O negócio jurídico apresenta elementos essenciais, obrigatórios para sua constituição, entretanto, outros elementos, porém, podem estar presentes e modificá-los. Embora facultativos, esses elementos, uma vez apostos ao negócio pela vontade das partes, tornam-se, para os atos ou negócios a que se agregam, inarredavelmente essenciais. São facultativos no sentido de que, em tese, o negócio jurídico poderia sobreviver sem eles. No caso concreto, porém, uma vez presentes no negócio, ficam indiscutivelmente ligados a ele. Esses elementos integram o chamado plano de eficácia dos negócios jurídicos.
O Código Civil apresenta três tipos de elementos acidentais: condição, termo e encargo. Essa enumeração não é taxativa.
- condição
O Código Civil define condição como a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto (artigo 121). São elementos essenciais do instituto: a futuridade e a incerteza do evento.
Enquanto não realizada a condição, o ato não pode ser exigido. A condição atinge os efeitos dos negócios jurídicos se assim desejarem os agentes. Uma vez que o ato sob condição apresenta-se como um todo unitário, não deve a condição ser encarada como cláusula acessória. A condição agrega-se inarredavelmente ao negócio, por vontade exclusiva das partes, como acentua o vigente Código, e não pode ser preterida. Apesar de a condição não ser tratada como elemento essencial, quando aposta a negócio torna-se essencial para ele.
A palavra condição tem várias acepções no Direito. Sob o prisma ora enfocado, trata-se de determinação da vontade dos manifestantes em subordinar o efeito do negócio a evento futuro e incerto. Pode o termo, também, ser tomado no sentido de requisito do ato, daí as expressões condição de validade ou condição de capacidade. Numa terceira acepção, a condição é considerada pressuposto do ato, sendo chamada por alguns de condição legal (conditio iuris), que também se denomina condição imprópria. É o caso, por exemplo, de se exigir em negócio translativo de imóveis escritura pública com valor superior ao legal.
Fique assente que a condição deve-se referir a evento incerto. Essa incerteza deve ser objetiva e não subjetiva. Não há condição se o agente estiver em dúvida sobre a ocorrência ou não de determinado fato.
Há certos atos que não comportam condição como exceção dentro do ordenamento. São os direitos de família puros e os direitos personalíssimos. Assim, o casamento, o reconhecimento de filho, a adoção e a emancipação não a admitem. Assim também, por sua natureza, a aceitação ou a renúncia da herança.
Dispõe o artigo 122 do Código Civil que são lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes. Devem ser consideradas ilícitas as condições imorais e as ilegais.
A segunda parte do artigo 122 estipula que entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo o efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes. A primeira hipótese do artigo trata das chamadas condições perplexas; a segunda, das condições potestativas.
A condição potestativa é a que depende de um dos contratantes. Uma das partes pode provocar ou impedir a sua ocorrência. A ela contrapõe-se a condição causal, a que depende do acaso, não estando, de qualquer modo, no poder de decisão dos contraentes.
Nem todas as condições potestativas são ilícitas. Só aquelas onde a eficácia do negócio fica exclusivamente ao arbítrio de uma das partes, sem a interferência de qualquer fator externo.
Distinguem-se, então, as condições potestativas simples das condições puramente potestativas. Nas primeiras, não há apenas vontade do interessado, mas também interferência de fato exterior. Assim serão, por exemplo, a condição “se eu me casar”. Por outro lado, a condição puramente potestativa depende apenas e exclusivamente da vontade do interessado: “se eu quiser”. A proibição do artigo 122 refere-se tão-só às condições puramente potestativas.
As condições simplesmente potestativas exigem também a ocorrência de fato estranho ao mero arbítrio da parte. Exemplo: “dar-te-ei uma quantia se fores à Europa”. Nossa jurisprudência tem entendido, sem discrepância, que essa cláusula não configura condição puramente potestativa, mas potestativa simples. Isso porque a manifestação depende de circunstâncias externas a sua exclusiva vontade, não de mero capricho. Simplesmente potestativa é a condição que extravasa o mero arbítrio do agente.
A condição potestativa simples pode perder esse caráter depois de feita a avença. Considere-se o caso: “dar-te-ei uma importância se fores a determinado local”. Se o agente vier a sofrer um acidente que o impeça de se locomover, a condição, de potestativa que era, torna-se promíscua, e passa a ser regida pelo caso. Não se confunde esta, no entanto, com as condições mistas, estas ao mesmo tempo dependendo da vontade das partes e do acaso ou de terceiro: “se ele for eleito deputado”, por exemplo.
Nos termos do artigo 123 do Código Civil invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados: as condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas; as condições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita; as condições incompreensíveis ou contraditórias.
