Tipo Doloso
Dolo é a vontade e consciência dirigidas a realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador. Segundo Zaffaroni, “dolo é uma vontade determinada que, como qualquer vontade, pressupõe um conhecimento determinador”. Assim, pode-se perceber que o dolo é formado por um elemento intelectual e um elemento volitivo.
A consciência, ou seja, o momento intelectual do dolo, basicamente, diz respeito à situação fática em que se encontra o agente. O agente deve ter consciência, isto é, deve saber exatamente aquilo que faz, para que se lhe possa atribuir o resultado lesivo a título de dolo.
O erro de tipo pode ser escusável (invencível) ou inescusável (vencível), vale dizer, respectivamente, aquele em que qualquer um de nós poderia incorrer, ou, diversamente, aquele em que se o agente tivesse agido com diligências ordinárias, poderia ter sido evitado. O erro de tipo, em qualquer das suas formas (escusável ou inescusável), tem a finalidade de, sempre, eliminar o dolo do agente, por faltar-lhe a vontade e a consciência daquilo que estava realizando.
A consciência, no entanto, não quer dizer que o agente conheça o tipo penal ao qual se amolda sua conduta, pois que a exigência do conhecimento se cumpre quando o agente conhece a situação objetiva, ainda que não saiba que essa situação social objetiva se encontra prevista dentro de um tipo penal.
A vontade é elemento sem o qual se desnatura o crime doloso. Aquele que é coagido fisicamente a acabar com a vida de outra pessoa não atua com vontade de matá-la. Não há que se confundir desejo com vontade; o primeiro não passaria de uma atitude emotiva carente de toda eficácia na configuração do mundo exterior; a vontade, ao contrário, não constituiria o motor de uma atividade humana capaz de dominar os cursos causais. Daí que só esta última pode erigir-se em um dada relevante na imputação objetiva. Faltando um desses elementos - consciência ou vontade – descaracterizado estará o crime doloso.
A regra contida no parágrafo único do artigo 18 do Código Penal é a de que todo é crime doloso, somente havendo a possibilidade de punição pela prática de conduta culposa se a lei assim o previr expressamente. Em síntese, o dolo é a regra; a culpa, a exceção.
Segundo a teoria da vontade, dolo seria tão-somente a vontade livre e consciente de querer praticar a infração penal, isto é, de querer levar a efeito a conduta prevista no tipo penal incriminador.
Já a teoria do assentimento diz que atua com dolo aquele que, antevendo como possível o resultado lesivo com a prática de sua conduta, mesmo não o querendo de forma direta, não se importa com a sua ocorrência, assumindo o risco de vir a produzi-lo. Aqui o agente não quer o resultado diretamente, mas o entende como possível e o aceita.
Para a teoria da representação, fala-se em dolo toda vez que o agente tiver tão-somente a previsão do resultado como possível e, ainda assim, decidir pela continuidade de sua conduta. Para os adeptos dessa teoria, não se deve perquirir se o agente havia assumido o risco de produzir o resultado ou se, mesmo o prevendo como possível, acreditava sinceramente na sua não-ocorrência. Para a teoria da representação, não há distinção entre dolo eventual e culpa consciente, pois que a antevisão do resultado leva à responsabilização do agente a título de dolo.
Segundo a teoria da probabilidade, se o sujeito considerava provável a produção do resultado está-se diante do dolo eventual. Se considerava que a produção do resultado era meramente possível, se daria a imprudência consciente ou com representação. Na verdade, a teoria da probabilidade trabalha com dados estatísticos, ou seja, de acordo com determinado comportamento praticado pelo agente, estatisticamente, houvesse grande probabilidade de ocorrência do resultado, estaria diante do dolo eventual.
Pela redação do artigo 18, I do Código Penal, conclui-se que foram adotas as teorias do resultado e do assentimento. Para a nossa lei penal, portanto, age dolosamente aquele que, diretamente, quer a produção do resultado, bem como aquele que, mesmo não o desejando de forma direta, assume o risco de produzi-lo.
Diz-se direto o dolo quando o agente quer, efetivamente, cometer a conduta descrita no tipo, conforme preceitua a primeira parte do artigo 18, I do Código Penal. O agente, nesta espécie de dolo, pratica sua conduta dirigindo-a finalisticamente à produção do resultado por ele pretendido inicialmente.
Tomando-se por base das fases de realização da conduta, o dolo direto pode ser classificado em: a) dolo direto de primeiro grau; b) dolo direto de segundo grau. O dolo direto em relação ao fim proposto e aos meios escolhidos é classificado como de primeiro grau, e em relação aos efeitos colaterais, representados como necessários, é classificado como de segundo grau.
No dolo direito de segundo grau ou mediato, o resultado típico é uma consequência necessária dos meios eleitos, que devem ser abrangidos pela vontade como o fim mesmo. Daí porque também é reconhecido como dolo de consequências necessárias.
O dolo indireto, a seu turno, pode ser dividido em alternativo e eventual.
O dolo indireto alternativo apresenta-se quando o aspecto volitivo do agente se encontra direcionado de maneira alternativa, seja em relação ao resultado ou em relação à pessoa contra qual o crime é cometido. Quando a alternatividade do dolo disser respeito ao resultado, fala-se em alternatividade objetiva; quando a alternatividade se referir à pessoa contra qual o agente dirige sua vontade, a alternatividade será subjetiva. O conceito de dolo alternativo é um misto de dolo direto com dolo eventual.
