve o Juiz velar pelo seu desenvolvimento regular e finalístico.

Nos termos do caput do artigo 236 do Código Eleitoral, é vedada a prisão ou detenção de qualquer eleitor, no período de cinco dias antes e 48 horas depois do encerramento das eleições, salvo em flagrante delito, em virtude de sentença penal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto. O § 1º do citado dispositivo legal prevê que os membros de mesa receptora e fiscais do partido, bem como todos os candidatos, gozarão do mesmo benefício, vedada a prisão ou detenção, porém, 15 (quinze) dias antes das eleições e 48 horas após.

A prisão temporária tem finalidade de acautelamento das investigações do inquérito policial, consoante o artigo 1º da Lei n.º 7.960/89. É um encarceramento provisório porque tem a sua duração expressamente fixada em lei. Não há possibilidade de decretação ex officio. A prorrogação do prazo somente pode ocorrer em casos excepcionais e por uma única vez. O prazo máximo da prisão temporária é de 05 (cinco) dias; tratando-se de crime hediondo, será de 30 (trinta) dias.

A prisão temporária poderá ser decretada quando for imprescindível para as investigações do inquérito policial; quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade (requisito de observação obrigatória; quando houver fundadas razões, de acordo com a prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos crimes arrolados pela Lei n.º 7.960/89 (requisito de observação obrigatória).

A prisão temporária somente se justifica para determinados crimes, mais gravemente apenados, a demonstrar maior complexidade na apuração e individualização das condutas e dos fatos. É por isso que o artigo 2º, § 7º da Lei n.º 7.960/89, estabelece que, decorrido o prazo de cinco dias para detenção, o preso será posto imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva. Com isso, o prazo para encerramento do inquérito, de dez dias estando o preso o acusado (15 na Justiça Federal), somente teria início a partir da decretação da prisão preventiva, não incluindo, portanto, o prazo da prisão temporária.

A nova legislação processual penal revogou expressamente o artigo 594 do CPP e o artigo 408 teve sua redação modificada. Agora, por ocasião da sentença condenatória e da decisão de pronúncia, o Juiz poderá manter a custódia já decretada ou determinar a prisão preventiva, observando em quaisquer das hipóteses, a necessidade de fundamentação cautelar da medida. Não se poderá negar ao recurso eventualmente interposto pelo fato do não recolhimento do acusado à prisão, com o que se revoga, implicitamente a regra do artigo 595 do CPP. Foi derrogado o artigo 311 do CPP, na parte relativa a vedação de decretação de prisão preventiva após a instrução criminal. Tal será perfeitamente possível por ocasião da pronúncia e da sentença condenatória.

Por fim, não há no cenário brasileiro, atualmente, qualquer prisão administrativa, a não ser no Direito Militar.

Fonte: Curso de Processo Penal. Eugênio Pacelli de Oliveira.