As condições juridicamente impossíveis invalidam os negócios a ela subordinados. O Código Civil, contudo, especifica que essa nulidade ocorre apenas se a condição for suspensiva. Se resolutiva for, o ato ou negócio jurídico já possui, de início, plena eficácia, que não será tolhida pela condição ilegal. No tocante às condições fisicamente impossíveis, o Código adota idêntica solução: se for suspensiva, o negócio será inválido.
O artigo 124 acrescenta que têm-se por inexistentes as condições impossíveis, quando resolutivas, e as de não fazer coisa impossível. Inexistentes as condições desse jaez, o negócio terá, pois, plena eficácia e validade.
Quanto à ilicitude da condição ou a de fazer coisa ilícita, de forma peremptória, o Código aponta que essas condições invalidam, em qualquer circunstância, os negócios jurídicos que lhes são subordinados. As condições incompreensíveis ou contraditórias invalidam os negócios jurídicos respectivos.
As condições são elementos acidentais do negócio até que se materializem em um negócio jurídico. Nesse sentido, se a condição não puder ser entendida com clareza, se for contraditória dentro do contexto do negócio jurídico, o vigente sistema pune com a invalidade de todo o negócio jurídico a ela subordinado. De qualquer forma, a incompreensibilidade da condição deve ser apurada no caso concreto e tem a ver com as regras de interpretação do negócio jurídico.
Prescreve o artigo 125 do Código Civil que, subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta não se verificar, não se terá adquirido o direito a que ele visa. Sob essa forma de condição, portanto, o nascimento do direito fica em suspenso, a obrigação não existe durante o período de pendência da condição. O titular tem apenas situação jurídica condicional, mera expectativa.
Resolutiva é a condição cujo implemento faz cessar os efeitos do ato ou negócio jurídico.
Se for resolutiva a condição, enquanto esta não se realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido (artigo 127 do CC).
Sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe, mas se aposta a um negócio de execução continuada ou periódica, salvo disposição em contrário, desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme os ditames da boa-fé (artigo 128 do CC).
Na condição suspensiva, seu implemento faz com que o negócio tenha vida, enquanto na condição resolutiva, seu implemento faz com que o negócio cesse sua eficácia.
A condição suspensiva pode ser examinada em três estágios possíveis: o estado de pendência (situação em que ainda não se verificou o evento futuro e incerto); o estado de implemento da condição (quando o evento efetivamente ocorre); e o estado de frustração (quando o evento definitivamente não tem mais possibilidade de ocorrer).
Pendente a condição, a eficácia do ato fica suspensa. Se se trata de crédito, enquanto não ocorrer o implemento da condição, é ele inexigível, não há curso da prescrição e, se houver pagamento por erro, há direito à repetição. Ao titular de direito eventual, nos casos de condição resolutiva ou suspensiva, é permitido praticar os atos destinados a conservá-lo. Nessa hipótese, pode o titular desse direito, sob condição suspensiva geralmente, lançar mão de medidas processuais cautelares para fazer valê-lo no futuro. A medida cautelar deve sobreviver até o implemento da condição, ou melhor, até 30 dias após o implemento da condição ou até a data de sua frustração.
Quando ocorre o implemento da condição, o direito passa de eventual a adquirido, obtendo eficácia o ato ou negócio, como se desde o princípio fosse puro e simples e não eventual. Trata-se do chamado efeito retroativo das condições.
Se a condição se frustra, é como se nunca houvesse existido a estipulação.
O ato sob condição suspensiva está formado, perfeito. Já não podem as partes retratar-se, porque o vínculo derivado da manifestação de vontade está estabelecido. Desse modo, o direito condicional é transmissível, inter vivos ou causa mortis, mas é transmissível com a característica de direito condicional, pois ninguém pode transferir mais direitos do que tem.
No caso de condição resolutiva, dá-se, de plano, desde logo, a aquisição do direito. A situação é inversa à condição suspensiva. O implemento da condição resolutiva “resolve” o direito em questão, isto é, faz cessar seus efeitos, extingue-se. A obrigação é desde logo exigível, mas o implemento restitui as partes ao estado anterior. A retroatividade das condições é aqui mais patente porque o direito sob condição resolutiva é limitado, podendo-se até dizer, ainda que impropriamente, que se trata de um direito “temporário”. Com o implemento, apagam-se os traços do direito. A cláusula resolutiva, por ser limitação ao direito, deve constar do Registro Público porque, se assim não for, terceiros não serão obrigados a respeitá-la, não sendo atingidos, de qualquer forma, os atos de administração.
Nos termos do artigo 474 do Código Civil, a condição resolutiva pode ser expressa ou tácita. Se for expressa, opera de pleno direito, independentemente de notificação ou interpelação. Se for tácita, há necessidade desse procedimento.
No tocante à condição suspensiva há de se levar em conta o disposto no artigo 126: se alguém dispuser de uma coisa sob condição suspensiva e, pendente esta, fizer quanto àquelas novas disposições, estas não terão valor, realizada a condição, se com ela forem incompatíveis.