Fala-se em dolo eventual quando o agente, embora não querendo diretamente praticar a infração penal, não se abstém de agir e, com isso, assume o risco de produzir o resultado que por ele já havia sido previsto e aceito. O dolo eventual significa que o autor considera seriamente como possível a realização do tipo legal e se conforme com ela. Uma parte da doutrina concluir que o dolo eventual não passa de uma espécie de culpa com representação, punida mais severamente.
Fala-se em dolo geral (dolus generallis) quando o autor acredita haver consumado o delito quando na realidade o resultado somente se produz por uma ação posterior, com a qual buscava encobrir o fato, ou, ainda, quando o agente, julgado ter obtido o resultado intencionado, pratica uma segunda ação com diverso propósito e só então é que efetivamente o dito resultado se produz.
Se o agente atuou com animus necandi (dolo de matar) ao efetuar os golpes na vítima, deverá responder por homicídio doloso, mesmo que o resultado morte advenha de outro modo que não aquele pretendido pelo agente (aberratio causae), quer dizer, o dolo acompanhará todos os seus atos até a produção do resultado, respondendo o agente, portanto, por um único homicídio doloso, independentemente da ocorrência do resultado aberrante.
Fazia-se, quando prevalecia a teoria natural da ação, a distinção entre dolo genérico e dolo específico. Dizia-se que o dolo genérico era aquele em que no tipo penal não havia indicativo algum do elemento subjetivo do agente, ou melhor dizendo, não havia indicação alguma da finalidade da conduta do agente. Dolo específico, a seu turno, era aquele em que no tipo penal podia ser identificado um especial fim de agir.
Contudo, uma vez adotada a teoria finalista da ação, pode-se dizer que e todo o tipo penal há uma finalidade que o difere do outro, embora não seja tão evidente quando o próprio artigo se preocupa em direcionar a conduta do agente, trazendo expressões dela indicativas. De acordo com a teoria finalista da ação, toda conduta é finalisticamente dirigida à produção de um resultado qualquer, não importando se a intenção do agente é mais ou menos evidenciada no tipo penal.
Para os adeptos da teoria causal (mais especificamente a teoria neoclássica ou psicológico-normativa), a culpabilidade é integrada pelos seguintes elementos: imputabilidade, dolo/culpa e exigibilidade de conduta diversa.
No dolo haveria um elemento de natureza normativa, qual seja, a consciência sobre a ilicitude do fato. Dependendo da teoria que se adote, essa consciência deverá ser real (teoria extremada do dolo) ou potencial (teoria limitada do dolo).
A teoria extremada do dolo situa-o na culpabilidade, um dolo normativo, o dolus malus, ou seja, vontade, previsão e mais conhecimento de que se realiza uma conduta proibida (consciência atual da ilicitude). A teoria limitada do dolo quer ser um aperfeiçoamento da anterior, pois desta não diverge a não ser em alguns pontos: substitui o conhecimento atual da ilicitude pelo conhecimento potencial; além disso, exige a consciência da ilicitude material, não puramente formal.
Assim, pelo fato de existir no dolo, juntamente com os elementos volitivos e cognitivos, considerados psicológicos, um elemento de natureza normativa (real ou potencial consciência da ilicitude do fato) é que esse dolo causalista é conhecido como dolo normativo.
Discute-se acerca da possibilidade de um dolo subseqüente (dolus subsequens), também conhecido como dolo consecutivo. Para exemplificar: se o agente tivesse produzido um resultado sem que, para tanto, houvesse qualquer conduta penalmente relevante, em face da inexistência do dolo ou culpa, ou, mesmo, diante de um fato inicialmente culposo, sendo que, após verificar a ocorrência do resultado, o agente teria se alegrado ou mesmo aceitado a sua produção.
O erro de tipo é fenômeno que determina a ausência de dolo quando, havendo uma tipicidade objetiva, falta ou é falso o conhecimento dos elementos requeridos no tipo objetivo. A conseqüência natural do erro de tipo é a de, sempre, afastar o dolo do agente, permitindo, contudo, a sua punição pela prática de um crime culposo, se houver previsão legal. Sempre que o agente incorrer em erro de tipo, seja ele escusável ou inescusável, o seu dolo restará afastado, pois que, em tais casos, não atua com vontade e consciência de praticar a infração penal.
A doutrina majoritária é no sentido de que, nas infrações de perigo, o agente deverá agir com dolo, pois que não existe a ressalva exigida ao reconhecimento do comportamento culposo.
Em posição divergente, afirma-se que, do ponto de vista técnico, os delitos de perigo apresentam características estruturais que os aproximam dos delitos imprudentes, ao menos até em certo grau de desenvolvimento, isto é: são condutas imprudentes que devem ser castigadas sem necessidade de que produza a catástrofe ou o dano. O penalista não pode esquecer que a declaração de tipicidade de certas condutas não é outra coisa que não a antecipação do que, em uma situação normal de produção do resultado, teria sido sempre um delito imprudente e não um delito doloso. Portanto, estaria fora de lugar falar em um dolo de perigo quando na verdade estaria configurada uma culpa com ou sem previsão.
