É preciso compreender a sentença como o ato que encerra o procedimento na fase de conhecimento/execução e em primeira instância. O encerramento do procedimento fundar-se-á ora no artigo 267, ora no artigo 269 do Código de Processo Civil. O conceito de sentença tem bastante relevância: é com base nele que se saberá qual o recurso cabível, pois de acordo com nosso código, da sentença cabe apelação e da decisão interlocutória cabe agravo.
Mas a sentença nem sempre encerrará toda a fase de conhecimento/execução, quer porque pode haver recurso, a prolongar a vida da causa, quer porque, sendo demanda de competência originária de Tribunal, o ato que porá fim ao processo será acórdão ou decisão monocrática de membro de Tribunal (decisão do relator que indefere petição inicial de uma ação rescisória), e não sentença, decisão proferida em Juízo singular.
Do mesmo modo, nem toda decisão que tiver por conteúdo uma das hipóteses dos artigos 267 e 269 do Código de Processo Civil terá por efeito a extinção da fase de conhecimento. Alguns exemplos de decisões que aplicam os mencionados artigos e não encerram o processo: a) decisão que indefere parcialmente a petição inicial (art. 267, I do CPC); decisão que reconhece a decadência de um dos pedidos cumulados (art. 269, IV do CPC); decisão que exclui um litisconsorte por ilegitimidade (art. 267, VI do CPC).
Os artigos 267 e 269 identificam o conteúdo de certas decisões judiciais, determinando quando se considera que há e não há exame do mérito da causa, o que importante, do ponto de vista prático, para que se sabia se a decisão pode ou ao pode ficar protegida pela coisa julgada. Somente as decisões de mérito ficam acobertadas pela coisa julgada.
Antes de decidir o mérito, o magistrado deverá identificar se estão presentes os chamados requisitos de admissibilidade do exame do mérito (condições da ação e pressupostos processuais). Trata-se de análise preliminar (e, pois, obrigatória) à análise do mérito. Quando reconhece existente qualquer das causas constantes do rol do artigo 267 do Código de Processo Civil, o Juiz constata a impossibilidade de julgar/resolver o pedido do demandante. Profere, neste caso, decisões terminativas (“sentenças processuais”).
Não se compreende a frase, dita por muitos magistrados, quando aplicam o artigo 267 do Código de Processo Civil: “Julgo o processo, sem julgamento do mérito”. Está errado. Seria mais correto dizer: “Extingo o processo, sem exame do mérito”.
A extinção do processo sem julgamento do mérito não obsta, como regra, a que o autor intente de novo a demanda, desde que seja possível sanar a falha que ensejou o juízo de admissibilidade e que se comprove o pagamento das custas processuais e dos honorários do advogado (art. 268 do CPC).
Assim como a doutrina enumera os fatos jurídicos aptos a extinguir situações jurídicas (fatos extintivos), é possível sistematizar as hipóteses da relação jurídica processual sem exame do mérito em quatro tipos: a) extinção por inadmissibilidade: trata-se de extinção sem julgamento decorrente da aplicação da sanção de invalidade do procedimento (incisos I, IV, V, VI, VII); b) extinção por morte: se o autor morrer e o direito for intransmissível (inciso IX); c) extinção por revogação: decorre de manifestação de vontade de uma ou de ambas as partes (incisos II, III e VIII); d) extinção por confusão: que, na verdade, não implica decisão terminativa.
Diz-se, com bastante freqüência, que as sentenças terminativas, por não versarem sobre o mérito da causa, não impedem a renovação da demanda. O legislador excepciona expressamente, no entanto, a sentença fundada no inciso V do artigo 267, que versa sobre os “pressupostos processuais” objetivos extrínsecos (perempção, litispendência e coisa julgada): neste caso, há vedação expressa de repetição da causa. A proibição estende-se também à extinção do processo em razão da existência de convenção de arbitragem.
Frise-se: veda-se a renovação da demanda, cujo procedimento a que dera causa fora extinto em razão de um juízo de admissibilidade negativo.
Há sentenças que, embora fundadas no artigo 267, adquirem status semelhante aos daqueles que ficam submetidas à coisa julgada material (art. 269 do CPC). Por isso, há quem admita a possibilidade de ação rescisória dessas sentenças, mesmo que não sejam de mérito.
Sobram hipóteses de extinção por inadmissibilidade previstas no artigo 267 do Código de Processo Civil: a) indeferimento da petição inicial, juízo de admissibilidade liminar; b) falta de pressupostos processuais; c) carência de ação; d) existência de pressupostos negativos. Todas elas levam a uma decisão terminativa, que, uma vez transitada em julgado, impede a renovação da demanda sem que se tenham consertado os defeitos identificados. O legislador previu expressamente no artigo 268; a jurisprudência ampliou a vedação para as demais hipóteses. E a razão disso é bem clara: o juízo de inadmissibilidade consiste na aplicação da sanção de invalidade do procedimento; é uma decisão constitutiva negativa, que resolve definitivamente a questão da admissibilidade do procedimento; como sanção que é, tem de ser respeitada e cumprida; não teria sentido qualquer interpretação que permitisse à parte escapar à sanção, renovando a demanda com os mesmo defeitos já identificados.