No caso de resolutória expressa, quando essa modalidade de pactua no contrato, a parte pode pedir desde logo ao Juiz aplicação dos efeitos do inadimplemento das obrigações contratuais, independentemente de qualquer interpelação judicial, considerando-se o contrato rescindido pelo simples fato do não-cumprimento da obrigação, no tempo, lugar e forma devidos.
Em conformidade com o artigo 129 do Código Civil, reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição, cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte, a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, verificada a condição maliciosamente levada por aquele a quem aproveita seu implemento. O Código pune, em ambas situações, quem impede e quem força, respectivamente, a realização do evento em proveito próprio.
A malícia, ou seja, o dolo, é requisito expressamente exigido pelo artigo 129 para verificação da hipótese, não bastando, pois, por vontade do legislador, a simples culpa. Presentes os pressupostos do dispositivo, o dano é ressarcido de modo específico, considerando-se verificada a condição obstada e não verificada aquela cujo implemento foi maliciosamente causado pela parte interessada.
Se o fato for levado a efeito por terceiro, sem participação da parte interessada, o caso não é de se considerar como implemento ou não da condição, mas tão-só de pedir indenização a esse terceiro.
Se a parte não age com dolo (malícia, como diz a lei), mas por negligência ou imperícia, e tem-se a condição por verificada ou não, conforme o caso, nem por isso deixa de ser aplicável e regra da responsabilidade decorrente da violação das obrigações, contratuais ou não, responsabilidade que se traduz no dever de ressarcimento das perdas e danos causados.
A regra do artigo 129 é baseada no princípio da responsabilidade, pois, convocando ou frustrando a condição, um dos contratantes causa prejuízo ao outro, e a melhor maneira de repará-lo é considerar a condição como não ocorria ou realizada.
O estado de pendência de uma condição cessa por seu implemento ou por sua falta, isto é, quando a condição falha, não se realiza ou se realiza fora do tempo estipulado.
Ocorrendo o implemento da condição, isto é, realizada ou verificada a condição, muitos entendem que tudo se passa como se o ato fosse puro e simples, como se o tempo medeado entre a manifestação de vontade e o implemento da condição não houvesse. É o que se denomina efeito retroativo da condição.
Como nosso Código Civil não possui dispositivo específico a respeito da retroatividade, não se pode dizer que ocorra retroação. O efeito retroativo só operará se expressamente convencionado pelas partes, pois não decorre da lei.
- termo
A eficácia de um negócio jurídico pode ser fixada no tempo. Determinam as partes ou fixa o agente quando a eficácia do ato começará e terminará. Esse dia do início e do fim da eficácia do negócio jurídico chama-se termo, que pode ser inicial ou final.
Denomina-se termo inicial (suspensivo, ou dies a quo) aquele a partir do qual se pode exercer o direito; é termo final (extintivo ou dies ad quem) aquele no qual termina a produção dos efeitos do negócio jurídico.
O termo inicial suspende a eficácia de um negócio até sua ocorrência, enquanto o termo final resolve seus efeitos.
Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposições relativas às condições suspensiva e resolutiva. O termo, porém, é modalidade do negócio jurídico que tem por finalidade suspender a execução ou efeito de uma obrigação, até um momento determinado, ou o advento de um evento futuro e certo. Aí reside a diferença entre o termo e a condição.
Na condição, tem-se em mira evento futuro e incerto; no termo, considera-se evento futuro e certo. Tanto que, na condição, o implemento desta foi falhar e o direito nunca vir a se consubstanciar; o termo é inexorável e sempre ocorrerá. No termo, o direito é futuro, mas deferido, porque não impede sua aquisição, cuja eficácia é apenas suspensa.
Como a compreensão de condição é muito próxima à compreensão do termo, a partir do direito a termo, a exemplo do direito condicional, permite-se a prática de atos conservatórios.
Embora o termo seja sempre certo, o momento de sua ocorrência pode ser indeterminado. Assim, é certo e determinado o vencimento da dívida no dia 30 de outubro. É indeterminado, porém certo, o termo fixado para o falecimento de uma pessoa. A doutrina, ainda que impropriamente, denomina, no caso, termo certo e termo incerto. É de capital importância saber se o termo é certo (determinado) ou incerto (indeterminado) porque a obrigação a termo certo constitui o devedor em mora, enquanto a de termo incerto necessita de interpelação do devedor.
O termo pode derivar da vontade das partes (termo propriamente dito ou termo convencional), decorrer de disposição legal (termo de direito) ou de decisão judicial (termo judicial).