Dolo é a vontade e consciência dirigidas a realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador. Segundo Zaffaroni, “dolo é uma vontade determinada que, como qualquer vontade, pressupõe um conhecimento determinador”. Assim, pode-se perceber que o dolo é formado por um elemento intelectual e um elemento volitivo.
A consciência, ou seja, o momento intelectual do dolo, basicamente, diz respeito à situação fática em que se encontra o agente. O agente deve ter consciência, isto é, deve saber exatamente aquilo que faz, para que se lhe possa atribuir o resultado lesivo a título de dolo.
O erro de tipo pode ser escusável (invencível) ou inescusável (vencível), vale dizer, respectivamente, aquele em que qualquer um de nós poderia incorrer, ou, diversamente, aquele em que se o agente tivesse agido com diligências ordinárias, poderia ter sido evitado. O erro de tipo, em qualquer das suas formas (escusável ou inescusável), tem a finalidade de, sempre, eliminar o dolo do agente, por faltar-lhe a vontade e a consciência daquilo que estava realizando.
A consciência, no entanto, não quer dizer que o agente conheça o tipo penal ao qual se amolda sua conduta, pois que a exigência do conhecimento se cumpre quando o agente conhece a situação objetiva, ainda que não saiba que essa situação social objetiva se encontra prevista dentro de um tipo penal.
A vontade é elemento sem o qual se desnatura o crime doloso. Aquele que é coagido fisicamente a acabar com a vida de outra pessoa não atua com vontade de matá-la. Não há que se confundir desejo com vontade; o primeiro não passaria de uma atitude emotiva carente de toda eficácia na configuração do mundo exterior; a vontade, ao contrário, não constituiria o motor de uma atividade humana capaz de dominar os cursos causais. Daí que só esta última pode erigir-se em um dada relevante na imputação objetiva. Faltando um desses elementos - consciência ou vontade – descaracterizado estará o crime doloso.
A regra contida no parágrafo único do artigo 18 do Código Penal é a de que todo é crime doloso, somente havendo a possibilidade de punição pela prática de conduta culposa se a lei assim o previr expressamente. Em síntese, o dolo é a regra; a culpa, a exceção.
Segundo a teoria da vontade, dolo seria tão-somente a vontade livre e consciente de querer praticar a infração penal, isto é, de querer levar a efeito a conduta prevista no tipo penal incriminador.
Já a teoria do assentimento diz que atua com dolo aquele que, antevendo como possível o resultado lesivo com a prática de sua conduta, mesmo não o querendo de forma direta, não se importa com a sua ocorrência, assumindo o risco de vir a produzi-lo. Aqui o agente não quer o resultado diretamente, mas o entende como possível e o aceita.
Para a teoria da representação, fala-se em dolo toda vez que o agente tiver tão-somente a previsão do resultado como possível e, ainda assim, decidir pela continuidade de sua conduta. Para os adeptos dessa teoria, não se deve perquirir se o agente havia assumido o risco de produzir o resultado ou se, mesmo o prevendo como possível, acreditava sinceramente na sua não-ocorrência. Para a teoria da representação, não há distinção entre dolo eventual e culpa consciente, pois que a antevisão do resultado leva à responsabilização do agente a título de dolo.
Segundo a teoria da probabilidade, se o sujeito considerava provável a produção do resultado está-se diante do dolo eventual. Se considerava que a produção do resultado era meramente possível, se daria a imprudência consciente ou com representação. Na verdade, a teoria da probabilidade trabalha com dados estatísticos, ou seja, de acordo com determinado comportamento praticado pelo agente, estatisticamente, houvesse grande probabilidade de ocorrência do resultado, estaria diante do dolo eventual.
Pela redação do artigo 18, I do Código Penal, conclui-se que foram adotas as teorias do resultado e do assentimento. Para a nossa lei penal, portanto, age dolosamente aquele que, diretamente, quer a produção do resultado, bem como aquele que, mesmo não o desejando de forma direta, assume o risco de produzi-lo.
Diz-se direto o dolo quando o agente quer, efetivamente, cometer a conduta descrita no tipo, conforme preceitua a primeira parte do artigo 18, I do Código Penal. O agente, nesta espécie de dolo, pratica sua conduta dirigindo-a finalisticamente à produção do resultado por ele pretendido inicialmente.
Tomando-se por base das fases de realização da conduta, o dolo direto pode ser classificado em: a) dolo direto de primeiro grau; b) dolo direto de segundo grau. O dolo direto em relação ao fim proposto e aos meios escolhidos é classificado como de primeiro grau, e em relação aos efeitos colaterais, representados como necessários, é classificado como de segundo grau.
No dolo direito de segundo grau ou mediato, o resultado típico é uma consequência necessária dos meios eleitos, que devem ser abrangidos pela vontade como o fim mesmo. Daí porque também é reconhecido como dolo de consequências necessárias.
O dolo indireto, a seu turno, pode ser dividido em alternativo e eventual.
O dolo indireto alternativo apresenta-se quando o aspecto volitivo do agente se encontra direcionado de maneira alternativa, seja em relação ao resultado ou em relação à pessoa contra qual o crime é cometido. Quando a alternatividade do dolo disser respeito ao resultado, fala-se em alternatividade objetiva; quando a alternatividade se referir à pessoa contra qual o agente dirige sua vontade, a alternatividade será subjetiva. O conceito de dolo alternativo é um misto de dolo direto com dolo eventual.
