O mérito da ação penal condenatória consiste na: a) existência de um fato (materialidade); b) ser este fato imputável ao acusado (autoria); c) consistir este fato uma ação típica, ilícita e culpável (a materialidade normativa, ou o crime, na sua definição dogmática – conceito analítico); d) não se encontrar extinta a punibilidade.
No âmbito específico do processo penal desloca-se para o interesse de agir a preocupação com a efetividade do processo, de modo a ser possível afirmar que este, enquanto instrumento da jurisdição, deve apresentar, em juízo prévio, e necessariamente anterior, um mínimo de viabilidade de satisfação da futura pretensão que informa o seu conteúdo. É dizer: sob perspectiva de sua efetividade, o processo deve mostrar-se, desde a sua instauração, apto a realizar os diversos escopos da jurisdição, isto é, revelar-se útil. Por isso, fala-se em interesse-utilidade.
À exceção do habeas corpus e da revisão criminal, o processo penal brasileiro impõe, como regra, a exigência de que somente determinadas pessoas possam promover a ação penal. Impõe, pois, a exigência de legitimidade ativa para a promoção e desenvolvimento de atividade persecutória.
Como regra, tal atividade é privativa do Estado, por meio do Ministério Público, reservando-se a determinadas pessoas, em situações específicas, o direito à atividade subsidiária, em caso de inércia estatal, e à iniciativa exclusiva do particular, em atenção às peculiaridades de algumas infrações penais e das consequências específicas que delas resultam.
Pelo menos nas ações penais condenatórias, é bem de ver que, ainda que se requeira a condenação do acusado à pena de morte, por exemplo (caso típico da ausência de previsibilidade da providência requerida), nada impede que a ação penal se desenvolva regularmente, porque ao juiz permite-se a correta adequação do fato à norma penal correspondente, com a aplicação da sanção efetivamente cominada, por força da emendatio libelli prevista no artigo 383 do Código de Processo Penal. Por isso, não se podendo extinguir o processo pela impossibilidade jurídica do pedido assim aviado, não se pode, também, aceitar tal hipótese como de condição da ação penal condenatória.
No processo penal, em determinadas situações, a lei exige o preenchimento de determinadas e específicas condições para o exercício da ação penal. A doutrina, de modo geral, considera as condições de procedibilidade condições específicas da ação penal (porque somente exigíveis para determinadas ações), enquanto as demais, comuns a qualquer ação (interesse, legitimidade e possibilidade jurídica), seriam as condições genéricas da ação penal.
Encontram-se na doutrina afirmações acerca dos pressupostos de existência do processo e da relação processual, além daqueles outros ligados ao seu regular desenvolvimento (pressupostos de validade).
Argumenta-se, contudo, que, ao menos em relação à validade, nem de pressupostos se cuida, tratando-se, na verdade, de meros requisitos, sem os quais a lei não confere validade à atividade processual desenvolvida. Por pressupostos deve-se entender apenas o antecedente logicamente necessário à própria existência do objeto, em cujo campo se poderá afirmar a validade ou invalidade das atividades nele desenvolvidas.
Ação Penal Pública Incondicionada
A Lei n.º 1079/50 dispõe sobre os crimes de responsabilidade praticados pelo Presidente da República, pelos Ministros de Estado e do Supremo Tribunal Federal, pelo Procurador-Geral da República e pelos Governadores de Estado e seus secretários.
Referida legislação prevê ainda que todo cidadão, em todas as infrações nela alinhadas, tem legitimidade ativa para o oferecimento de denúncia, a ser encaminhada posteriormente aos órgãos de jurisdição política em que tiver de ser realizado o julgamento.
Tratando-se de Presidente da República e Ministros de Estados, quando conexos (os crimes) àqueles praticados pelo primeiro, bem como Procurador-Geral da República, Ministros do Supremo Tribunal Federal, membros do Conselho Nacional de Justiça e do Ministério Público e o Advogado-Geral da União, a competência para julgamento é do Senado Federal, observando-se em relação ao Presidente da República e aos Ministros de Estado, a competência da Câmara dos Deputados para a admissibilidade e a formalização da acusação.
Em relação aos Governadores de Estado e seus secretários, a competência para processo e o julgamento é atribuída às Assembléias Legislativas.
No plano municipal, o Decreto-lei n.º 200/67 autoriza qualquer eleitor a propor ação de cassação de prefeito, em denúncia a ser encaminhada à Câmara de Vereadores, competente para o julgamento, em razão da prática de infrações político-administrativas previstas no artigo 4º do mencionado diploma legal.