O indeferimento da petição inicial aparece como primeira causa de extinção do processo sem julgamento do mérito. E de fato essa é a regra.
O inciso II do artigo 267 do Código de Processo Civil trata da hipótese em que o processo se extingue em razão da sua paralisação por mais de um ano, por inércia das partes. O fato gerador da extinção é a simples paralisação do processo por esse lapso temporal: não há propriamente necessidade de algum ato de impulsão atribuído às partes, bastando o fato simples da imobilidade para gerar presunção de desinteresse pelo prosseguimento.
Não se deve indagar sobre qualquer elemento subjetivo nesta conduta omissiva. Antes de extinguir o processo, deve o magistrado, sob pena de nulidade da sentença, providenciar a intimação pessoal das partes, para que, em 48 horas, demonstrem interesse no prosseguimento do processo. É possível a extinção do processo, nesses casos, independentemente de provocação das partes.
Pode o magistrado determinar a extinção do processo sem análise do mérito, quando o autor, por não promover os atos e diligências que lhe cabem, abandonar a causa por mais de 30 dias. Deve-se determinar a intimação pessoal do autor para que, em 48 horas, diligencie o cumprimento da providência que lhe cabe.
Nessa situação há de ser investigado um elemento subjetivo – as razões da inércia devem ser examinadas, notadamente, em razão da grave conseqüência que pode advir da extinção do processo com base no inciso II do artigo 267: a perempção. Não pode o magistrado extinguir ex officio o processo em razão do abandono do autor se o réu já estiver no processo.
O processo só deve ser extinto se o ato, cujo cumprimento cabe ao autor, for indispensável para o julgamento da causa; se a sua omissão inviabilizar a análise do mérito.
Não se pode falar em abandono do autor em inventário, falência ou insolvência civil. Nesses casos, a desídia do representante judicial (inventariante ou síndico) tem por conseqüência a sua destituição, com a nomeação de um substituto.
Afirma o inciso IV do artigo 267 do Código de Processo Civil que o processo haverá de ser extinto, sem exame do mérito, quando faltar pressupostos de sua constituição ou de seu desenvolvimento válido.
No inciso V do artigo 267 do Código de Processo Civil, o legislador cuidou de isolar alguns requisitos processuais negativos. A redação do inciso não é das melhores, pois da a entender que a verificação de tais fatos somente poderia dar-se com a “alegação” de uma parte, o que não pode ser aceito, notadamente à luz do que dispõe o § 3º do artigo 267, que expressamente autoriza o reconhecimento ex officio da existência de um desses impedimentos.
Uma outra observação importante é que esses fenômenos podem ocorrer em relação a apenas uma parcela da demanda (litispendência parcial), nos casos de processo cumulativo, quando não haverá extinção do processo, mas somente o juízo de inadmissibilidade da parcela que se verificou a perempção, litispendência ou coisa julgada, com o prosseguimento da causa para o julgamento da outra parcela.
Dá-se a perempção quando ao autor der causa por três vezes à extinção do processo por abandono. O que perime, porém, não é o direito abstrato de ação, muito menos o direito material pleiteado. Perde o autor o direito de demandar sobre aquela mesma situação substancial; perde o direito de levar aquele litígio ao Poder Judiciário, até mesmo pela via da reconvenção. A pretensão material do autor resta incólume: ele poderá deduzi-la como matéria de defesa, como exceção substancial (compensação, por exemplo), caso venha a ser demandado.
A perempção é uma sanção que se aplica à prática de um ato ilícito, consistente em um abuso do direito de demandar. Trata-se de ato ilícito (abuso de direito é um ato ilícito) que tem por sanção a perda de um direito.
Cumpre lembrar, ainda, que é possível cogitar de litispendência/coisa julgada mesmo sem a existência da chamada tríplice identidade. No âmbito das causas coletivas, a verificação da litispendência e a da coisa julgada prescinde de identidade das partes (basta a identidade de pedido e de causa de pedir). Logo, o que importa para a configuração da identidade de demandas é a precisa correspondência entre o pedido, uma vez que vários são os extraordinariamente legitimados a demandar no interesse do sujeito titular da relação substancial deduzida (o agrupamento humano).
Por outro lado, no plano das causas individuais, despicienda é a identidade de partes nos caos de co-legitimação ativa – ou seja, litisconsórcio unitário facultativo ou legitimação concorrente.
A convenção de arbitragem compreende tanto a cláusula compromissória como o compromisso arbitral.
A cláusula compromissória é a convenção em que as partes resolvem que as divergências oriundas de certo negócio jurídico serão resolvidas pela arbitragem. Trata-se de cláusula projetada para o futuro e desvinculada de determinado conflito. É, pois, bem abrangente. O compromisso arbitral é o acordo de vontades para submeter uma controvérsia concreta, já existente, ao juízo arbitral, prescindindo o Poder Judiciário. É o contrato por meio do qual se renuncia à atividade jurisdicional, relativamente a uma controvérsia específica e não simplesmente especificável.