Fala-se em dolo eventual quando o agente, embora não querendo diretamente praticar a infração penal, não se abstém de agir e, com isso, assume o risco de produzir o resultado que por ele já havia sido previsto e aceito. O dolo eventual significa que o autor considera seriamente como possível a realização do tipo legal e se conforme com ela. Uma parte da doutrina concluir que o dolo eventual não passa de uma espécie de culpa com representação, punida mais severamente.
Fala-se em dolo geral (dolus generallis) quando o autor acredita haver consumado o delito quando na realidade o resultado somente se produz por uma ação posterior, com a qual buscava encobrir o fato, ou, ainda, quando o agente, julgado ter obtido o resultado intencionado, pratica uma segunda ação com diverso propósito e só então é que efetivamente o dito resultado se produz.
Se o agente atuou com animus necandi (dolo de matar) ao efetuar os golpes na vítima, deverá responder por homicídio doloso, mesmo que o resultado morte advenha de outro modo que não aquele pretendido pelo agente (aberratio causae), quer dizer, o dolo acompanhará todos os seus atos até a produção do resultado, respondendo o agente, portanto, por um único homicídio doloso, independentemente da ocorrência do resultado aberrante.
Fazia-se, quando prevalecia a teoria natural da ação, a distinção entre dolo genérico e dolo específico. Dizia-se que o dolo genérico era aquele em que no tipo penal não havia indicativo algum do elemento subjetivo do agente, ou melhor dizendo, não havia indicação alguma da finalidade da conduta do agente. Dolo específico, a seu turno, era aquele em que no tipo penal podia ser identificado um especial fim de agir.
Contudo, uma vez adotada a teoria finalista da ação, pode-se dizer que e todo o tipo penal há uma finalidade que o difere do outro, embora não seja tão evidente quando o próprio artigo se preocupa em direcionar a conduta do agente, trazendo expressões dela indicativas. De acordo com a teoria finalista da ação, toda conduta é finalisticamente dirigida à produção de um resultado qualquer, não importando se a intenção do agente é mais ou menos evidenciada no tipo penal.
Para os adeptos da teoria causal (mais especificamente a teoria neoclássica ou psicológico-normativa), a culpabilidade é integrada pelos seguintes elementos: imputabilidade, dolo/culpa e exigibilidade de conduta diversa.
No dolo haveria um elemento de natureza normativa, qual seja, a consciência sobre a ilicitude do fato. Dependendo da teoria que se adote, essa consciência deverá ser real (teoria extremada do dolo) ou potencial (teoria limitada do dolo).
A teoria extremada do dolo situa-o na culpabilidade, um dolo normativo, o dolus malus, ou seja, vontade, previsão e mais conhecimento de que se realiza uma conduta proibida (consciência atual da ilicitude). A teoria limitada do dolo quer ser um aperfeiçoamento da anterior, pois desta não diverge a não ser em alguns pontos: substitui o conhecimento atual da ilicitude pelo conhecimento potencial; além disso, exige a consciência da ilicitude material, não puramente formal.
Assim, pelo fato de existir no dolo, juntamente com os elementos volitivos e cognitivos, considerados psicológicos, um elemento de natureza normativa (real ou potencial consciência da ilicitude do fato) é que esse dolo causalista é conhecido como dolo normativo.
Discute-se acerca da possibilidade de um dolo subseqüente (dolus subsequens), também conhecido como dolo consecutivo. Para exemplificar: se o agente tivesse produzido um resultado sem que, para tanto, houvesse qualquer conduta penalmente relevante, em face da inexistência do dolo ou culpa, ou, mesmo, diante de um fato inicialmente culposo, sendo que, após verificar a ocorrência do resultado, o agente teria se alegrado ou mesmo aceitado a sua produção.
O erro de tipo é fenômeno que determina a ausência de dolo quando, havendo uma tipicidade objetiva, falta ou é falso o conhecimento dos elementos requeridos no tipo objetivo. A conseqüência natural do erro de tipo é a de, sempre, afastar o dolo do agente, permitindo, contudo, a sua punição pela prática de um crime culposo, se houver previsão legal. Sempre que o agente incorrer em erro de tipo, seja ele escusável ou inescusável, o seu dolo restará afastado, pois que, em tais casos, não atua com vontade e consciência de praticar a infração penal.
A doutrina majoritária é no sentido de que, nas infrações de perigo, o agente deverá agir com dolo, pois que não existe a ressalva exigida ao reconhecimento do comportamento culposo.
Em posição divergente, afirma-se que, do ponto de vista técnico, os delitos de perigo apresentam características estruturais que os aproximam dos delitos imprudentes, ao menos até em certo grau de desenvolvimento, isto é: são condutas imprudentes que devem ser castigadas sem necessidade de que produza a catástrofe ou o dano. O penalista não pode esquecer que a declaração de tipicidade de certas condutas não é outra coisa que não a antecipação do que, em uma situação normal de produção do resultado, teria sido sempre um delito imprudente e não um delito doloso. Portanto, estaria fora de lugar falar em um dolo de perigo quando na verdade estaria configurada uma culpa com ou sem previsão.