Há atos, contudo, que não admitem a aposição de termo. Tal não é possível quando o direito for incompatível com o termo, dada sua natureza, bem como nos casos expressos em lei. Há incompatibilidade nos direitos de personalidade puros, nas relações de família e nos direitos que por sua própria natureza requerem execução imediata. Ninguém pode fazer adoção ou reconhecimento de filho subordinado a tais atos a termo, por exemplo.
É regra geral a interpretação que a aposição de termo seja feita em benefício da pessoa obrigada, salvo prescrição legal ou estipulação em contrário (artigo 133 do CC).
Diz-se que o prazo é certo se o ato é a termo certo, e prazo incerto se o ato é a termo incerto. Nos termos do artigo 132 do Código Civil, salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluindo o dia do começo, e incluindo o dia do vencimento. Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil. Meado considera-se, em qualquer mês, o seu décimo quinto dia. Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do início, ou no imediato, se faltar exata correspondência. Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto.
Nos testamentos, o herdeiro tem a contagem de prazo a seu favor, preferindo ao legatário. A preferência do prazo em favor do devedor é que, no silêncio do contrato e na dúvida, deve ser beneficiado, em detrimento do credor, pois o primeiro deve cumprir a obrigação e está geralmente em situação de inferioridade.
Estabelece o artigo 134 do Código Civil que os negócios jurídicos entre vivos, sem prazo, são exeqüíveis desde logo, salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo.
- encargo
O encargo ou modo é restrição imposta ao beneficiário de liberalidade. Trata-se de ônus que diminui a extensão da liberalidade.
Geralmente o encargo é aposto à doações;porém, a restrição é possível em qualquer ato de índole gratuita, como nos testamentos, na cessão não onerosa, na promessa de recompensa, na renúncia e, em geral, nas obrigações decorrentes de declaração unilateral de vontade.
Destarte, o encargo apresenta-se como restrição à liberdade, quer estabelecendo uma finalidade ao objeto do negócio, quer impondo uma obrigação ao favorecido, em benefício do instituidor ou de terceiro, ou mesmo da coletividade. Não deve, porém, o encargo se configurar em contraprestação; não pode ser visto como contrapartida ao benefício concedido. Se houver contraprestação típica, a avença deixa de ser liberal para ser onerosa, não se configurando o encargo.
A ilicitude ou a impossibilidade do encargo torna-o não escrito, valendo a liberalidade como pura e simples.
Em que pese a aparente semelhança, o encargo não de confunde com a condição. O encargo é coercitivo, o que não ocorre com a condição, uma vez que ninguém pode ser obrigado a cumpri-la. De outro lado, a condição suspende a aquisição do direito, se for suspensiva, o que não ocorre com o encargo, a não ser que assim seja expressamente disposto pelo manifestante (artigo 136 do CC). O não-cumprimento do encargo poderá resolver a liberalidade, mas a posteriori. O encargo obriga, mas não suspende o exercício do direito.
Na prática, surgindo dúvidas sobre a existência de condição ou encargo, deve-se concluir pela existência de encargo, porque é restrição menor que a condição.
O cumprimento do encargo, nas doações modais, pode ser exigido por via judicial pelo doador, quer o encargo haja sido imposto em seu benefício, quer em benefício do donatário, quer em benefício geral, assim como pelo terceiro favorecido pela liberalidade ou pelo Ministério Público, depois da morte do doador, se este não tiver tomado a iniciativa, nas liberalidades em geral.
O doador pode optar (assim como herdeiros) entre duas ações: a de resolução da liberalidade, do negócio, por descumprimento do encargo, que caracteriza a mora (artigo 555 do CC), e a obrigação do encargo (obrigação de fazer ou de dar, conforme a natureza do encargo), por força do artigo 553 do Código Civil.
Apesar de o encargo não ser essencial ao negócio jurídico, uma vez aposto, torna-se adquire essa característica, de modo que qualquer interessado (e o interesse deve ser examinado em face do caso concreto) está legitimado a pedir anulação do negócio.
Segundo o artigo 562 do Código Civil, a doação onerosa pode ser revogada por inexecução do encargo, se o donatário incorrer em mora. Não havendo prazo para o cumprimento, o doador poderá notificar judicialmente o donatário, assinando-lhe prazo razoável para que cumpra a obrigação assumida.
Se ao instituidor e seus herdeiros cabe ação para revogar a liberalidade, aos terceiros beneficiados e ao Ministério Público só caberá ação para executar o encargo, porque seu interesse situa-se tão-só na exigência de seu cumprimento. O instituidor pode optar entre a revogação da doação e a execução.
Falecendo o beneficiário antes de cumprir o ônus, a ele ficam obrigados seus herdeiros, a não ser que a disposição seja personalíssima e incompatível com estes.
O encargo ilícito ou impossível somente viciará o negócio se for motivo determinante da disposição, o que deve ser examinado no caso concreto. De outra forma, considera-se não escrito.
Fonte: Direito Civil – Parte Geral. Sílvio de Salvo Venosa.