A desistência do prosseguimento do processo é um ato unilateral do demandante, a princípio sem necessidade do consentimento do réu, pelo qual ele abdica expressamente da sua posição processual (autor), adquirida após o ajuizamento da demanda.
Tecnicamente, não se trata de desistência da ação, como afirma o inciso VIII do artigo 267 do Código de Processo Civil; é, sim, desistência do prosseguimento do processo.
Admite-se a desistência parcial, hipótese em que não haverá extinção do processo, pois a parcela não desistida deve prosseguir para ulterior julgamento. Se houver litisconsórcio passivo necessário, não pode o autor desistir do prosseguimento do processo apenas em ração a um dos co-réus. Nada impede, contudo, que, no litisconsórcio facultativo, apenas um dos autores desista; no caso do litisconsórcio facultativo passivo, possível que apenas em relação a um dos réus-litisconsortes haja a desistência.
Não se confunde a desistência com o abandono de que trata o inciso III do mesmo artigo 267, que é conduta tácita, ao contrário da desistência, que é expressa.
Não se admite a desistência após a prolação da sentença. Pode o autor, se ganhou a causa, renunciar ao direito de executar ou desistir da execução eventualmente já ajuizada; ou, se perdeu, renunciar ao direito de recorrer ou desistir do recurso que já interpôs.
Estão incorretas as expressões “pedir desistência” e “pedido de desistência”. Não se pede a desistência; desiste-se. O que o desistente requer é a homologação da desistência, tendo em vista que esta somente produz efeitos após a chancela judicial.
Se já houve oferecimento de defesa, a homologação da desistência exige o consentimento do demandado – ainda que tenha sido apresentada a contestação por curador especial. Reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, contudo, admite a desistência do mandado de segurança a qualquer tempo, independentemente da anuência do impetrado.
No entanto, mesmo se houver resposta do réu, é possível cogitar de hipótese em que a anuência é dispensável. Imagine-se a situação em que o próprio réu, em sua defesa, requer a extinção do processo sem julgamento do mérito.
Desistência do processo é ato distinto da renúncia ao direito sobre o que se funda a demanda. Ambos são atos processuais dispositivos, que exigem do advogado poder especial para agir, mas a desistência não se refere ao direito demandado, apenas ao prosseguimento do processo (daí implicar decisão terminativa); a renúncia, ao contrário, diz respeito ao próprio direito em que se pauta a demanda – gera, pois, extinção do processo com julgamento do mérito.
A decisão que homologa a desistência tem, ainda, um efeito anexo: o Juízo que a homologou fica prevento para julgar a demanda, se eventualmente ela for reproposta.
O artigo 3º da Lei n.º 9.469/97 determina que os representantes judiciais da União, suas autarquias e fundações, bem como das empresas públicas federais, só podem concordar com a desistência da causa se o autor renunciar ao direito sobre que se funda a demanda, de modo que a decisão fique acobertada pela coisa julgada material.
A desistência na ação civil pública tem regramento expresso. Quando a associação desiste da causa de forma infundada, autoriza-se que um outro co-legitimado à propositura da demanda coletiva, inclusive o Ministério Público, a suceda, assumindo a posição ativa da causa. Não de admite desistência na ação direta de inconstitucionalidade e na ação declaratória de constitucionalidade.
Há decisões que têm rejeitado a homologação de desistência, sob o fundamento de que a causa em jogo não permite essa espécie de ato dispositivo. Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça não admitiu a homologação de desistência de uma investigação de paternidade feita pelo representante do menor-autor.
O inciso X do artigo 267 afirma que o processo será extinto, sem análise do mérito, quando houver a confusão entre autor e réu. Dá-se a confusão quando as situações jurídicas de credor e devedor se fundirem no mesmo sujeito de direito. Se a mesma pessoa assume as posições de autor e réu, já não há processo, muito menos relação jurídica: a relação seria de um sujeito consigo mesmo. O prosseguimento do processo, em tal emergência, seria uma impossibilidade lógica, por falta de partes.
A confusão é fato que extingue a obrigação. Assim, a rigor, não é só o processo que se extingue, mas a própria relação jurídica substancial nele deduzida. É o caso, pois, de extinção do processo com resolução do mérito, à semelhança do que ocorre com aquela fundada ou na transação, que são também modalidades de extinção da obrigação.
As matérias tratadas nos incisos IV, V e VI do artigo 267 do Código de Processo Civil consideram-se como de ordem pública. Assim, podem ser examinadas ex officio e a qualquer tempo ou grau de jurisdição. São questões relativas à admissibilidade do processo, pois, uma vez verificadas, impedem o seu exame. O réu que não as alegar na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos, arcará com as custas do retardamento.
De acordo com a teoria da asserção, a análise da carência da ação somente poderia ser feita por ocasião do juízo de admissibilidade da petição inicial, a partir das afirmações nela feitas pelo demandante; uma vez citado o réu, com apresentação da defesa, não se poderia mais cogitar de extinção do processo se exame do mérito em razão da carência de ação. Trata-se de concepção doutrinária que vem ganhando adeptos e que, pelos seus termos, mitiga o disposto no § 3º do artigo 267.