Tipo culposo
De acordo com o artigo 18, II do Código Penal, diz-se culposo o crime quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.
Mirabete conceitua o crime culposo como a conduta humana voluntária (ação ou omissão) que produz resultado antijurídico não querido, mas previsível, e excepcionalmente previsto, que podia, com a devida atenção, ser evitado.
Nota-se, portanto, que para a caracterização do delito culposo é preciso a conjugação de vários elementos, a saber: a) conduta humana voluntária, comissiva ou omissiva; b) inobservância de um dever de cuidado objetivo (negligência, imprudência ou imperícia); c) resultado lesivo não querido, tampouco assumido pelo agente; d) nexo de causalidade entre a conduta que deixa de observar seu dever de cuidado e o resultado lesivo dela advindo; e) previsibilidade; f) tipicidade.
A conduta, nos delitos de natureza culposa, é ato humano voluntário dirigido, em geral, à realização de um fim lícito, mas que, por imprudência, negligência ou imperícia, isto é, por não ter o agente observado o seu dever de cuidado, dá causa a um resultado não querido, nem mesmo assumido, tipificado previamente na lei penal.
Na espécie culposa, a finalidade endereça-se a um resultado juridicamente irrelevante. A ação culposa caracteriza-se por uma deficiência na execução da direção final. E esta deficiência se deve ao fato de a orientação dos meios não corresponder àquela que deveria em realidade ser imprimida para evitar as lesões aos bens jurídicos.
Como segundo elemento necessário à caracterização do crime culposo tem-se a chamada inobservância de um dever objetivo de cuidado. O homem, em suas relações, não pode fazer tudo aquilo que bem entende, pois que, assim agindo, poderá causar lesões a terceiros. A vida em sociedade impõe determinadas regras de conduta que dever ser obedecidas por todos, sob pena de gerar o caos social.
Esse dever de cuidado objetivo, dirigido a todos, faz com que seja dada atenção a determinadas regras de comportamento, mesmo que não escritas ou expressas, a fim de que uma convivência harmoniosa em sociedade.
A infringência ao dever de cuidado objetivo pode ocorrer nas hipóteses de imprudência, negligência e imperícia. Para que se possa falar em delito culposo, é necessária a ocorrência de um resultado, como regra, naturalístico. Sem ele, o fato praticado pelo agente poderá até se amoldar a uma outra figura típica dolosa, mas nunca culposa.
Verifica-se duas exceções à exigência do resultado naturalístico para efeitos de caracterização do crime culposo, nos artigos 228 e 229 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que prevêem crimes de mera conduta.
Deve existir, ainda, um nexo de causalidade entre a conduta praticada e o resultado dela advindo, para que este último possa ser imputado ao agente.
É preciso, também, que o fato seja previsível pelo agente. Diz-se que no crime culposo o agente não prevê aquilo que lhe era previsível. Essa afirmativa presta-se tão-somente para os delitos em que houver a chamada culpa inconsciente ou culpa comum, uma vez que na culpa consciente o agente prevê o resultado, mas, sinceramente, não acredita na sua ocorrência.
Se o fato escapar totalmente à previsibilidade do agente, o resultado não lhe poderá ser atribuído, mas assim ao caso fortuito ou à força maior.
A doutrina faz distinção entre previsibilidade objetiva e previsibilidade subjetiva. A primeira, seria aquela em que o agente, no caso concreto, deve ser substituído pelo chamado “homem médio, de prudência normal”. Se, uma vez levada a efeito essa substituição hipotética, o resultado ainda assim persistir, é sinal de que o fato havia escapado ao âmbito de previsibilidade do agente, porque dele não se exigia nada além da capacidade normal dos homens. Não é imposta ao agente uma previsibilidade extremamente larga que, de acordo com a imaginação do aplicador da lei, poderá ser imposta a todos os casos.
Na previsibilidade subjetiva não existe substituição hipotética; não há troca do agente pelo homem médio para saber se o fato escapava ou não à sua previsibilidade. Aqui, o que é levado em consideração são as condições particulares, pessoais do agente, quer dizer, consideram-se, na previsibilidade subjetiva, as limitações e experiências daquela pessoa cuja previsibilidade está se aferindo em um caso concreto.
A tipicidade também é um elemento indispensável à caracterização do delito culposo. Só se pode falar em crime culposo se houver previsão legal expressa para essa modalidade de infração. A regra contida no parágrafo único do artigo 18 do Código Penal é a de que todo crime seja doloso, somente se falando em delito culposo quando a lei penal expressamente fizer essa ressalva.
Merece ser ressaltado o fato de que a tipicidade material deverá ser analisada também nos delitos culposos, confrontando-se o dano causado pela conduta do agente com o resultado dela advindo, a fim de se concluir pela proteção ou não daquele bem, naquele caso concreto especificamente. Assim, são perfeitamente aplicáveis aos delitos culposos os conceitos do princípio da insignificância.
Para o Direito Penal, a negligência seria gênero, do qual são espécies a imprudência, a imperícia e a própria negligência.
Imprudente seria a conduta positiva praticada pelo agente que, por não observar o seu dever de cuidado, causasse o resultado lesivo que lhe era previsível. Consiste a imprudência na prática de um ato perigoso sem os cuidados que o caso requer. A imprudência é, portanto, uma fazer alguma coisa.