Em todas as citadas situações, o que se estará exercitando é a chamada jurisdição política – ainda quando a competência para o julgamento seja atribuída a órgãos do Judiciário – responsável pelo processo e julgamento de infrações políticas, isto é, infrações praticadas por agentes políticos do Poder Público, no exercício do cargo e funções públicas. Tais infrações, embora historicamente tratadas por crimes de responsabilidade, não constituem, a rigor, infrações penais, abarcadas pelo Direito Penal.
Do dever estatal da persecução penal resulta, como regra, que o Ministério Público é obrigado a promover a ação penal, se diante de fato que, a seu juízo, configure um ilícito penal. Daí a regra básica da ação penal pública incondicionada, qual seja, o denominado princípio da obrigatoriedade.
A obrigatoriedade da ação penal diz respeito à vinculação do órgão do Ministério Público ao seu convencimento acerca dos fatos investigados, ou seja, significa apenas ausência de discricionariedade quanto à conveniência e oportunidade da propositura da ação penal.
O princípio da indisponibilidade é traduzido na impossibilidade de o Ministério Público dispor da ação penal a que era inicialmente obrigado.
A única distinção que se pode observar entre obrigatoriedade e indisponibilidade seria em relação ao momento processual do respectivo exercício, sendo o primeiro aplicável entes da ação penal e o segundo a partir dela.
Ainda no que se refere à ação pública, a doutrina chama de princípio da oficialidade a atribuição aos órgãos do Estado da legitimação para a persecução penal, o que também não vai além da aplicação do princípio da obrigatoriedade da ação penal.
No campo da oficialidade, mencionam-se, ainda, as regras da autoridade e da oficiosidade, a primeira dizendo respeito ao exercício das funções persecutórias por autoridades estatais e a segunda explicando o dever de procedimento ex officio das apontadas autoridades.
O critério de legitimação ativa para a ação penal, é dizer, o critério de definição da natureza da ação, se pública ou privada, decorre de lei.
Tratando-se de infração de menor potencial ofensivo, o Ministério Público deixou de ser obrigado à propositura da ação penal, exigência inerente ao modelo processual condenatório, para se ver igualmente obrigado a propor a transação penal, desde que o alegado ou apontado autor do fato preencha as condições previstas no artigo 76, § 2º, incisos I, II e III da Lei n.º 9.099/95.
Não há juízo de discricionariedade na atividade ministerial, sendo-lhe recusada qualquer participação na definição de conveniência e oportunidade das diversas soluções possíveis. Cuida-se do mesmo princípio da obrigatoriedade, agora, da transação, quando presentes as condições da ação, o pressuposto de existência do processo e os requisitos específicos para a transação (artigo 76 da Lei n.º 9.099/95).
Ação Penal Pública Condicionada
Em razão do que a doutrina convencionou chamar strepitus iudicii (escândalo provado pelo ajuizamento da ação penal), reserva-se a vítima o juízo de oportunidade e conveniência da instauração da ação penal, com o objetivo de evitar a produção de novos danos em seu patrimônio – moral, social, psicológico, etc. – diante de possível repercussão negativa trazida pelo conhecimento generalizado do fato criminoso.
Tal medida de discricionariedade consiste no condicionamento da instauração da ação penal à manifestação explícita do ofendido, no sentido de autorizar a persecução estatal, revelando, de modo inequívoco, o seu interesse em ver apurado o fato contra ele praticado.
Aludida manifestação, embora necessária tanto para a instauração da ação penal (artigo 24 do CPP) quanto do próprio inquérito policial (artigo 5º, § 4º do CPP), não há de obedecer qualquer regramento formal. Pode ser oferecida sem mais formalidades, verbalmente ou por escrito, bastando a demonstração clara do interesse do ofendido em ver apuradas a autoria e a materialidade do fato, dele exigindo-se, apenas, e se possível, a narração do fato, com todas as circunstâncias, a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convicção ou presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de o fazer (artigo 5º, § 1º, alíneas “a” e “b” do CPP). A esta autorização, quando ausente qualquer outra ordem de interesses que não o da vítima, a lei processual penal dá o nome de representação.
O requerimento de instauração do inquérito é o bastante para caracterizar a representação do ofendido, apta a satisfazer a condição de procedibilidade da modalidade de ação penal pública condicionada.
A Lei n.º 11.340/2006 dispõe que a renúncia ao direito de representação – no caso de ação penal pública condicionada – quando se tratar de crimes mencionados na citada legislação, que cuida da proteção da mulher contra violência doméstica e familiar, haverá de ser feita perante o Juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.