Se o recurso extraordinário/especial for conhecido, poderá o Supremo Tribunal Federal/Superior Tribunal de Justiça, ao julgá-lo, conhecer ex officio ou por provocação de todas as matérias que podem ser alegadas a qualquer tempo (aquelas previstas no § 3º do artigo 267 e a prescrição ou decadência). Perceba: não é possível que uma dessas questões seja objeto (causa de pedir/pedidos recursais) de recurso extraordinário/especial sem que tenha havido o prequestionamento, mas uma vez examinado o recurso, que, por exemplo, tenha outro fundamento, os Tribunais Superiores poderá aplicar o § 3º do artigo 267 do Código de Processo Civil e os artigos 193, 210 e 211 do Código Civil, reconhecendo as questões processuais, a prescrição ou a decadência. Com o juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário, a jurisdição do Tribunal Superior é aberta. É assim que se deve entender a menção a “qualquer tempo e grau de jurisdição”.
Segundo entendimento lançado no Enunciado n.º 456 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinário/especial, poderá ser analisada matéria que não fora examinada na instância a quo, pois o prequestionamento diz respeito apenas ao juízo de admissibilidade.
Para fins de impugnação (efeito devolutivo), somente cabe recurso extraordinário/especial se for previamente questionada, pelo Tribunal recorrido, determinada questão jurídica. Para fins de julgamento (efeito translativo), porém, uma vez conhecido o recurso extraordinário/especial, poderá o Tribunal examinar todas as matérias que possam ser examinadas a qualquer tempo, inclusive a prescrição, decadência e questões de ordem pública de que trata o § 3º do artigo 267.
O inciso I do artigo 269 cuida da principal hipótese de extinção do processo com julgamento do mérito: o julgamento da demanda. É possível que ocorra a chamada procedência parcial. Se o magistrado acolhe um dos pedidos cumulados, rejeitando os demais, não há procedência parcial, mas, sim, procedência de um pedido e improcedência dos demais. Em razão da cumulação de pedidos, deve o magistrado, na sentença, examinar cada um deles separadamente, dando-lhes a respectiva e merecida solução.
Os incisos II, III e V do artigo 269 tratam de uma mesma espécie de decisão: a decisão homologatória da conciliação; a decisão que põem fim à controvérsia em razão da autocomposição. Não há aqui, verdadeiramente, heterocomposição.
Transação é o negócio jurídico pelo qual as partes põem fim (ou previnem) consensualmente ao litígio, após concessões mútuas; renúncia ao direito sobre que se funda a demanda é o ato abdicativo pelo qual o demandante reconhece não possuir o direito alegado; o reconhecimento da procedência do pedido é a conduta do demandado que admite a procedência do pedido que lhe foi dirigido (submissão). São hipóteses de conciliação.
É possível que a autocomposição seja parcial – envolva apenas parte do mérito. Nestes casos, a homologação judicial, que será possível, não implicará a extinção do processo, mas, sim, a solução parcial do mérito e o prosseguimento da causa para o julgamento do restante. Não será, pois, sentença, mas decisão interlocutória.
Também é possível que a autocomposição verse sobre aspecto que esteja fora dos limites do mérito. Nada impede que se traga à transação, por exemplo, uma outra lide, estranha a que está sendo discutida.
Convém lembrar que somente poderá ser homologada a conciliação se os direitos em jogo a permitirem.
A sentença não é condição de eficácia do negócio jurídico pelo qual o litígio se resolve. O negócio jurídico produz efeitos entre as partes independentemente de homologação, cuja eficácia se restringe a determinar a extinção do processo e dar azo à formação a coisa julgada material.
A decadência ou caducidade é a perda do direito potestativo em razão do seu não exercício no prazo legal ou contratualmente estabelecido. Este prazo, em razão disso, recebe o nome de prazo decadencial, que pode ser legal (reconhecível ex officio pelo Juiz) ou convencional (não pode ser reconhecida ex offcio); A decadência, mesmo a convencional, é fato que pode ser alegado e examinado a qualquer tempo e grau de jurisdição. O reconhecimento da decadência implica decisão de mérito (art. 269, IV do CPC).
A prescrição encobre a eficácia de determinada pretensão, em razão do não exercício dela em determinado lapso de tempo. A prescrição pode ser reconhecida a qualquer tempo e grau de jurisdição.
A decisão que acolhe a prescrição é decisão de mérito porquanto diga respeito à impossibilidade de obtenção da eficácia jurídica pretendida – efetivação da prestação devida – em razão da perda de eficácia da pretensão. A prescrição está sempre relacionada aos direitos da uma prestação (o poder que alguém tem de exigir de outrem o cumprimento de determinada prestação: fazer, não-fazer e dar). A pretensão é uma situação jurídica ativa presente nas relações jurídicas que giram em torno do cumprimento de uma prestação. Reconhecer a prescrição é examinar um dos elementos desta relação jurídica.