A negligência, ao contrário, é um deixar de fazer aquilo que a diligência normal impunha. Em muitos casos, a negligência e a imprudência se interligam e, juntas, são consideradas como as causadoras do resultado lesivo.
Fala-se em imperícia quando ocorre uma inaptidão, momentânea ou não, do agente para o exercício de arte, profissão ou ofício. Diz-se que a imperícia está ligada, basicamente, à atividade profissional do agente.
Os crimes culposos são considerados tipos abertos. Isto porque não existe uma definição típica completa e precisa para que se possa, como acontece em quase todos os delitos dolosos, adequar a conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei.
A previsibilidade é um dos elementos que integram o crime culposo. Quando o agente deixa de prever o resultado que lhe era previsível, fala-se em culpa inconsciente ou culpa comum. Culpa consciente é aquela em que o agente, embora prevendo o resultado, não deixa de praticar a conduta, acreditando, sinceramente, que este resultado não venha a ocorrer. O resultado, embora previsto, não é assumido ou aceito pelo agente, que confia na sua não-ocorrência.
No dolo eventual, embora o agente não queira diretamente o resultado, assume o risco de vir a produzi-lo. No dolo eventual o agente não quer diretamente produzir o resultado, mas, se este vier a acontecer, pouco importa.
Merece ser frisado que o Código Penal não adotou a teoria da representação, mas, sim, a da vontade e a do assentimento. Exige-se, portanto, para a caracterização do dolo eventual, que o agente anteveja como possível o resultado e o aceita, não se importando realmente com a sua ocorrência.
Para Rogério Greco, embora em alguns raros casos seja possível cogitar de dolo eventual em crimes de trânsito, não é pela conjugação da embriaguez com a velocidade excessiva que se pode chegar a essa conclusão, mas, sim, considerando seu elemento anímico. Se mesmo antevendo como possível a ocorrência do resultado com ele não se importava, atua com dolo eventual; se, representando mentalmente, confiava sinceramente na sua não-ocorrência, atual com culpa consciente. E, se ao final do processo pelo qual o motorista estava sendo processado por um crime doloso (com dolo eventual) houver dúvida com relação a este elemento subjetivo, deverá a infração penal ser desclassificada para aquela de natureza culposa, pois que in dubio pro reo e não, para o citado autor, in dubio pro societate.
Fala-se em culpa imprópria nas hipóteses das chamadas descriminantes putativas em que o agente, em virtude de erro evitável pelas circunstâncias, dá causa dolosamente a um resultado, mas responde como se tivesse praticado um crime culposo.
Ocorre culpa imprópria (culpa por assimilação, por extensão ou por equiparação) quando o agente, embora tendo agido com dolo, nos casos de erro vencível, nas discriminantes putativas, responde por um crime culposo. Em tais hipóteses de culpa imprópria é que a doutrina vislumbra a possibilidade de tentativa em delitos culposos.
Há possibilidade de ocorrer a concorrência de culpas. O comportamento do agente/vítima será levando em consideração quando da análise das circunstâncias judiciais, previstas no artigo 59 do Código Penal, ou seja, será apreciado e valorado no mento em que o julgador for encontrar a pena-base para a infração penal cometida.
O comportamento da vítima, como concorrente para o resultado, deve ser considerado não só nos casos em que ela goze também do status de agente. Quer dizer que se um motorista, em virtude de sua inobservância ao dever objetivo de cuidado, atropelar um pedestre que, de forma também imprudente, tentava atravessar uma avenida, vindo somente este último a sofrer lesões, se o julgador chegar à conclusão de que o fato é típico, antijurídico e culpável, na oportunidade em que for encontrar a pena-base deverá levar em consideração o comportamento da vítima, que também concorreu, com sua conduta imprudente, para a produção do resultado lesivo por ela sofrido.
Não se pode falar em presunção de culpa no Direito Penal. Quando da análise do caso concreto, o Juiz deve verificar se a conduta levada a efeito pelo agente infringe seu dever de cuidado objetivo, bem como se era previsível o resultado ocorrido, para somente depois concluir ou não penal sua culpa.
Nos delitos culposos, ao contrário dos de natureza dolosa, o agente não quer produzir o resultado ilícito algum. Sua conduta geralmente é dirigida a um fim lícito mas que, por infringência a um dever de cuidado objetivo, o agente dá causa a um resultado previsível, mas não previsto por ele (culpa inconsciente) ou se previsto (culpa consciente), pelo menos não consentido.
Não se pode falar, portanto, em tentativa quando o agente não dá início aos atos de execução dirigidos à consumação de determinada infração penal por ele finalisticamente pretendida. O iter criminis é um instituto jurídico destinado aos crimes dolosos e não aos culposos. Não se cogita, não se prepara e não se executa um crime culposo, mas tão-somente um delito doloso.
Para da doutrina, contudo, aceita a possibilidade de tentativa nos crimes culposos, quando da ocorrência da chamada culpa imprópria (por assimilação, por extensão ou por equiparação), quando o agente, nos casos de erro evitável nas discriminantes putativas, atua com dolo, mas responde pelo resultado causado com as penas correspondentes ao delito culposo.