Há casos, também, em que, presente ainda a preocupação com a divulgação do fato, isto é, tutelando-se o interesse da vítima da ofensa, surge outro interesse a ser preservado, sobretudo diante da qualificação do ofendido. É o que ocorre, por exemplo, com os crimes contra a honra do Presidente da República e de Chefe de Governo estrangeiro.
Nessas situações, o juízo de oportunidade e conveniência da instauração da ação penal, diante das repercussões políticas que podem ocorrer a partir da divulgação do fato, fica à discricionariedade do Ministro da Justiça, consoante o disposto no artigo 145, parágrafo único, do Código Penal. Fala-se, então, em requisição.
O mesmo ocorre em relação aos crimes contra a honra do Presidente da República, Ministros de Estado, Presidente do Senado, Presidente da Câmara dos Deputados, Ministros do Supremo Tribunal Federal, Chefe de Estado ou de Governo estrangeiro ou seus representantes diplomáticos, praticados pela imprensa (artigo 40, inciso I c/c artigo 23 da Lei n.º 5.250/67).
Pode ainda ocorrer que o interesse a ser tutelado não diga respeito ao strepitus iudicii, mas unicamente às relações de Direito Internacional, tal como ocorre com referência ao que estabelece o artigo 7º,§ 3º do Código Penal, que condiciona a punibilidade do fato praticado por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, entre outras exigências, à requisição do Ministro da Justiça.
A Lei n.º 9.099/95 criou uma nova modalidade de ação penal condicionada à representação do ofendido, na qual a iniciativa do Ministério Público fica vinculada ao interesse exclusivo do ofendido, em hipóteses de lesão corporal leve ou culposa (artigo 66 da Lei n.º 9.099/95).
Como se trata de simples autorização do ofendido, a lei prevê prazo decadencial para o seu oferecimento. É importante observar que se exige do ofendido que a representação seja oferecida no prazo previsto em lei, sendo irrelevante, a partir daí, a eventual demora na instauração da ação penal, devendo ser respeitado apenas no prazo prescricional previsto para a infração penal.
Em regra, o prazo de representação é de seis meses, consoante o disposto no artigo 38 do Código de Processo Penal, contados do dia em que vier a conhecer a autoria do fato. Entretanto, a Lei n.º 5.250/67 prevê o prazo de três meses, contados da data da publicação ou transmissão, podendo tal prazo ser interrompido pelo exercício judicial do direito de resposta ou pedido de retificação, até que este seja indeferido ou efetivamente atendido, ou pelo pedido judicial de declaração de inidoneidade do responsável, até o seu julgamento (artigo 41, § 2º da Lei n.º 5.250/67).
No que se refere, porém, à requisição do Ministro da Justiça, é bem ver que a lei não prevê prazo decadencial para o seu oferecimento, sendo ela possível, portanto, enquanto não prescrita a pretensão punitiva.
Como a divulgação do fato pode, em tese, repercutir no âmbito do interesse do ofendido, é a ele que se defere a capacidade ou legitimação para a autorização de instauração da ação penal, desde que se trate, evidentemente, de pessoa capaz, maior de 18 anos. No caso de morte ou ausência, judicialmente reconhecida, do ofendido, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, nesta ordem. Na hipótese de conflito de interesse entre o menor e o seu representante legal, ou ainda, se inexistente este e quaisquer das pessoas antes mencionadas, o Juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, deverá designar um curador especial ao ofendido.
O Código de Processo Penal dispõe que a representação será irretratável após o oferecimento da denúncia (artigo 25 do CPP). Entretanto, nos crimes contra a honra do servidor público, admite-se a retratação, mesmo quando oferecida por servidor público e ainda que se possa reconhecer a existência de um intresse público na apuração do fato.
O Supremo Tribunal Federal editou o Enunciado n.º 714 de sua Súmula, com a seguinte redação: é concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação o ofendido, para ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.
Se a legitimação é concorrente, tanto um quanto o outro legitimado deveriam ingressar com a ação (pública, no caso do Ministério Público, e, privada, no caso do ofendido), independentemente da valoração que ambos tenham dado aos fatos. É dizer: ainda que requerido o arquivamento pelo Ministério Público, restaria aberta a via da instauração da ação pelo ofendido, mediante o oferecimento de queixa.
Em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal esclareceu que se o ofendido em sua honra (o servidor público) apresentar representação ao Ministério Público, optando, segundo o julgado, pela ação pública (condicionada à representação), estaria preclusa a instauração de ação privada, tendo em vista que, na hipótese, o Ministério Público estaria definitivamente investido na legitimação para a causa (STF – Inq. Nº 1939/BA).
Fonte: Curso de Processo Penal. Eugênio Pacelli de Oliveira.