A decisão que reconhece a prescrição ou a decadência é decisão de mérito semelhante àquela que rejeita o pedido do demandante, porquanto reconheça a impossibilidade de concedê-lo em razão de um fato que encobre a eficácia da pretensão ou extingue o direito potestativo do demandado.
Mas a sentença nem sempre encerrará toda a fase de conhecimento/execução, quer porque pode haver recurso, a prolongar a vida da causa, quer porque, sendo demanda de competência originária de Tribunal, o ato que porá fim ao processo será acórdão ou decisão monocrática de membro de Tribunal (decisão do relator que indefere petição inicial de uma ação rescisória), e não sentença, decisão proferida em Juízo singular.
Do mesmo modo, nem toda decisão que tiver por conteúdo uma das hipóteses dos artigos 267 e 269 do Código de Processo Civil terá por efeito a extinção da fase de conhecimento. Alguns exemplos de decisões que aplicam os mencionados artigos e não encerram o processo: a) decisão que indefere parcialmente a petição inicial (art. 267, I do CPC); decisão que reconhece a decadência de um dos pedidos cumulados (art. 269, IV do CPC); decisão que exclui um litisconsorte por ilegitimidade (art. 267, VI do CPC).
Os artigos 267 e 269 identificam o conteúdo de certas decisões judiciais, determinando quando se considera que há e não há exame do mérito da causa, o que importante, do ponto de vista prático, para que se sabia se a decisão pode ou ao pode ficar protegida pela coisa julgada. Somente as decisões de mérito ficam acobertadas pela coisa julgada.
Antes de decidir o mérito, o magistrado deverá identificar se estão presentes os chamados requisitos de admissibilidade do exame do mérito (condições da ação e pressupostos processuais). Trata-se de análise preliminar (e, pois, obrigatória) à análise do mérito. Quando reconhece existente qualquer das causas constantes do rol do artigo 267 do Código de Processo Civil, o Juiz constata a impossibilidade de julgar/resolver o pedido do demandante. Profere, neste caso, decisões terminativas (“sentenças processuais”).
Não se compreende a frase, dita por muitos magistrados, quando aplicam o artigo 267 do Código de Processo Civil: “Julgo o processo, sem julgamento do mérito”. Está errado. Seria mais correto dizer: “Extingo o processo, sem exame do mérito”.
A extinção do processo sem julgamento do mérito não obsta, como regra, a que o autor intente de novo a demanda, desde que seja possível sanar a falha que ensejou o juízo de admissibilidade e que se comprove o pagamento das custas processuais e dos honorários do advogado (art. 268 do CPC).
Assim como a doutrina enumera os fatos jurídicos aptos a extinguir situações jurídicas (fatos extintivos), é possível sistematizar as hipóteses da relação jurídica processual sem exame do mérito em quatro tipos: a) extinção por inadmissibilidade: trata-se de extinção sem julgamento decorrente da aplicação da sanção de invalidade do procedimento (incisos I, IV, V, VI, VII); b) extinção por morte: se o autor morrer e o direito for intransmissível (inciso IX); c) extinção por revogação: decorre de manifestação de vontade de uma ou de ambas as partes (incisos II, III e VIII); d) extinção por confusão: que, na verdade, não implica decisão terminativa.
Diz-se, com bastante freqüência, que as sentenças terminativas, por não versarem sobre o mérito da causa, não impedem a renovação da demanda. O legislador excepciona expressamente, no entanto, a sentença fundada no inciso V do artigo 267, que versa sobre os “pressupostos processuais” objetivos extrínsecos (perempção, litispendência e coisa julgada): neste caso, há vedação expressa de repetição da causa. A proibição estende-se também à extinção do processo em razão da existência de convenção de arbitragem.
Frise-se: veda-se a renovação da demanda, cujo procedimento a que dera causa fora extinto em razão de um juízo de admissibilidade negativo.
Há sentenças que, embora fundadas no artigo 267, adquirem status semelhante aos daqueles que ficam submetidas à coisa julgada material (art. 269 do CPC). Por isso, há quem admita a possibilidade de ação rescisória dessas sentenças, mesmo que não sejam de mérito.
Sobram hipóteses de extinção por inadmissibilidade previstas no artigo 267 do Código de Processo Civil: a) indeferimento da petição inicial, juízo de admissibilidade liminar; b) falta de pressupostos processuais; c) carência de ação; d) existência de pressupostos negativos. Todas elas levam a uma decisão terminativa, que, uma vez transitada em julgado, impede a renovação da demanda sem que se tenham consertado os defeitos identificados. O legislador previu expressamente no artigo 268; a jurisprudência ampliou a vedação para as demais hipóteses. E a razão disso é bem clara: o juízo de inadmissibilidade consiste na aplicação da sanção de invalidade do procedimento; é uma decisão constitutiva negativa, que resolve definitivamente a questão da admissibilidade do procedimento; como sanção que é, tem de ser respeitada e cumprida; não teria sentido qualquer interpretação que permitisse à parte escapar à sanção, renovando a demanda com os mesmo defeitos já identificados.
O indeferimento da petição inicial aparece como primeira causa de extinção do processo sem julgamento do mérito. E de fato essa é a regra.