De acordo com o artigo 18, II do Código Penal, diz-se culposo o crime quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.
Mirabete conceitua o crime culposo como a conduta humana voluntária (ação ou omissão) que produz resultado antijurídico não querido, mas previsível, e excepcionalmente previsto, que podia, com a devida atenção, ser evitado.
Nota-se, portanto, que para a caracterização do delito culposo é preciso a conjugação de vários elementos, a saber: a) conduta humana voluntária, comissiva ou omissiva; b) inobservância de um dever de cuidado objetivo (negligência, imprudência ou imperícia); c) resultado lesivo não querido, tampouco assumido pelo agente; d) nexo de causalidade entre a conduta que deixa de observar seu dever de cuidado e o resultado lesivo dela advindo; e) previsibilidade; f) tipicidade.
A conduta, nos delitos de natureza culposa, é ato humano voluntário dirigido, em geral, à realização de um fim lícito, mas que, por imprudência, negligência ou imperícia, isto é, por não ter o agente observado o seu dever de cuidado, dá causa a um resultado não querido, nem mesmo assumido, tipificado previamente na lei penal.
Na espécie culposa, a finalidade endereça-se a um resultado juridicamente irrelevante. A ação culposa caracteriza-se por uma deficiência na execução da direção final. E esta deficiência se deve ao fato de a orientação dos meios não corresponder àquela que deveria em realidade ser imprimida para evitar as lesões aos bens jurídicos.
Como segundo elemento necessário à caracterização do crime culposo tem-se a chamada inobservância de um dever objetivo de cuidado. O homem, em suas relações, não pode fazer tudo aquilo que bem entende, pois que, assim agindo, poderá causar lesões a terceiros. A vida em sociedade impõe determinadas regras de conduta que dever ser obedecidas por todos, sob pena de gerar o caos social.
Esse dever de cuidado objetivo, dirigido a todos, faz com que seja dada atenção a determinadas regras de comportamento, mesmo que não escritas ou expressas, a fim de que uma convivência harmoniosa em sociedade.
A infringência ao dever de cuidado objetivo pode ocorrer nas hipóteses de imprudência, negligência e imperícia. Para que se possa falar em delito culposo, é necessária a ocorrência de um resultado, como regra, naturalístico. Sem ele, o fato praticado pelo agente poderá até se amoldar a uma outra figura típica dolosa, mas nunca culposa.
Verifica-se duas exceções à exigência do resultado naturalístico para efeitos de caracterização do crime culposo, nos artigos 228 e 229 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que prevêem crimes de mera conduta.
Deve existir, ainda, um nexo de causalidade entre a conduta praticada e o resultado dela advindo, para que este último possa ser imputado ao agente.
É preciso, também, que o fato seja previsível pelo agente. Diz-se que no crime culposo o agente não prevê aquilo que lhe era previsível. Essa afirmativa presta-se tão-somente para os delitos em que houver a chamada culpa inconsciente ou culpa comum, uma vez que na culpa consciente o agente prevê o resultado, mas, sinceramente, não acredita na sua ocorrência.
Se o fato escapar totalmente à previsibilidade do agente, o resultado não lhe poderá ser atribuído, mas assim ao caso fortuito ou à força maior.
A doutrina faz distinção entre previsibilidade objetiva e previsibilidade subjetiva. A primeira, seria aquela em que o agente, no caso concreto, deve ser substituído pelo chamado “homem médio, de prudência normal”. Se, uma vez levada a efeito essa substituição hipotética, o resultado ainda assim persistir, é sinal de que o fato havia escapado ao âmbito de previsibilidade do agente, porque dele não se exigia nada além da capacidade normal dos homens. Não é imposta ao agente uma previsibilidade extremamente larga que, de acordo com a imaginação do aplicador da lei, poderá ser imposta a todos os casos.
Na previsibilidade subjetiva não existe substituição hipotética; não há troca do agente pelo homem médio para saber se o fato escapava ou não à sua previsibilidade. Aqui, o que é levado em consideração são as condições particulares, pessoais do agente, quer dizer, consideram-se, na previsibilidade subjetiva, as limitações e experiências daquela pessoa cuja previsibilidade está se aferindo em um caso concreto.
A tipicidade também é um elemento indispensável à caracterização do delito culposo. Só se pode falar em crime culposo se houver previsão legal expressa para essa modalidade de infração. A regra contida no parágrafo único do artigo 18 do Código Penal é a de que todo crime seja doloso, somente se falando em delito culposo quando a lei penal expressamente fizer essa ressalva.
Merece ser ressaltado o fato de que a tipicidade material deverá ser analisada também nos delitos culposos, confrontando-se o dano causado pela conduta do agente com o resultado dela advindo, a fim de se concluir pela proteção ou não daquele bem, naquele caso concreto especificamente. Assim, são perfeitamente aplicáveis aos delitos culposos os conceitos do princípio da insignificância.
Para o Direito Penal, a negligência seria gênero, do qual são espécies a imprudência, a imperícia e a própria negligência.
Imprudente seria a conduta positiva praticada pelo agente que, por não observar o seu dever de cuidado, causasse o resultado lesivo que lhe era previsível. Consiste a imprudência na prática de um ato perigoso sem os cuidados que o caso requer. A imprudência é, portanto, uma fazer alguma coisa.