O inciso II do artigo 267 do Código de Processo Civil trata da hipótese em que o processo se extingue em razão da sua paralisação por mais de um ano, por inércia das partes. O fato gerador da extinção é a simples paralisação do processo por esse lapso temporal: não há propriamente necessidade de algum ato de impulsão atribuído às partes, bastando o fato simples da imobilidade para gerar presunção de desinteresse pelo prosseguimento.
Não se deve indagar sobre qualquer elemento subjetivo nesta conduta omissiva. Antes de extinguir o processo, deve o magistrado, sob pena de nulidade da sentença, providenciar a intimação pessoal das partes, para que, em 48 horas, demonstrem interesse no prosseguimento do processo. É possível a extinção do processo, nesses casos, independentemente de provocação das partes.
Pode o magistrado determinar a extinção do processo sem análise do mérito, quando o autor, por não promover os atos e diligências que lhe cabem, abandonar a causa por mais de 30 dias. Deve-se determinar a intimação pessoal do autor para que, em 48 horas, diligencie o cumprimento da providência que lhe cabe.
Nessa situação há de ser investigado um elemento subjetivo – as razões da inércia devem ser examinadas, notadamente, em razão da grave conseqüência que pode advir da extinção do processo com base no inciso II do artigo 267: a perempção. Não pode o magistrado extinguir ex officio o processo em razão do abandono do autor se o réu já estiver no processo.
O processo só deve ser extinto se o ato, cujo cumprimento cabe ao autor, for indispensável para o julgamento da causa; se a sua omissão inviabilizar a análise do mérito.
Não se pode falar em abandono do autor em inventário, falência ou insolvência civil. Nesses casos, a desídia do representante judicial (inventariante ou síndico) tem por conseqüência a sua destituição, com a nomeação de um substituto.
Afirma o inciso IV do artigo 267 do Código de Processo Civil que o processo haverá de ser extinto, sem exame do mérito, quando faltar pressupostos de sua constituição ou de seu desenvolvimento válido.
No inciso V do artigo 267 do Código de Processo Civil, o legislador cuidou de isolar alguns requisitos processuais negativos. A redação do inciso não é das melhores, pois da a entender que a verificação de tais fatos somente poderia dar-se com a “alegação” de uma parte, o que não pode ser aceito, notadamente à luz do que dispõe o § 3º do artigo 267, que expressamente autoriza o reconhecimento ex officio da existência de um desses impedimentos.
Uma outra observação importante é que esses fenômenos podem ocorrer em relação a apenas uma parcela da demanda (litispendência parcial), nos casos de processo cumulativo, quando não haverá extinção do processo, mas somente o juízo de inadmissibilidade da parcela que se verificou a perempção, litispendência ou coisa julgada, com o prosseguimento da causa para o julgamento da outra parcela.
Dá-se a perempção quando ao autor der causa por três vezes à extinção do processo por abandono. O que perime, porém, não é o direito abstrato de ação, muito menos o direito material pleiteado. Perde o autor o direito de demandar sobre aquela mesma situação substancial; perde o direito de levar aquele litígio ao Poder Judiciário, até mesmo pela via da reconvenção. A pretensão material do autor resta incólume: ele poderá deduzi-la como matéria de defesa, como exceção substancial (compensação, por exemplo), caso venha a ser demandado.
A perempção é uma sanção que se aplica à prática de um ato ilícito, consistente em um abuso do direito de demandar. Trata-se de ato ilícito (abuso de direito é um ato ilícito) que tem por sanção a perda de um direito.
Cumpre lembrar, ainda, que é possível cogitar de litispendência/coisa julgada mesmo sem a existência da chamada tríplice identidade. No âmbito das causas coletivas, a verificação da litispendência e a da coisa julgada prescinde de identidade das partes (basta a identidade de pedido e de causa de pedir). Logo, o que importa para a configuração da identidade de demandas é a precisa correspondência entre o pedido, uma vez que vários são os extraordinariamente legitimados a demandar no interesse do sujeito titular da relação substancial deduzida (o agrupamento humano).
Por outro lado, no plano das causas individuais, despicienda é a identidade de partes nos caos de co-legitimação ativa – ou seja, litisconsórcio unitário facultativo ou legitimação concorrente.
A convenção de arbitragem compreende tanto a cláusula compromissória como o compromisso arbitral.
A cláusula compromissória é a convenção em que as partes resolvem que as divergências oriundas de certo negócio jurídico serão resolvidas pela arbitragem. Trata-se de cláusula projetada para o futuro e desvinculada de determinado conflito. É, pois, bem abrangente. O compromisso arbitral é o acordo de vontades para submeter uma controvérsia concreta, já existente, ao juízo arbitral, prescindindo o Poder Judiciário. É o contrato por meio do qual se renuncia à atividade jurisdicional, relativamente a uma controvérsia específica e não simplesmente especificável.
A desistência do prosseguimento do processo é um ato unilateral do demandante, a princípio sem necessidade do consentimento do réu, pelo qual ele abdica expressamente da sua posição processual (autor), adquirida após o ajuizamento da demanda.
Tecnicamente, não se trata de desistência da ação, como afirma o inciso VIII do artigo 267 do Código de Processo Civil; é, sim, desistência do prosseguimento do processo.
Admite-se a desistência parcial, hipótese em que não haverá extinção do processo, pois a parcela não desistida deve prosseguir para ulterior julgamento. Se houver litisconsórcio passivo necessário, não pode o autor desistir do prosseguimento do processo apenas em ração a um dos co-réus. Nada impede, contudo, que, no litisconsórcio facultativo, apenas um dos autores desista; no caso do litisconsórcio facultativo passivo, possível que apenas em relação a um dos réus-litisconsortes haja a desistência.
Não se confunde a desistência com o abandono de que trata o inciso III do mesmo artigo 267, que é conduta tácita, ao contrário da desistência, que é expressa.
Não se admite a desistência após a prolação da sentença. Pode o autor, se ganhou a causa, renunciar ao direito de executar ou desistir da execução eventualmente já ajuizada; ou, se perdeu, renunciar ao direito de recorrer ou desistir do recurso que já interpôs.
Estão incorretas as expressões “pedir desistência” e “pedido de desistência”. Não se pede a desistência; desiste-se. O que o desistente requer é a homologação da desistência, tendo em vista que esta somente produz efeitos após a chancela judicial.
Se já houve oferecimento de defesa, a homologação da desistência exige o consentimento do demandado – ainda que tenha sido apresentada a contestação por curador especial. Reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, contudo, admite a desistência do mandado de segurança a qualquer tempo, independentemente da anuência do impetrado.
No entanto, mesmo se houver resposta do réu, é possível cogitar de hipótese em que a anuência é dispensável. Imagine-se a situação em que o próprio réu, em sua defesa, requer a extinção do processo sem julgamento do mérito.
Desistência do processo é ato distinto da renúncia ao direito sobre o que se funda a demanda. Ambos são atos processuais dispositivos, que exigem do advogado poder especial para agir, mas a desistência não se refere ao direito demandado, apenas ao prosseguimento do processo (daí implicar decisão terminativa); a renúncia, ao contrário, diz respeito ao próprio direito em que se pauta a demanda – gera, pois, extinção do processo com julgamento do mérito.
A decisão que homologa a desistência tem, ainda, um efeito anexo: o Juízo que a homologou fica prevento para julgar a demanda, se eventualmente ela for reproposta.
O artigo 3º da Lei n.º 9.469/97 determina que os representantes judiciais da União, suas autarquias e fundações, bem como das empresas públicas federais, só podem concordar com a desistência da causa se o autor renunciar ao direito sobre que se funda a demanda, de modo que a decisão fique acobertada pela coisa julgada material.
A desistência na ação civil pública tem regramento expresso. Quando a associação desiste da causa de forma infundada, autoriza-se que um outro co-legitimado à propositura da demanda coletiva, inclusive o Ministério Público, a suceda, assumindo a posição ativa da causa. Não de admite desistência na ação direta de inconstitucionalidade e na ação declaratória de constitucionalidade.
Há decisões que têm rejeitado a homologação de desistência, sob o fundamento de que a causa em jogo não permite essa espécie de ato dispositivo. Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça não admitiu a homologação de desistência de uma investigação de paternidade feita pelo representante do menor-autor.
O inciso X do artigo 267 afirma que o processo será extinto, sem análise do mérito, quando houver a confusão entre autor e réu. Dá-se a confusão quando as situações jurídicas de credor e devedor se fundirem no mesmo sujeito de direito. Se a mesma pessoa assume as posições de autor e réu, já não há processo, muito menos relação jurídica: a relação seria de um sujeito consigo mesmo. O prosseguimento do processo, em tal emergência, seria uma impossibilidade lógica, por falta de partes.
A confusão é fato que extingue a obrigação. Assim, a rigor, não é só o processo que se extingue, mas a própria relação jurídica substancial nele deduzida. É o caso, pois, de extinção do processo com resolução do mérito, à semelhança do que ocorre com aquela fundada ou na transação, que são também modalidades de extinção da obrigação.
As matérias tratadas nos incisos IV, V e VI do artigo 267 do Código de Processo Civil consideram-se como de ordem pública. Assim, podem ser examinadas ex officio e a qualquer tempo ou grau de jurisdição. São questões relativas à admissibilidade do processo, pois, uma vez verificadas, impedem o seu exame. O réu que não as alegar na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos, arcará com as custas do retardamento.
De acordo com a teoria da asserção, a análise da carência da ação somente poderia ser feita por ocasião do juízo de admissibilidade da petição inicial, a partir das afirmações nela feitas pelo demandante; uma vez citado o réu, com apresentação da defesa, não se poderia mais cogitar de extinção do processo se exame do mérito em razão da carência de ação. Trata-se de concepção doutrinária que vem ganhando adeptos e que, pelos seus termos, mitiga o disposto no § 3º do artigo 267.