A negligência, ao contrário, é um deixar de fazer aquilo que a diligência normal impunha. Em muitos casos, a negligência e a imprudência se interligam e, juntas, são consideradas como as causadoras do resultado lesivo.
Fala-se em imperícia quando ocorre uma inaptidão, momentânea ou não, do agente para o exercício de arte, profissão ou ofício. Diz-se que a imperícia está ligada, basicamente, à atividade profissional do agente.
Os crimes culposos são considerados tipos abertos. Isto porque não existe uma definição típica completa e precisa para que se possa, como acontece em quase todos os delitos dolosos, adequar a conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei.
A previsibilidade é um dos elementos que integram o crime culposo. Quando o agente deixa de prever o resultado que lhe era previsível, fala-se em culpa inconsciente ou culpa comum. Culpa consciente é aquela em que o agente, embora prevendo o resultado, não deixa de praticar a conduta, acreditando, sinceramente, que este resultado não venha a ocorrer. O resultado, embora previsto, não é assumido ou aceito pelo agente, que confia na sua não-ocorrência.
No dolo eventual, embora o agente não queira diretamente o resultado, assume o risco de vir a produzi-lo. No dolo eventual o agente não quer diretamente produzir o resultado, mas, se este vier a acontecer, pouco importa.
Merece ser frisado que o Código Penal não adotou a teoria da representação, mas, sim, a da vontade e a do assentimento. Exige-se, portanto, para a caracterização do dolo eventual, que o agente anteveja como possível o resultado e o aceita, não se importando realmente com a sua ocorrência.
Para Rogério Greco, embora em alguns raros casos seja possível cogitar de dolo eventual em crimes de trânsito, não é pela conjugação da embriaguez com a velocidade excessiva que se pode chegar a essa conclusão, mas, sim, considerando seu elemento anímico. Se mesmo antevendo como possível a ocorrência do resultado com ele não se importava, atua com dolo eventual; se, representando mentalmente, confiava sinceramente na sua não-ocorrência, atual com culpa consciente. E, se ao final do processo pelo qual o motorista estava sendo processado por um crime doloso (com dolo eventual) houver dúvida com relação a este elemento subjetivo, deverá a infração penal ser desclassificada para aquela de natureza culposa, pois que in dubio pro reo e não, para o citado autor, in dubio pro societate.
Fala-se em culpa imprópria nas hipóteses das chamadas descriminantes putativas em que o agente, em virtude de erro evitável pelas circunstâncias, dá causa dolosamente a um resultado, mas responde como se tivesse praticado um crime culposo.
Ocorre culpa imprópria (culpa por assimilação, por extensão ou por equiparação) quando o agente, embora tendo agido com dolo, nos casos de erro vencível, nas discriminantes putativas, responde por um crime culposo. Em tais hipóteses de culpa imprópria é que a doutrina vislumbra a possibilidade de tentativa em delitos culposos.
Há possibilidade de ocorrer a concorrência de culpas. O comportamento do agente/vítima será levando em consideração quando da análise das circunstâncias judiciais, previstas no artigo 59 do Código Penal, ou seja, será apreciado e valorado no mento em que o julgador for encontrar a pena-base para a infração penal cometida.
O comportamento da vítima, como concorrente para o resultado, deve ser considerado não só nos casos em que ela goze também do status de agente. Quer dizer que se um motorista, em virtude de sua inobservância ao dever objetivo de cuidado, atropelar um pedestre que, de forma também imprudente, tentava atravessar uma avenida, vindo somente este último a sofrer lesões, se o julgador chegar à conclusão de que o fato é típico, antijurídico e culpável, na oportunidade em que for encontrar a pena-base deverá levar em consideração o comportamento da vítima, que também concorreu, com sua conduta imprudente, para a produção do resultado lesivo por ela sofrido.
Não se pode falar em presunção de culpa no Direito Penal. Quando da análise do caso concreto, o Juiz deve verificar se a conduta levada a efeito pelo agente infringe seu dever de cuidado objetivo, bem como se era previsível o resultado ocorrido, para somente depois concluir ou não penal sua culpa.
Nos delitos culposos, ao contrário dos de natureza dolosa, o agente não quer produzir o resultado ilícito algum. Sua conduta geralmente é dirigida a um fim lícito mas que, por infringência a um dever de cuidado objetivo, o agente dá causa a um resultado previsível, mas não previsto por ele (culpa inconsciente) ou se previsto (culpa consciente), pelo menos não consentido.
Não se pode falar, portanto, em tentativa quando o agente não dá início aos atos de execução dirigidos à consumação de determinada infração penal por ele finalisticamente pretendida. O iter criminis é um instituto jurídico destinado aos crimes dolosos e não aos culposos. Não se cogita, não se prepara e não se executa um crime culposo, mas tão-somente um delito doloso.
Para da doutrina, contudo, aceita a possibilidade de tentativa nos crimes culposos, quando da ocorrência da chamada culpa imprópria (por assimilação, por extensão ou por equiparação), quando o agente, nos casos de erro evitável nas discriminantes putativas, atua com dolo, mas responde pelo resultado causado com as penas correspondentes ao delito culposo.
Fonte: Curso de Direito Penal – Parte Geral. Rogério Grecco.