Se o recurso extraordinário/especial for conhecido, poderá o Supremo Tribunal Federal/Superior Tribunal de Justiça, ao julgá-lo, conhecer ex officio ou por provocação de todas as matérias que podem ser alegadas a qualquer tempo (aquelas previstas no § 3º do artigo 267 e a prescrição ou decadência). Perceba: não é possível que uma dessas questões seja objeto (causa de pedir/pedidos recursais) de recurso extraordinário/especial sem que tenha havido o prequestionamento, mas uma vez examinado o recurso, que, por exemplo, tenha outro fundamento, os Tribunais Superiores poderá aplicar o § 3º do artigo 267 do Código de Processo Civil e os artigos 193, 210 e 211 do Código Civil, reconhecendo as questões processuais, a prescrição ou a decadência. Com o juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário, a jurisdição do Tribunal Superior é aberta. É assim que se deve entender a menção a “qualquer tempo e grau de jurisdição”.
Segundo entendimento lançado no Enunciado n.º 456 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinário/especial, poderá ser analisada matéria que não fora examinada na instância a quo, pois o prequestionamento diz respeito apenas ao juízo de admissibilidade.
Para fins de impugnação (efeito devolutivo), somente cabe recurso extraordinário/especial se for previamente questionada, pelo Tribunal recorrido, determinada questão jurídica. Para fins de julgamento (efeito translativo), porém, uma vez conhecido o recurso extraordinário/especial, poderá o Tribunal examinar todas as matérias que possam ser examinadas a qualquer tempo, inclusive a prescrição, decadência e questões de ordem pública de que trata o § 3º do artigo 267.
O inciso I do artigo 269 cuida da principal hipótese de extinção do processo com julgamento do mérito: o julgamento da demanda. É possível que ocorra a chamada procedência parcial. Se o magistrado acolhe um dos pedidos cumulados, rejeitando os demais, não há procedência parcial, mas, sim, procedência de um pedido e improcedência dos demais. Em razão da cumulação de pedidos, deve o magistrado, na sentença, examinar cada um deles separadamente, dando-lhes a respectiva e merecida solução.
Os incisos II, III e V do artigo 269 tratam de uma mesma espécie de decisão: a decisão homologatória da conciliação; a decisão que põem fim à controvérsia em razão da autocomposição. Não há aqui, verdadeiramente, heterocomposição.
Transação é o negócio jurídico pelo qual as partes põem fim (ou previnem) consensualmente ao litígio, após concessões mútuas; renúncia ao direito sobre que se funda a demanda é o ato abdicativo pelo qual o demandante reconhece não possuir o direito alegado; o reconhecimento da procedência do pedido é a conduta do demandado que admite a procedência do pedido que lhe foi dirigido (submissão). São hipóteses de conciliação.
É possível que a autocomposição seja parcial – envolva apenas parte do mérito. Nestes casos, a homologação judicial, que será possível, não implicará a extinção do processo, mas, sim, a solução parcial do mérito e o prosseguimento da causa para o julgamento do restante. Não será, pois, sentença, mas decisão interlocutória.
Também é possível que a autocomposição verse sobre aspecto que esteja fora dos limites do mérito. Nada impede que se traga à transação, por exemplo, uma outra lide, estranha a que está sendo discutida.
Convém lembrar que somente poderá ser homologada a conciliação se os direitos em jogo a permitirem.
A sentença não é condição de eficácia do negócio jurídico pelo qual o litígio se resolve. O negócio jurídico produz efeitos entre as partes independentemente de homologação, cuja eficácia se restringe a determinar a extinção do processo e dar azo à formação a coisa julgada material.
A decadência ou caducidade é a perda do direito potestativo em razão do seu não exercício no prazo legal ou contratualmente estabelecido. Este prazo, em razão disso, recebe o nome de prazo decadencial, que pode ser legal (reconhecível ex officio pelo Juiz) ou convencional (não pode ser reconhecida ex offcio); A decadência, mesmo a convencional, é fato que pode ser alegado e examinado a qualquer tempo e grau de jurisdição. O reconhecimento da decadência implica decisão de mérito (art. 269, IV do CPC).
A prescrição encobre a eficácia de determinada pretensão, em razão do não exercício dela em determinado lapso de tempo. A prescrição pode ser reconhecida a qualquer tempo e grau de jurisdição.
A decisão que acolhe a prescrição é decisão de mérito porquanto diga respeito à impossibilidade de obtenção da eficácia jurídica pretendida – efetivação da prestação devida – em razão da perda de eficácia da pretensão. A prescrição está sempre relacionada aos direitos da uma prestação (o poder que alguém tem de exigir de outrem o cumprimento de determinada prestação: fazer, não-fazer e dar). A pretensão é uma situação jurídica ativa presente nas relações jurídicas que giram em torno do cumprimento de uma prestação. Reconhecer a prescrição é examinar um dos elementos desta relação jurídica.
A decisão que reconhece a prescrição ou a decadência é decisão de mérito semelhante àquela que rejeita o pedido do demandante, porquanto reconheça a impossibilidade de concedê-lo em razão de um fato que encobre a eficácia da pretensão ou extingue o direito potestativo do demandado.
Fonte: Curso de Direito Processual Civil. Fredie Didier Júnior.
